恶意透支型信用卡诈骗罪的司法认定

文◎秦志强*

恶意透支型信用卡诈骗罪的司法认定

文◎秦志强*

一、对持卡人的理解

持卡人使用信用卡进行恶意透支，关于恶意透支持卡人的含义理论界有着不同的观点，一种观点认为，恶意透支的持卡人必须是合法持卡人；另一种观点认为，恶意透支的持卡人包括合法持卡人和非法持卡人。笔者认为，持卡人实施恶意透支的行为应当具有合法的身份，因为透支功能是信用卡固有的一项使用功能，是信贷消费特征的一种体现，而透支本身分为恶意透支和善意透支。善意透支是信用卡业务得以存在和运作的基础，其客观上造就了信用卡发卡银行信用卡经营利润实现的条件，而恶意透支则是行为人基于非法占有的目的对透支权利的滥用，其行为性质则完成了从私法上违约行为到公法上的犯罪行为的转变。但无论如何，善意透支与恶意透支都是建立在信用卡的合法持卡人如何使用透支功能的基础上，如果是非法持卡人为了非法占有公私财物持信用卡消费或提取现金，因为该行为人本身并非信用卡的合法持卡人，则其行为也就无所谓透支可言，而属于使用信用卡直接实施的诈骗行为。

二、“非法占有目的”的理解和认定

（一）“非法占有为目的”的理解

信用卡持卡人持信用卡在发卡商业银行授予的信用额度内进行透支消费，是信用卡消费功能的集中体现，也是信用卡消费较之其他金融消费方式更具优越性的一种突出表现。但在司法实践中，一些怀有不良动机的行为人却不顾自身的经济实力与偿还能力，甚至利用发卡银行对其的信任，明知自己的透支已经超过规定的限额或者超过规定的期限，仍然大肆持卡透支，并在发卡银行催促偿还的情况下置之不理，对透支欠款不予归还，从而损害发卡银行的利益，给发卡银行造成经济损失。持卡人使用信用卡进行恶意透支的行为主观上必须要以“非法占有为目的”，这也是构成恶意透支型犯罪的必要条件之一。

透支作为信用卡的一种特殊功能，是受到法律保护的，行为人在使用这一功能的时候，也是受到法律保护的。行为人是否具有非法占有的目的应根据具体行为具体分析，具有“非法占有为目的”是行为人在使用信用卡的过程中明知自己没有偿还能力而恶意透支，并且经“催收”的程序，即在超过规定的期限或超过规定的数额经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还。如果持卡人因为不可抗力的原因无法归还透支款，在不可抗力原因消失后持卡人立即归还了透支款，就不能认定具有非法占有的目的。［1］

（二）“非法占有为目的”的认定

案例：2001年10月8日和2004年3月7日，被告人孙某在吕梁市中国银行分别申请办理了两张信用卡，从2004年9月开始至2005年5月7日，孙某持两张信用卡用于取现和消费，分别透支4653元和8745元，透支利息分别为219.11元和713.42元。该市中国银行于2005年12月1日、2006年3月5日以信函方式两次向孙某催收透支款，孙某收到信函后，至2006年12月2日止，仍拒不还款，造成银行经济损失。2006年12月3日，孙某接公安机关电话通知，主动到案，如实供述了全部犯罪事实。次日，其家属代其向银行偿还全部透支本金和利息。

本案在审理过程中，被告人孙某的辩护人向法庭提出孙某不能偿还透支款是因为经济困难造成的不能及时偿还透支款，主观上没有透支恶意，客观上没有恶意逃避银行追偿的行为。法院认为，被告人孙某从2005年12月1日、2006年3月5日两次收到催收透支款函，至2006年12月2日仍未归还，根据相关司法解释持卡人经发卡银行两次催收超过三个月未归还构成信用卡诈骗犯罪，因此孙某的行为完全符合司法解释的规定。并且经法庭调查查明，孙某未偿还透支款并不是因为经济困难所导致的，而是其为非法占有信用卡内的透支款而进行恶意透支的行为。最终法院作出了被告人孙某犯信用卡诈骗罪的有罪判决。

