我国“城中村”宅基地使用权流转问题探析

2012-01-28李仁玉董玲君

中国检察官 2012年13期

文◎李仁玉董玲君

我国“城中村”宅基地使用权流转问题探析

文◎李仁玉*董玲君**

一、“城中村”与宅基地使用权法律背景分析

改革开放33年来，伴随着我国经济建设取得举世瞩目的成就，我国城市化进程与其相得益彰，大多数城市的规模较之改革开放初期扩大了3-5倍，有的甚至更大。［1］时至今日，全国很多城市仍在制定进一步扩张与发展规划，首当其冲的就是大城市周边的村镇或“城市内的农村”。这些农村在这一历史巨变中，逐渐被卷入了城市化大潮，有些学者形象的称其为“城市包围农村运动”。

（一）“城中村”的概念

由于研究者关注的角度不同，“城中村”至今没有统一的定义。有的学者从城乡二元空间形态进行定义，认为 “城中村是指那些位于城市规划区范围内或城乡结合部，被城市建成区用地包围或半包围的、没有或是仅有少量农用地的村落。”［2］有的基于城乡二元土地制度进行定义，典型的是《西安市城中村改造建设管理暂行办法》将城中村定义为：“城市建成区范围内，仍然保留农村体制，使用集体土地，以村民委员会为组织形式的行政村的居住村落。”［3］有的学者则从城乡二元管理体制定义，认为“城中村或都市里的村庄，指的是那些原来的农村，由于城市的扩张变成为城区，现已基本没有耕地，也没有农村，但仍按农村管理体制来管理的村。”［4］

借鉴学者们的研究成果，笔者认为，概念应主要体现“城中村”产生的背景、实质特征、地缘特征等关键因素。因此，“城中村”应是指：在城市总体行政区划内，仍然保留和实行农村集体所有制，土地性质和经济组织形式未发生实质变化，但农民基本上已无耕地，处于被城市包围或半包围状态的村庄。

（二）我国学界关于宅基地使用权流转的争议

1.禁止宅基地使用权自由流转的观点。此种观点与我国现行法律法规相一致，认为：宅基地使用权只能在本集体经济组织内部进行流转，非本集体经济组织成员不能取得宅基地使用权。其理由主要有以下几点：第一，宅基地交易主要是满足强势群体的利益诉求，包括在城市买房置地的富人、房地产开发商，满足此种利益诉求有失正当性和公平性；［5］第二，宅基地具有社会福利性质，承担着社会保障功能。允许其自由流转，就可能导致一部分农民失去最低的生存保障，并成为游民；［6］第三，允许宅基地自由流转，必然会使一部分人多占宅基地，这与我国长期以来实行“一户一宅”的政策相矛盾。［7］

2.允许宅基地使用权自由流转的观点。此种观点与我国现行法律法规相悖，认为：宅基地使用权可以自由流转，受让主体身份不受限制，宅基地使用权应像其它用益物权一样进入公开市场。其理由主要有以下几点：第一，只有放开农村宅基地使用权流转制度，使农村宅基地作为一项重要的生产要素在市场经济中充分流动，才能对农村经济发展起到推动作用；［8］第二，禁止自由转让没有体现城市和农村的平等对待，并强化了目前存在的城乡二元分割局面；［9］第三，禁止宅基地流转不利于小城镇建设，允许农民将其房屋连同宅基地转让，对小城镇发展扩大起很大作用。［10］

除以上两种截然对立的观点外，还有少数的学者提出了有条件放开宅基地使用权流转市场的立法建议，即“限制流转说”。即在限制宅基地使用权自由流转的大前提下，应当允许集体经济组织以外的自然人随房屋的继承、转让、赠与等合法方式取得宅基地使用权。［11］对“限制流转说”，笔者认为其本质上是属于允许宅基地使用权自由流转的一类，因为一旦允许集体经济组织以外的自然人可通过赠与等方式取得宅基地使用权，那必然会使得集体经济组织以外的自然人以此手段来规避法律的禁止性规定。

3.笔者的观点。无论是赞成的观点，还是反对的观点，其所得出的“一刀切”的研究结论很难符合中国国情，中国的社会经济环境复杂，如果不分情况、不分区域的，一概赞成或反对宅基地使用权自由流转的研究，其意义都是有限的，很难在实务中加以推广、应用。据此，笔者认为：

