“活熊取胆”风波的法律透视*

张 璐

“活熊取胆”风波的法律透视*

张 璐

“活熊取胆”并不是一个法律层面上的野生动物保护问题，由此引发的争议反映了当前我国公众对动物福利关怀的逐渐升温，对此，立法应作出必要的回应。我国当前并不具备进行专门动物福利立法或在民法中创设“法律物格”制度的现实条件，可以通过对现行野生动物保护法中有关重点保护野生动物驯养繁殖以及野生动物产品出售、收购、利用的法律规定的修改、完善，逐步推动我国动物福利立法的进程。

活熊取胆;动物福利;野生动物保护

2011年2月福建省归真堂药业股份有限公司试图通过上市融资扩大生产规模的消息传出后，“活熊取胆”引起了社会各界的关注和讨论。2012年初，一部名为《月亮熊》的纪录片在电视、网络等媒体上广泛传播，把有关“活熊取胆”的争议推向了白热化。①在2012年“两会”期间，全国政协委员、著名作家冯骥才和全国政协委员、著名画家韩美林联合提出了“以立法取缔活熊取胆”的议案，认为针对“活熊取胆”的企业行为，只有立法才能“彻底解决问题”。②而一些医药卫生界的政协委员则提出了“正确对待‘养熊取胆’，保护中医药资源合理利用”的提案。那么，“活熊取胆”究竟应该何去何从，相关争议折射出的是人们对药界职业道德的过高期许还是立法资源的匮乏和不足，应当如何理性地看待争议各方围绕“活熊取胆”所提出的各种制度诉求?对于这些问题，笔者试从法律视角通过对“活熊取胆”风波的梳理予以澄清和解答。

一、“活熊取胆”风波与野生动物保护法

“活熊取胆”风波的缘起是福建省归真堂药业股份有限公司(下文简称归真堂)申请上市融资所遭遇的公众质疑和反对，但随着事件的发展，归真堂的上市申请已不再是公众关注的焦点，在一些动物保护人士和有关公益组织的介入和呼吁下，人们逐渐转向对养熊业“活熊取胆”行为的口诛笔伐，即归真堂申请上市这一事例逐步演变为一场关于虐待动物行为适法性的社会大讨论。在这场讨论中，多数舆论认为对活熊抽取胆汁的行为是残忍和不人道的，但舆论对于该行为是否合法并没有形成一致的认识。有学者认为“活熊取胆不是为了保护野生动物，而是一种伤害”，不符合《野生动物保护法》中“保护、发展和合理利用野生动物资源”的规定，是不合法的。③也有学者认为“活熊取胆”有着利益追求上的正当性，该行为具有“道德恶性”，但减少了对野生黑熊的大量杀戮，符合《野生动物保护法》鼓励对野生动物进行驯养繁殖的相关规定。④那么，“活熊取胆”行为与野生动物保护法的相关规定有着怎样的关联呢?

根据我国《国家二级重点保护野生动物名录》，黑熊在我国属于国家二级重点保护野生动物;在我国加入的《濒危野生动植物种国际贸易公约》中，黑熊也被列在附录Ⅰ中。这清楚地表明，无论是依据我国的国内法还是相关国际公约，黑熊都是野生动物保护法的保护对象。但需要注意的是，并不是处于任何状态下的黑熊都是法律保护的对象。我国《野生动物保护法》以及我国加入的《濒危野生动植物种国际贸易公约》都是以野生动物为保护对象的。何谓“野生动物”?根据我国科学技术名词审定委员会审定公布的名词定义，野生动物是指在野外自然环境下生活繁衍的动物，换言之，野生动物指的是那些生存于自然状态下、非人工驯养的各种动物。之所以将野生动物作为法律保护对象，是因为保护野生动物是保护生物多样性的重要前提，保持尽可能丰富的生物物种是维持生态平衡的基础条件，而维持生态平衡是一国国内野生动物保护立法以及相关国际公约的基本宗旨和目标。显然，“活熊取胆”风波中归真堂的黑熊并不符合上述对野生动物的界定和保护要求。归真堂的黑熊并非处于自然的生存繁衍状态，这些黑熊是归真堂对野生黑熊进行驯养繁育的产物，已经脱离了自然资源的属性而由其驯养繁育主体——归真堂所实际控制，对这些养殖的黑熊的处置与生物多样性保护之间并无直接的关联。因此，从法律的角度来看，养殖的黑熊更准确地说应该是物权的客体而不是野生动物保护法的对象。进而，以黑熊属于国家重点保护野生动物而从野生动物保护的角度对“活熊取胆”进行非议，这并不符合我国野生动物保护法的立法宗旨。