通常情况下，行为人使用信用卡透支后，行为人为了维护自己的信用，一般都会及时还款。但如果行为人明知所使用的信用卡透支的额度与自己实际偿还的能力有较大差距，而其在透支后表现出对还款期限和还款额度漠不关心，从而进行连续透支消费，那么行为人非法占有透支款项的目的较为明显。如果行为人在透支后由于不可抗力的原因使行为人经济能力客观上发生了变化，从而不能及时还款，就不能一概而论认定行为人具有非法占有的目的，应综合判断行为人是否具有非法占有的目的。比如说行为人透支后是否有还款的意愿，在发卡银行催收后是否有积极的表示等进行综合判断。如果有证据证明行为人有还款意愿，应当排除行为人具有“以非法占有为目的”；如果没有证据证明行为人有还款意愿，应认定具有 “以非法占有为目的”。

三、“超过规定限额和超过规定期限”的理解

（一）“超过规定限额”的理解

超过规定限额透支，是构成恶意透支型信用卡诈骗罪的客观要件要素，需要进行客观判断。根据《银行卡业务管理办法》的有关规定，银行卡包括准贷记卡和贷记卡，不管是准贷记卡还是贷记卡，发卡银行都会通过审查申请人的资信状况等材料来确定信用卡持卡人的透支额度，这一信用额度就是信用卡的透支限额。但是根据法律的有关规定，并非持卡人超过发卡银行授权的透支额度就一定能构成犯罪，只有经过发卡银行催收后仍不归还才能构成犯罪。所以，对于超过规定限额的透支，应当联系“仍不归还”来理解。

案例：2009年11月3日，被告人曹某在石家庄市农业银行申请办理了一张信用卡，农业银行根据曹某提供的相关资信状况等材料授权该信用卡的信用额度是1万元。被告人曹某取得该信用卡后，采取规避授权的手段，超过银行授权的额度进行恶意透支，2010年4月5日农业银行向曹某发出了催收函，曹某收到催收函后也没有及时的归还透支款，6月1日农业银行再次向曹某发出了催收函，曹某在收到催收函后，为了逃避法律的追究前往外地躲避，直到公安机关将其抓获才将透支款及利息全部归还。

本案中，被告人曹某超过发卡银行授权的信用额度进行恶意透支，经发卡银行两次催收仍不归还，应当认定其超过规定限额恶意透支的行为。我们在认定被告人曹某是否构成超过规定限额恶意透支时应当将“仍不归还”联系起来综合进行认定。如果被告人曹某虽然超过规定限额进行恶意透支，但是在发卡银行第一次催收以后就及时的归还了透支款，那么就不应认定其具有恶意透支的行为。只有被告人主观上根本没有归还透支款的意图，一心想将透支款占为己有，并且客观上实施了恶意透支的行为，经发卡银行两次催收后仍不归还，才能认定被告人具有超过规定限额进行恶意透支的行为。

（二）“超过规定期限”的理解

超过规定期限透支，经催收不还的，此种情形属于超期限的恶意透支，根据《银行卡业务管理办法》的规定，贷记卡透支期限最长为60天，实践中各发卡银行对此规定不尽相同，但都允许一定的透支期限，这就意味着即使透支数额没有超过的限额，但如果超过发卡银行对透支期限的限定，经发卡银行催收，并在催收后的一定期限内仍然不予归还的，即有可能构成犯罪。当然，如果行为人未经催收而自动归还，或者在发卡银行催收后予以归还的，因不具有非法占有银行资金的企图，不以犯罪处置，仅构成违规透支，必要时承担相应的民事责任。

四、“催收”的理解

根据《刑法》规定，构成信用卡恶意透支，还须同时具备“经发卡银行催收后仍不归还的”条件。如果行为人使用信用卡恶意透支以后，没有经过发卡银行的催收，根据法律规定是不能追究其刑事责任的。由此可以得出，“催收”是构成信用卡诈骗罪的前提条件。虽然在2009年两高出台的司法解释将催收的次数以及仍不归还的时间进行的具体规定，但是对于催收的形式以及如何进行催收没有明确的规定，因此应对这两个问题加以注意和明确。

