谈对我国刑事非法证据排除规则的认识、理解与适用以修正《刑事诉讼法》为视角

文◎何兆英 张宏杰

谈对我国刑事非法证据排除规则的认识、理解与适用以修正《刑事诉讼法》为视角

文◎何兆英*张宏杰**

新修正的刑事诉讼法吸纳了2010年7月1日两高三部联合下发的 《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的内容，意味着中国刑事法律正式确立了刑事非法证据排除规则。但笔者认为，对我国所确立的“非法证据排除”规则尚有一个认识和理解过程，其适用应该在统一认识的基础上，以更加完善的排除程序确保该规则正确实施，保障司法公正。

一、正确认识刑事非法证据排除规则

（一）我国确立的非法证据排除规则中的非法证据并非广义的概念

刑事非法证据排除规则中的非法证据是狭义的非法证据，即指在刑事诉讼中，侦查人员、检察人员、审判人员违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应遵守之原则、程序、权限的规定，侵犯当事人的权利而取得的证据。这一概念包含以下几方面内容：第一，刑事非法证据排除规则中的非法证据仅产生于刑事诉讼证据收集过程中；第二，该规则中非法证据的“非法”是针对收集证据方法和程序而言。我国刑事诉讼法对如何收集证据有相关的程序性要求，如果违反了这些要求，收集的证据就属于非法证据；第三，该规则中非法证据的收集主体是特定人员，即负有收集证据职责的国家机关及其工作人员，收集证据的非法方法也是针对特定人员，即犯罪嫌疑人、被告人、被害人和证人。可见，那些收集、提供证据主体不合法的证据，内容不合法的证据，表现形式不合法的证据，虽然不是合法证据，但也不属于刑事非法证据排除规则所要论及的非法证据。由此不难看出，刑事非法证据排除规则所要论及的非法证据主要有三种：一是以非法方法获取的实物证据；二是以非法方法获取的言词证据；三是以非法方法获取的实物证据和言词证据为线索而取得的证据，此种证据在美国也叫“毒树之果”。

（二）我国确立的非法证据排除规则并非“全盘美化”

美国在刑事诉讼中特别注重保护很有可能侵犯公共利益但在诉讼中又处于天然弱者地位的被告人的权利。为此，美国采用严格排除法，虽有“例外”的规定但适用很少，严格排除非法证据的立场没有松动。但从我国法律文化传统来看,人们对于在惩罚犯罪过程中出现的一些轻微违法行为能够容忍,但却无法容忍真正的犯罪分子逃避法律的制裁。因此,我国在确立非法证据排除规则时,充分考虑了我国的法律文化传统和现实状况,在立法宗旨上兼顾价值权衡，在排除模式、程序方法上着眼现实法治水平，具有较强操作性。

（三）我国确立非法证据排除规则并非是对侦查权的弱化

我国确立非法证据排除规则，其主旨在于通过对警察等司法官员的违法取证行为在法律上予以否定和谴责，实现程序公正，保障人权，落实宪法权利和依法治国方略。因此，我国构建刑事非法证据排除规则，既要符合保障人权的需要，又要兼顾惩罚犯罪的目的；既要追求实体正义和程序正义的实现，同时又要节约司法资源，提高司法效益；既要通过非法证据排除规则的设置化解社会矛盾，又要在制度设计上充分考量本国国情而有所创新。非法证据排除规则的确立绝不意味着侦查权力的弱化，这一点从修正《刑诉法》没有配套设立沉默权制度，保留了被告人如实供述义务可见一斑。

二、全面理解刑事非法证据排除规则

（一）刑讯逼供等非法方法收集的证人证言、被害人陈述绝对排除

刑讯逼供获得的犯罪嫌疑人、被告人言词证据，既侵犯了被刑讯者的人权，违反了正当程序，带来了司法人员破坏法制以及人民对司法机关和法律的怀疑等负面效应，损害了非法证据排除规则所表征的内在价值，同时由于其虚假性大，容易造成冤案、错案，也有损于非法证据排除规则所追求的惩罚犯罪的外在价值。所以，对刑讯逼供所获得的供述应绝对排除，不留任何余地。

对采用暴力、威胁等方法取得证人证言、被害人陈述的情况，笔者认为，无论是刑讯逼证、暴力逼证还是威胁逼证，都构成对当事人人身权利的严重侵犯，基于此而作出的证言、陈述虚假的可能性极大，同时鉴于其对司法公信力的严重损害和对司法道德的严重背叛，均应排除在证据采信的范围之外。

