检察机关启动行政公益诉讼的法理基础和诉讼地位

文刘 娟 胡 睿 刘 春

检察机关启动行政公益诉讼的法理基础和诉讼地位

文◎刘 娟*胡 睿*刘 春*

有着七百多年历史的河南南阳知府衙门，是目前全国惟一保存完整、规制完备的府级官署衙门，它既是北京故宫的缩影，又是南阳历史文化名城的象征，具有很高的文物价值，是国家级文物保护单位。如同很多国家级文物保护单位，南阳知府衙门在面对商业开发的冲击时，陷入了尴尬和无奈――照壁被毁、控制区被占、保护范围被蚕食。随后一个被称为南阳市“民心工程”和“德政工程”的南阳鸿德购物公园随后就在这片土地上拔地而起。这一由南阳鸿德房地产开发有限公司于2005年开工建设的大型商业建筑群，如今已全部竣工并投入使用。令人吃惊的是，这项在文物保护范围内的开发建设，既没有向省级人民政府汇报，也没有得到国家文物主管部门的审批。而根据《中华人民共和国文物保护法》的规定，在文物保护范围内进行其他建设的，需经由省人民政府的批准，并且还需征得国务院文物行政部门的同意。

类似的事件在全国各地都频繁上演着，大量的公共利益在行政机关乱作为、不作为的情况下受到损害，但是由于利益直接受损的并非具体的公民个人，因此很难激起个人诉诸于法院的热情。纵使有部分勇士敢于担当，但囿于法律对原告资格的限定而得不到法院的支持。据《南方周末》报道，2008年6月6日，北京市民朱福祥诉北京市海淀区环保局，要求公开环境影响评估报告等政府信息一案，最终却被法院裁定不予受理。这样的个案结果不能不引起我们的思考：在行政机关不作为、乱作为的情况下该如何保护公共利益？谁才有资格代表公共利益起诉行政机关？

一、公共利益保护面临的困境

在我国现行宪法和法律中，都不遗余力地规定了公共利益神圣不可侵犯，但是现实生活中，公共利益遭受侵害的现象却屡见不鲜，保护现状不尽如人意，尤其值得注意的是负有保护公共利益职责的行政机关很多情况下不作为、乱作为，反而成了公共利益的破坏者。为何会产生这样的悖论，笔者将尝试从以下几点进行分析。

第一，公共利益界定的困难。什么是公共利益？对这一概念的界定并不是件容易的事情。关于公益保护的行政公益诉讼在上个世纪九十年代至本世纪之初涌现很多案例，现在却逐渐消失。原因在于2005年最高人民法院的一纸批文叫停了公益诉讼。所有的问题都集中到了一点：公共利益的边界在哪里？正如制订《物权法》时民众渴望对公共利益进行确切定义而立法行为难以解决一样，公益诉讼难以在实践中界定似乎是一个真理。公共利益难以界定而导致公益诉讼难以确定范围，往往成为了反对设立公益诉讼制度的主要理由之一。

第二，行政机关内部监督制约机制有待完善。我国宪法规定，人民代表大会制度是我国的根本制度，国家权力统一由人民代表大会行使，在国家权力机关人民代表大会制度下，设立四个机关，即行政机关、审判机关、法律监督机关、军事机关，分别执行人民代表大会的决议，分别行使国家权力。［1］其中行政机关拥有庞大的权力，触角伸向了社会生活的方方面面，同时也承受着最多的监督。仅内部监督机制就包括行政监察监督、审计监督等，虽然随着我国政府体制的不断改革，内部监督机制取得了良好成效，但是行政权不作为、滥用的情况并没有得到彻底的制约。

第三，行政诉讼法关于原告资格的限制。对行政权的监督不仅应当包括行政机关的内部监督，较为有效的外部监督机制也是不可或缺，司法监督应当是这种外部监督机制中的重要一环。依据目前我国行政诉讼法的相关规定，对行政诉讼中的原告界定已由具体行政行为相对人扩展到“相关人”。但是行政诉讼“相关人”资格还是远远不能满足现实的需要，尤其突出的就是在保护国家利益或公共利益方面。由于公民个人或社会团体对于公共利益，缺乏法律上规定的具体法定权利，公共利益仅仅是由公众非排他性的共享，这造成在公众或社团的请求作为行政公益诉讼的原告时常常得不到认可，法院则坚守利益受影响的原告标准而否认非“适格”原告的诉讼主体资格。部分地区的检察机关作为法律监督主体，常欲主张正义、开启探索之路，又往往遭到行政机关对其起诉权依据的诘难，致使检察机关对行政公益诉讼望而却步。