一是催收的时间。催收的时间是在透支期限届满之后进行催收还是在透支界限届满之前进行催收。笔者认为，根据法律的立法精神，应在透支期限届满之后进行催收更合理，因为在期限届满之后的催收对正确认定持卡人主观意图更加清晰，如果持卡人在期限届满经发卡银行制法催收通知后超过3个月仍不归还，就可能追究刑事责任。

二是两次催收之间的时间间隔。依据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，追究持卡人恶意透支信用卡诈骗罪的刑事责任前提是必须在持卡人透支期限届满之后两次催收后才可认定。但是该《解释》但对于两次催收之间应该间隔多长时间，并没有明确规定，从而导致发卡银行为了尽快追回透支款避免损失进一步扩大，在最快的时间之内达到两次催收次数，两次催收之间的间隔很短。那么两次催收之间的时间为多长最适宜？笔者认为，可参照有关信用卡的相关规定，将发卡银行对信用卡持卡人的催收规定为一个月，如果一个月内持卡人未能还本付息，则属于超过期限的透支。［2］用一个月作为两次催收时间的间隔，既可以通过宽限期考察持卡人的主观目的，也可以给持卡人充足的时间筹集透支款归还发卡银行，这样不仅体现刑法的谦抑性，也可以给银行减少经济损失。

五、恶意透支金额的计算

案例：200年12月29日，边某向中国银行申请办理了一张信用额度为人民币30000元的信用卡。后边某使用该卡进行透支消费。至2010年1月3日，边某使用该卡透支共计人民币35000余元尚未偿还。期间，银行对其进行了多次催收，包括电话催收、信函催收、上门催收等多种催收方式，但由于边某在银行办卡时预留的住址和手机号码均发生了变更，并且其未将变更后的住址和手机号码告知银行，致使银行对其的多次催收均无法到达其本人。后银行向当地公安机关报案，并向公安机关提供了边某使用信用卡透支的交易明细表等材料，同年5月1日边某被公安机关抓获。

本案中，被告人边某的行为构成恶意透支型信用卡诈骗罪，但对被告人边某恶意透支数额认定上存在争议，主要表现在以下两个方面：

第一个方面，认定被告人边某恶意透支数额是否将利息包括在内。依据2009年最高人民法院、最高人民检察院出台的 《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定将复利、滞纳金、手续费等费用排除在恶意透支的范围以外，从立法精神上来看，无疑对正确认定犯罪嫌疑人恶意透支的数额迈出了一大步。但是该《解释》并未将恶意透支的利息归纳其中，使得的司法实践中出现不同的情况，第一种情况将恶意透支的利息归到恶意透支的数额内进行认定；另一种情况是不把恶意透支的利息归到恶意透支的数额内。笔者认为，不应当将恶意透支的利息归入到犯罪数额内，从该《解释》可以得出，发卡银行收取的费用不仅包括复利、滞纳金、手续费，还包括其它的费用，纵观全国的各家银行关于收费的标准有以下几种：1、年费；2、卡工本费；3、换卡手续费；4、卡片升级费；5、利息；6、滞纳金；7、预借现金手续费（取现费）；8、调单费；9、外币交易结汇；10、补制对账单费；1l、超限费（超额金）；12、重置密码费；13、境外紧急补发卡手续费；14、开具证明手续费；15、溢缴款领回手续费；16、账户管理费；17、分期付款手续费。由此可以得出利息既然是发卡银行收取的费用，那么在恶意透支的数额认定中就不应包括利息。

第二个方面，认定被告人边某恶意透支数额是全部透支数额还是超过限额的部分。笔者认为，应当以全部透支数额予以认定，根据两高出台的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定将恶意透支的数额认定持卡人拒不归还的数额或尚未归还的数额。而1996年高法出台的《关于审理诈骗案件具体适用法律的若干问题的解释》中规定恶意透支的数额仅限于超过信用卡准许透支的数额。

注释：

［1］赵秉志、许成磊:《恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究》，载《法制与社会发展》2001年第3期。

［2］林清红:《恶意透支型信用卡诈骗罪司法难题研究》，载《中国刑事法杂志》，2011年第l期。

*山西省襄汾县人民检察院［041500］