（二）采用刑讯逼供、暴力、威胁外的其他手段收集的言词证据酌定排除

修正《刑诉法》第50条规定：“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪……”。同时，第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”可见，我国反对非法收集证据并明确了应当排除的非法证据的范围。

笔者认为，对于以刑讯逼供、暴力、威胁以外的其他手段，如引诱、欺骗等手段收集的言词证据能否排除，应视情节的严重程度而予以酌定。对那些公安侦查人员在讯（询）问过程中为得到真实口供或证言而采用的轻微欺诈、引诱行为，如欺骗犯罪嫌疑人其同案人已经交代犯罪事实；许诺证人如实作证给予一定的奖励；对拒绝如实供述的犯罪嫌疑人告之其将面临严重的惩处；故意降低被害人的损伤程度以使犯罪嫌疑人减轻压力交代犯罪事实等，这些情况下，犯罪嫌疑人、证人虽然受到了一定程度的引诱、欺骗，但还不足以使其丧失选择的自由，因此，他们所作的经查证属实的言词证据不应被排除。但以上述非法方法取得证据，严重侵犯了犯罪嫌疑人、证人的合法权益的，如许诺给予证人以巨额重金，往往会使证人为私利而做伪证，从而侵犯犯罪嫌疑人不受非法追诉的权利；再如，在犯罪嫌疑人对自己的行为具有事实认识错误和法律认识错误的情况下，欺骗犯罪嫌疑人只要交代事实就可以不受追诉；威胁犯罪嫌疑人如果不交代事实就会施以暴力或对其家人采取关押、解聘、下岗等其他不利待遇等，应依法排除。

（三）收集物证、书证不符合法定程序，经补正或作出合理解释后，一般不予排除

对于违反搜查、扣押程序或其他法定程序而获得的物证、书证的取舍，修正《刑诉法》也规定的较为十分明确，指出：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。笔者认为，对这类证据应根据诉讼价值权衡来原则确定其效力，对“可能严重影响司法公正”的判断要从严掌握，对“补正”和“解释”的要求一般不宜苛刻，以限定非法物证、书证的排除范围。之所以这样理解修正《刑诉法》条文，在于从执法人员主观上看，其违反搜查、扣押令状或情况紧急下实施的非法搜查、扣押等行为，如果并非出于恶意，其主观目的不具有“可罚性”；从造成的客观后果看，其对被搜查、扣押人的权利损害较暴力、非法羁押等情况轻微；从所获得的证据的作用看，其对定罪、量刑具有重要意义，若被排除就会放纵犯罪。当然，对于公安司法机关恶意进行非法搜查、扣押取证的，非法取证后确实不能作出合理解释的，以及违反法定程序取证造成重大损害后果，导致案件不能排除合理怀疑又无法补正的，应适用非法证据的排除规则，依法予以排除。

（四）对证据表现形式、收集主体不合法的证据，经采取转化、补救、复取措施后，查证属实的，不予排除

如前所述，由于非法证据排除规则中界定的非法证据并不包含证据表现形式不合法的证据，如有关检举信、匿名信、测谎仪结论、侦查机关向被害单位收集的盖有被害单位公章的证明材料、医生开具的病情诊断书等，以及收集证据的主体不合法的证据，如非侦查人员或非法定人员制作的笔录、非具有法定资格的人提供的鉴定结论等，因此，对上述非法证据，可以作为重新收集证据的线索，由侦查人员依法重新取证使其合法，经查证属实的，应当予以采信。

三、准确适用刑事非法证据排除规则的几个问题及建议

（一）关于“毒树之果”的排除与否问题

对以非法方法收集的言词证据、物证、书证被排除后，以该非法证据为线索而收集的其他证据是否排除其效力问题，即“毒树之果”的效力问题，修正《刑诉法》没有作出明确解释，这一问题还将继续成为司法界与理论界争议的焦点。笔者认为，对“毒树之果”的排除与否问题可借鉴美国的立场，采用强制排除但设置若干例外的规定：一是最终或必然发现的例外，即如果非法获取的派生证据通过合法的侦查行为最终或者必然取得，则该项证据即可被法庭采纳；二是独立来源的例外，指通过违宪获得的证据对法院适用而言，并不是必然无法得到的。如果对该事实的了解还可以通过独立的来源得到，则该事实仍然能够被证明；三是因果关系削弱（稀释）的例外，指官员的非法行为与取得的证据之间的因果关系，由于另外因素的影响而被削弱或打断以至消除了被污染证据的污点，则这些证据作为排除规则的例外仍然可以被采用；四是污染中断的例外，指在发生了非法取证情况之后，由于被告人自愿的行动使最初的违法性中断，而不再影响警方在被告人活动之后所取得的证据，因为被告人出于自由意志的活动切断了原来的非法行为与后来取得的证据之间的联系。