第一，在现阶段还不能完全放开宅基地使用权的自由流转。就全国范围来说，农民相对而言处于较弱势的地位，如在全国完全放开宅基地使用权的自由流转，有可能会产生大量流民，于我国社会稳定和经济发展均不利；其次，由于农村区位的不同，城市经济对农村区域的辐射力和影响力不同，“城中村”、“城边村”和“传统农村”三者在经济生活、土地利用方式，尤其是在土地功能上有很大差异。在大多数“传统农村”，城市经济对其影响较小，仍然延续着传统的耕作方式，土地利用也主要是用于农耕；在“城边村”区域，虽然还保有部分耕地，农耕仍是农民的主要收入来源之一，但已有部分集体土地已为工商业之用；对于“城中村”，农民基本已无耕地，土地利用方式基本融入城市工商业建设。三者在土地的功能、利用方式和价值方面存在差异，在政策制定上不能一概而论，不能在全国范围内完全放开宅基地使用权的自由流转。

第二，逐步消除城乡二元体制是我国未来社会改革的重点，对宅基地使用权进行自由流转的改革也是大势所趋，关键是应当怎么改？新中国农村制度变迁的一个突出特点就是：不是突变式的全局性的革命，而是渐进的制度变迁。这种变迁和改革的突破口就是“城中村”区域。因为“城中村”的村民在生活方式、思维方式已经趋同“城市居民”；根据笔者2010年8-9月份对北京市丰台区卢沟桥乡及朝阳区三间房乡等数十个村庄的走访和调查，发现“城中村”的村民对放开宅基地使用权自由流转的利益诉求十分强烈；而由于政策和法律的滞后导致“城中村”宅基地使用权纠纷日益增多，有碍和谐社会的建设，这些都显示出放开“城中村”宅基地使用权的自由流转已具有现实的必要性。

二、“城中村”宅基地使用权流转的制度设计

随着城市规模的不断扩大，“城中村”土地凭借显著的地理区位优势拥有了强大的市场需求，迫切要求实行自身的资产属性，并自发形成了“隐性市场”。据2004年《北京农民宅基地与房产制度研究》课题组对北京市朝阳、昌平和怀柔三个区各选择的1-3村调查看，宅基地流转已占宅基地总数的10%左右，有的甚至高达40%以上。［12］国土资源部国土勘测规划院2006年在北京郊区的调查也表明，北京城乡结合部有1/3以上的宅基地存在“地下交易”。［13］笔者在2010年8-9月对北京市丰台区卢沟桥乡及朝阳区三间房乡等数十个村庄的走访和调查显示，宅基地使用权流转的主要方式包括出租、买卖、继承和宅基地入股等。由于宅基地流转无法律依据，隐形交易市场秩序混乱，没有规范化的管理，引发了一系列社会矛盾。为了解决“城中村”宅基地流转的现实问题，许多地方政府在制度建设上进行了一系列探索，虽然具体的制度规定迥异，但大多都没有脱离在坚决执行“城中村”宅基地使用权自由流转的前提下，对宅基地进行“变权”与“保权”的改革主线。主要存在“变权+流转”模式和“保权+流转”模式。

（一）温州和义乌的“变权+流转”模式

“变权+流转”就是首先对“城中村”的土地集体所有的产权性质进行变更，由政府统一征为国有，再根据国有土地流转的程序进行流转。这种模式，在实践中以浙江省温州市和义乌市较为典型。

温州的做法是：凡城区内的农民房屋转让的，其宅基地一律先由市、县政府统一征为国有，再参照国有划拨土地使用权转让管理办法办理出让手续，转让方转让后不得再在村集体组织申请宅基地建房。［14］

义乌的做法是：城区内农村的宅基地，对流转对象、流转条件、流转方式等不加任何限制，只要权属合法并取得产权证的，都可以任何方式流转，对于具体的流转管理，也是将农村集体土地先依法征收为国有土地，再按国有土地出让、转让、抵押、出租的程序和方法办理有关手续。［15］

（二）广东省和重庆市的“保权+流转”模式

所谓“保权+流转”，就是不对“城中村”的土地集体所有的产权性质进行变更，但有条件的放开对宅基地使用权自由流转的限制，颁发给村民《集体土地使用证》、《房屋产权证》等证书，允许宅基地使用权的买卖、租赁、继承和入股等上市流转行为。这种模式在实践中以广东省和重庆市较为典型。