笔者认为，从立法上给与公共利益一个完美的界定似乎有点强人所难，也是不现实的。但是将像南阳知府衙门这类的文化名城纳入到公共利益范围是能够得到大众认可的，因此，对于这类没有争议的公共利益受到行政行为侵害时，在行政机关缺位、越位时，应当有一个明确对其保护的主体。

二、检察机关启动行政公益诉讼的宪法法律基础和社会基础

在我国公共利益受到损害情况下，应当由谁代表公共利益启动诉讼程序一直颇有争议。有学者认为，“为保证公益诉讼制度的有效性并最大程度地发挥其功能，公益代表人的设置应当是多元的，就我国而言，可包括个人、社会团体和检察机关。”［2］持这种观点的学者是为了力求最大限度地对行政权进行监督，赋予普通公民、社会团体行政公益诉讼的启动资格，其最大的优点在于能在最大的范围内迅速、及时地发现侵害公共利益的违法行政行为，并启动诉讼程序予以监督。而现代诉权理论的扩张也使得公民、法人或其他组织得以享有公益诉讼的启动资格。但是理想的理论探讨在实践应用上却也有失偏颇，笔者认为，现阶段行政公益诉讼的启动主体最合适、最需要的应当是各级检察机关。

（一）检察机关提起行政公益诉讼符合现实的需要

诚然，赋予更广范围的行政公益诉讼主体资格，有利于公共利益的保护。但是，涉及公益诉讼的行政案件往往比较复杂、庞大，个人在专业知识、技能以及人力、物力、财力方面难以与被诉行政机关相抗衡。而就社会团体一方来讲，可以弥补个人力量的不足，但是由于我国的特殊历史背景，社会团体的独立性一般比较较差，在多方面都依赖于行政机关，恐怕在行政公益诉讼方面难以施展开拳脚。而且一旦放开公民个人、社会团体的起诉资格，滥诉的情况恐怕也不能避免，严重的影响诉讼效率。波斯纳曾提出，“效率既正义”，法律对正义的诉求不应以损害效率最大化和财富最大化为代价。“无论审判能够怎样完善地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。”

赋予公民、社会团体在行政诉讼中独立的起诉权在目前情况下显然是不可行的，但是完全忽视它们的作用也是行不通的，更何况控告、检举、揭发的权利是宪法规定的公民基本权利。这就要求我们设计一种制度，既可以避免滥诉，又可以保证公民的基本权利得以实现。那么建立以检察机关为主导的行政公益诉讼启动模式，同时重视公民、法人或其他组织的监督权利、自身救济权利，不失为一种有益的尝试，也与宪法对公民权利范围的规定相符合。在中国政法大学马怀德教授主持制定的行政诉讼法修改建议稿中首次提出了设定公益诉讼类型，并且在公益诉讼中赋予检察机关起诉权，并规定在检察机关不起诉情况下，公民、法人或其他组织可以自行提起诉讼。

这种起诉权模式的设计是考虑到采用单独赋予检察机关启动行政公益诉讼的权利后，我们仍然要面对很多的不足与缺陷。第一，由于检察机关本身已经承担侦查监督、刑事公诉等职责，再额外附加行政公诉责任，会使得各级检察机关力不从心。第二，法国启蒙思想家孟德斯鸠在他著名的《论法的精神》中曾提出：一切有权力的人都有滥用权力为自己谋求私利的趋势，这是一条亘古不变的真理。赋予检察机关启动行政公益诉讼的单一模式忽略了检察机关也可能因怠于行使权力而使公益得不到救济的情况。最后，将广大公民、法人或其他组织排出到行政公益诉讼之外，会严重打击他们参与保护公共利益的积极性和热情，对公共利益的维护带来不利的影响。

总之，我们既要确定检察机关提起行政公益诉讼的主体地位，使得检察机关能够主动追查侵犯公共利益的行政机关，同时也要强调公民、法人、其他组织享有向检察机关控告、检举、揭发的权利，从而弥补检察机关自身力量的不足。如果该控告、检举、揭发未得到检察机关的回应，那么公民、法人、其他组织可以选择向上一级人民检察院申诉，要求检察机关给予书面答复。在对该书面答复仍不满意的情况下，公民、法人、其他组织可以依据检察机关的书面回复选择直接向法院起诉，由法院进行实质审查。这样一方面可以扩大行政公益诉讼的线索，另一方面也减少了滥诉的可能性。