（二）关于控方承担非法证据证明责任的问题

刑事程序中控诉证据合法性的举证责任由控方承担符合举证责任规则及刑事诉讼程序自身特点。修正《刑诉法》第57条明确规定了控方对证据的合法性进行举证的责任，指出：在对证据的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。笔者认为，《刑事诉讼法》仅是原则性地规定的举证责任问题，具体操作还有待于最高检出台新的《人民检察院刑事诉讼规则》加以具体规定，具体可从如下两方面考虑：一是当被告人或法院基于合理的怀疑或理由对控诉方证据的合法性提出异议时,控方必须承担证明其证据系以合法手段取得的举证责任。对此有必要说明：控方证据的合法性只有受到了被告方或法院的质疑时，才需要举证证明，否则应推定其为合法。这既是对侦控机关善意行使追诉权的应有信赖，也是提高诉讼效率的内在要求。二是当控方未能证明其证据系以合法手段取得或证明未达到法定标准时，法院就应推定其证据系以非法手段取得并按法定的排除范围予以排除。这种举证不能的责任，是控方承担举证责任的必然结果，也是促使控方切实履行其举证责任的必要的风险机制。

以上规则的确立无疑会给我国侦查和追诉犯罪的活动增加一定的难度，为此，我们还必须注意相关的制度设计，如扩大辩护律师对侦查程序的参与范围，强化侦查过程的记录和保全，扩大实行同步录音、录像，扩大见证人的使用范围，建立司法人身检查制度等。

（三）关于构建检察机关排除非法证据的程序问题

修正《刑诉法》第55条对非法证据的排除程序作出了较为原则性的规定。笔者认为，任何一项法律、制度的实施，其价值追求均体现在其实施的结果是否体现了公平与正义，检察机关排除“非法证据”亦应该以一系列的完备程序体现其排除的正当性。具体可考虑设定如下程序：一是将案件承办人复核证据时调查有无被刑讯逼供或暴力取证作为法定义务，并对经讯、询问后可能存在取证程序违法的事实进行调查、核实。二是承办人对经调查确认的非法证据填写《非法证据排除审批表》，具体写明需要排除的证据种类、排除原因、调查经过和结论、审查意见等，并附能够证明被调查证据系非法证据的证据，呈检察长审批。三是检察长经审查，确认被调查证据按照法律规定应当排除的，签署审批意见决定排除；对证据存在疑问的，可提交检察委员会研究决定是否排除。检察机关作出的排除决定，应当在决定后三日内通知公安等侦查机关并说明理由。四是对检察机关作出的排除非法证据的决定，公安等侦查机关有异议的，应当在接到通知后5日内以书面形式向作出决定的检察机关申请复议，也可以不经复议直接申请作出决定的检察机关的上级检察机关复核，复议、复核均需在接到复议、复核申请书后5日内答复。五是对检察机关自行侦查的案件，参照上述非法证据排除程序进行，同时规定，排除非法证据需经人民监督员监督并评议。

（四）关于针对非法取证行为的处理问题

通过上文不难看出，对修正《刑诉法》确定的非法证据排除规则的理解，笔者站在了较为严格的限定排除的立场，但这并非是对非法取证行为的宽容，而是基于我国目前司法现实的考虑。对非法取证行为的否定不是仅依赖于严格运用非法证据排除规则就能解决问题，它需要一系列的制度和措施加以保证。虽然修正《刑诉法》明确规定了检察机关调查核实侦查人员非法收集证据的义务，但对调查结果也是仅给出了“提出纠正意见，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的或柔或刚的处理结果，在其他处理方式的运用上，如对非法取证的警察进行纪律处分，让非法取证的警察承担民事责任等还是空白。只有通过一系列非法证据排除规则以外的方法的运用，与非法证据排除规则的适用形成合力，才能对非法取证行为给于遏制，达到标本兼治。因此，检察机关在适用非法证据排除规则排除非法证据时，作为监督机关，可对非法取证行为的处理尝试采取一些更为有效的措施。

*广东省中山市人民检察院副检察长［528400］

**广东省中山市人民检察院法律政策研究室主任［528400］