广东省在2001年就已经做了“城中村”宅基地使用权自由流转的尝试，当时广州市规定，村民补交一定的土地差价，其宅基地就可以在土地市场上公开交易。2005年，广东省第100号政府令允许农村的集体土地直接上市流转，农村集体土地将与国有土地一样，按“同地、同价、同权”的原则纳入土地交易市场，被媒体称之为“第四次土地革命”［16］。重庆市在2008年底设立了“农村土地交易所”，截止2010年9月，重庆农村土地交易所共进行了17场地票交易，已交易地票29720亩，成交总金额 36.07 亿元［17］。

（三）模式评析

针对以上“变权+流转”和“保权+流转”两种主要模式，笔者认为二者各有千秋。

第一，对于“变权+流转”模式而言，它解决了“城中村”宅基地使用权上市流转的技术性问题，它是在“农村集体用地必须转为国有以后才能进入二级市场流转”的法律框架下进行的。但这种简单的征用后再行划拨的方式，却面临着因为对农户的补偿过低、农民抵制征用的可能。并且这个模式虽解决了土地问题，但没有解决诸如村民有无社会保障、其身份是否发生变化等关键的善后问题。

第二，对于“保权+流转”模式而言，它直接性的突破了现行法的框架，具有操作上的直接性和简便性。这种模式的提出者，有其较纯粹的宪法权利思想。首先，我国宪法规定城市的土地属于国家所有，“城中村”就处于城区之内，为什么还有那么多的宅基地存在呢？其次，国家土地与宅基地同为公有制经济下的土地所有形式，那在村民与市民已成为“邻居”的城市里，为什么国家所有的国有土地可以自由流转，而同在一条街道生活，隔壁“城中村”集体所有的宅基地却不能自由流转？是为了保障“城中村”村民的生存权吗？还是政策的滞后性？“保权+流转”模式在现行法律框架下可能面临因违法而无效的危险。

（四）“城中村”宅基地使用权流转的步骤

根据各地方政府的实践成果，笔者认为，“城中村”宅基地使用权自由流转需要两大步骤，即前期工作和流转模式选择。

1.前期工作

（1）界定“城中村”的范围

“城中村”的界定，是一件非常细致的工作。“农民基本上已无耕地”是对“城中村”进行认定时必须坚决执行的标准，因为如果不加以限制，就可能把城市近郊有耕地的“城边村”也划入该范围，在地方政府土地财政和建设用地十分偏紧的情况下，地方政府有把“城边村”划入“城中村”的利益推动的现实危险，其结果是使城市周边优质土地越来越少，威胁我国18.18亿亩耕地红线和粮食安全。

（2）做好“城中村”宅基地的普查统计工作

由于我国农村宅基地的分配实行 “一户一宅”原则，因此这里所讲的宅基地普查统计工作，更主要的是排查“一户多宅”的情况。如果“一户多宅”问题严重，势必会影响土地供应。在统计排查过程中，主要是排查“多占”、“乱占”的宅基地，确保流转前的农民利益在同一起跑线上，以防止一些村民借机侵占宅基地，待流转后取得高额利益。不过由于社会经济的发展，农民收入的增加，尤其是在“城中村”区域，一些“一户多宅”的农户并非是靠“多占”、“乱占”取得的房屋，而是在现实生活中已经通过支付相应对价购买、赠与、继承取得的，对于这些农户，就应当认可他们的权利，因为改革的最终目的是要使“城中村”宅基地使用权流转合法化，不能“一刀切”式的将所有“一户多宅”认定为非法。

2.流转模式选择

（1）“保守型”自由流转模式

所谓“保守型”自由流转模式，即在“城中村”保存现有土地集体所有权模式不变，通过国家法律和行政法规的修改，直接从法律法规上允许“城中村”宅基地使用权自由流转。

首先，上位法做出修改。由广东省和重庆市的做法我们可知，他们的做法可能面临所制定的地方法规或规章有违反上位法而无效的危险，因此适用“保守型”自由流转模式的前提是要进行国家上位法的修改，即允许“城中村”宅基地使用权进行流转，具体执行细则可以授权地方人大或政府制定。另外，由于宅基地取得具有无偿性，因此在放开“城中村”宅基地使用权自由流转的情况下，还需要注意利益的平衡，即除极少数的特殊情况外，原有宅基地转让后不能再申请划拨宅基地，使之真正的达到市场配置的目标。