（二）检察机关提起行政公益诉讼符合宪政体制的需要

赋予检察机关作为启动行政公益诉讼的主导地位，也许会有人质疑检察机关代表公共利益的合宪性，但是分析检察机关在我国宪政体制中的地位，我们不难从中找出根据。

首先，我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。”《人民检察院组织法》第1条也做出了相同的规定。既然是法律监督机关，对于行政机关违法侵犯国家和社会公共利益的行政行为（作为或不作为），当然就有权实施监督。至于监督的方式，则取决于监督目的，哪一种监督方式能有效地实现监督目的，法律就应确立哪种方式。而根据行政诉讼法的规定，检察机关在行政诉讼中的直接监督形式是，对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规的，有权按照审判监督程序提出抗诉。应当说，这种单一的缺乏操作性的事后监督形式，与检察机关的性质是不相称的。检察机关作为国家的法律监督机关，在行政程序意义上的监督应该是全面的、完整的,现阶段的行政诉讼监督实际上是一种尝试性监督,具有不完整性［3］。

其次，从人民主权的宪法原则看，行政公益诉讼的目的是保障公共利益。由于公共利益作为一种利益形态，其主体是国家或者是人民，个人却并非公共利益的代表。所以，就需要宪法授权的公权力机构来代表人民承担实现公共利益的重任。而在《人民检察院组织法》第4条中规定，人民检察院行使检察权，保护社会主义全民所有的财产。因此检察院完全具有行政公益诉讼提起一方“抽象相关联、具体无利害”的主体特征。因此，应当赋予检察院行政公益诉讼告诉权，这与检察院依据《宪法》行使检察权、履行法律监督职责的目标是一致的。

综上，检察机关的特殊宪政地位能够突破行政诉讼法关于诉讼一方资格规定的樊笼。有学者就提出了，行政公诉是为了保障公共利益不受损害，由检察机关针对行政机关侵害公共利益的违法行为提起诉讼的制度。

三、检察机关参与行政公益诉讼的地位

检察机关提起行政公益诉讼的地位即检察机关在行政公益诉讼中所处的诉讼地位。对于这个问题,目前理论界存在公益代表人学说、原告人学说、公诉人学说三种观点。一是原告人观点该学说的主要理由与苏俄学说中有关形式当事人理论有很大关联。即作为启动诉讼程序的形式当事人，不一定要求与案件有实体上的利害关系，检察机关在行政公益诉讼中的角色即是形式当事人。二是检察机关作为公益代表人的学说，源自于大陆法系。检察机关的公益性质使得检察机构应当以公益代表的身份启动行政公益诉讼或参与有公民启动的行政公益诉讼。三是持公诉人观点的人认为公诉权逾越刑事诉讼领域，是对自身价值的一次重新定位和升华，是法治理念的重大革新，更显示了公权力对社会公益及私权利的关怀。检察机关是国家法律的监督者，既然能够代表国家，对破坏刑事法律秩序、违背社会公共利益的犯罪嫌疑人提起公诉，自然也能对破坏民事、行政法律秩序，危害公共利益的事人提起公诉，即民事、行政公益诉讼。而非局限于司法监督。

笔者个人倾向于公诉人学说，首先，检察机关所诉行政违法行为并未直接侵犯其利益，因此，它不是传统意义上的直接利害关系人，而是处于一种超然的地位，其首要目的是启动司法程序，维护公共利益。这比较符合检察机关作为国家机关的身份与地位。其次，将检察机关定性为行政公益诉讼中的公诉人，类似于刑事诉讼中的公诉人地位。因此设定检察机关在行政公益诉讼中的公诉人地位有利于明确其参诉的目的在于维护公共利益。最后，检察机关也将因公诉人的职权而在诉讼中发挥其作为法律监督者的权力，符合检察机关的职责范围。诸如：未经检察院同意撤诉，法院必须受理案件进行审判，而不能裁定驳回等等。而检察机关只有处于公诉人的地位，才能与上述权力相适应，才能尽量避免诉讼程序上如反诉、诉讼费用的承担等一系列问题的发生。

注释：

［1］孙谦：《中国的检察改革》，载《法学研究》2003年第6期。

［2］王振庆：《行政诉讼前言实务问题研究》，中国方正出版社2004年版，第344页。

［3］胡卫列：《行政诉讼检察监督论要》，载《国家检察官学院学报》2000年第3期。

*河南省郑州市金水区人民检察院［450002］