其次，明确产权，实行宅基地使用权强制登记制度。由于我国法律长久以来对宅基地使用权不能在公开市场交易作出了规定，因此广大农民对权属登记的观念很淡薄，宅基地使用权登记率很低。若允许“城中村”宅基地使用权自由流转，则产权明确、权属清晰是确保农民权利，减少纠纷的首要前提。在这方面，重庆就有比较成功的经验，“2009年底，重庆效仿国有土地使用权强制制度，首开了集体土地权利凭证强制登记制度。渝北区玉峰山镇的150多户村民领到了各自的《房地产权证》，150多个村民小组也领到了《集体土地所有权证》。并且重庆市计划3年内，实现全市每户农户，都拥有《房地产权证》。两证是证明村民住宅权，以及村民小组集体土地所有权的唯一合法凭证。为宅基地使用权和农村房屋的流转提供了法律文本支持。”［18］

第三，建立相关服务机构。在允许“城中村”宅基地使用权自由流转的同时，应当建立相应的交易和管理的服务机构，确保政府的有效监管和交易的有序进行。对此，可以在县或乡镇设一个集登记、查询、交易以及纠纷调解功能于一体的土地交易所。笔者认为，建立这样的服务机构，不仅可以使“城中村”宅基地使用权流转形成良好的价格机制，便于政府部门进行市场监管，并且其所得税费还可以反哺“三农”，实现国家、集体和村民个人的共赢。

（2）“全面改革型”自由流转模式

所谓“全面改革型”自由流转模式，即由政府统一管理，改变“城中村”的土地性质，将“城中村”集体所有土地和宅基地统一国有化，村委会改居委会，村民“农转非”为城市市民，政府统一发放房屋所有权证和国有土地使用权证，这是一种消除“城区内农村”的做法。

对于这种模式，现行法律在具体规定上给予了操作的可能性。我国《土地管理法实施条例》第二条第五项规定：“农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属于全民即国家所有。”由此可见，集体土地国有化转制必须满足两个基本的前提条件：一是农村集体经济组织全体成员在户籍上实现了农转非；二是农村拆村改居。

这种方式虽比较极端，但从根本上是有利于 “城中村”村民利益的，所以这一政策的实施，从民意上必定会得到“城中村”村民的普遍支持，笔者在2010年8-9月对北京市丰台区卢沟桥乡及朝阳区三间房乡等数十个村庄的走访和调查显示的数据已经证明了这一点。对于这种“全面改革型”自由流转模式的探索，天津走在了前列。国土资源部于2007年批准了天津滨海新区的土地改革方案，将滨海新区范围内300多平方公里农业用地转为城镇用地。津南区葛沽镇就是这一改革的率先试点地区。根据改革方案，葛沽镇变为一个街道办事处，镇辖的25个行政村变为多个居委会，农民转变身份成为市民，葛沽镇成为滨海新区城市的一部分［19］。

对于这两种模式，都已经有地方政府在实践中加以应用，两种模式无好坏之分，主要是各地方政府结合当地实际情况，选择一个最合适当地实际的模式。回顾中国土地制度的历史，可以确信“城中村”宅基地使用权流转体系的完善，仍将根基于地方实践，这一点已经被小岗村农民“大包干”的首创精神所印证！

注释：

［1］戴均良：《行政区划与地名管理》，中国社会出版社2009年版。

［2］李俊夫：《城中村的改造》，科学出版社 2004年版。

［3］阮梅洪：《宅基地价值化--一个义务样本的观察与思考》，同济大学出版社2010年版。

［4］郑庆昌,陈勇：《向城市社区居委会跨越性转变——“城中村”转型发展系列研究之二》，载福建农林大学学报(哲学社会科学版)2002年第2期。

［5］孟勤国：《物权法开禁农村宅基地交易之辩》，载《法学评论》2005年第4期。

［6］韩玉斌：《农村宅基地使用权立法的价值选择》，载《西南民族大学学报（人文社科版）》2005年第5期。

［7］同［5］。

［8］同［6］。

［9］王崇敏:《农村宅基地使用权流转析论》，载《海南大学学报(人文社会科学版)》2006年第2期。

［10］李满枝:《物权法下宅基地使用权的转让》，载《广西政法管理干部学院学报》2006年第1期。