“活熊取胆”风波中另一个引人关注的问题是养熊业的合法性问题。“反对我就是反对国家”，归真堂创办人邱淑花在此次“活熊取胆”风波中的这句话的本意在于强调对黑熊进行驯养繁殖和利用在我国是一种合法的企业行为，但这句话在表述方式上存在问题而招致了众怒，并引发了对养熊业合法性的普遍质疑。事实上，野生动物保护法对驯养繁殖和利用野生动物规定得非常明确。保护野生动物的关键在于对野生动物的栖息地进行有效保护，这是世界各国野生动物保护立法的共识，我国《野生动物保护法》在“野生动物保护”一章对此也有明确而详尽的规定，并且规定了其他保护途径和方式如分级重点保护、捕猎管制、政府救助、驯养繁殖等。对野生动物进行驯养繁殖是我国《野生动物保护法》明确规定的野生动物保护方式之一。根据相关法律规定，只要申请并取得野生动物行政主管部门颁发的野生动物驯养繁殖许可证，就可以开展相应的活动。对野生动物进行驯养繁殖的最直接效果是可以增加野生动物的种群数量(这是野生动物保护立法的基本目标)，此外还可以产生一些间接效应如为科学研究、展览展示提供样本，减少对野生动物的杀戮等，因此，我国《野生动物保护法》鼓励对野生动物进行驯养繁殖。另外，从我国《野生动物保护法》第一条“保护、发展和合理利用野生动物资源”的规定来看，该法是将野生动物作为自然资源的一种来对待，并不排斥对野生动物资源的利用。我国《野生动物保护法》中并无关于驯养繁殖野生动物的具体方式、利用野生动物的途径的明确规定，一些地方法规和相关规章中明确要求出售、收购、利用国家重点保护野生动物或者其产品的，行为人须持驯养繁殖许可证并经相应的野生动物保护行政主管部门批准。因此，从现有法律规定来看，归真堂对黑熊进行驯养繁殖并加以利用的行为并无不妥。

综上，尽管许多人认为“活熊取胆”过于残忍、不人道，并想当然地将其推定为违法行为，似乎不依法予以严惩就不足以平民愤，但事实上这种认识在很大程度上只是一种道德层面的评价，并没有充分的法律依据。从我国《野生动物保护法》规定的野生动物保护对象和措施来看，其中并不包含对被养殖黑熊抽取胆汁行为的否定性法律评价，相反，对黑熊进行驯养繁殖是该法确认的保护野生黑熊的措施之一。因此，把“活熊取胆”放在野生动物保护法律框架内进行谈论并不恰当，严格地讲，这并不是一个法律层面上关于野生动物保护的问题。

二、“活熊取胆”风波与动物福利关怀

“活熊取胆”与我国东北地区的养鹿场长期以来“活鹿割茸”的做法、一些动物毛皮交易市场普遍存在的对动物“活剥取皮”的行为相类似，这些行为在我国一些地区由来已久，为什么近年来成为公众热议的话题呢?笔者认为，这实际上反映了近年来我国公众对动物福利关怀的逐渐升温。何谓“动物福利”?“动物福利”由“动物”和“福利”两部分组成，对“福利”一词的理解是对动物福利的内涵进行界定的基础。“福利”一词原本是指政府对经济困难群体提供的一些援助措施，通常包括免费的教育、医疗、住房保障、社会保障等，以保证社会上经济困难群体能够维持一定的生活水准和享有一定的发展机会。显然，动物福利的内涵已经超出了传统意义上对福利这一词语的理解。动物福利是最近十几年来在欧美一些国家逐渐出现的动物法中的一个关键词。动物法不同于历史悠久的野生动物保护法，其主要保护对象是非野生的驯养动物，动物福利也主要是对非野生动物而言。国际上公认的非野生动物福利的内容包括动物的五大自由，即被圈养动物需要有“转身、舔梳自己、站起、卧下和伸腿的自由”，这五大自由最初由英国农场动物福利理事会提出，后被强调动物福利的欧美各国所广泛接受。⑤从当前欧美各国有关动物的立法例来看，动物福利已不仅指动物享有以上述五大自由为主要内容的适当生活条件，而更强调动物不受虐待——不对动物施以“残酷行为”和给动物造成“不必要的痛苦”。各国理论研究和司法实践中对“残酷行为”和“不必要痛苦”的描述不尽相同，但都把制裁对动物的“残酷行为”、避免给动物造成“不必要的痛苦”作为保障动物福利的主要措施。

我国公众对动物福利的理解和接受，与近年来国内外一些情势的发展变化有关。人们对动物福利的关注，实际上体现了人对虐待动物行为所传达的暴力、恃强凌弱等信息的批判和谴责，并由此引发了人们对被虐待动物的悲悯情绪和同情。公众对动物的同情和关心的产生是有条件的，它只能是社会公众在自身处于比较稳定和富足的生活状态之后才可能出现的较高层次的心理关怀;在社会上大多数人还在为温饱而奔波的情况下，不会有人顾及对动物的同情和关心。近年来，我国经济迅猛发展，社会公众的生活水平有了很大提高，具备了对动物福利予以关怀的经济基础。另外，近十几年来有关动物法和动物福利的理论研究和相关实践在欧美各国发展很快，国外有关动物福利的一些观念和思想对我国社会各阶层产生了不同程度的影响。“活熊取胆”风波就非常集中、鲜明地体现了这种影响。

“活熊取胆”只是一个事例，但其产生的影响远远超出了事例本身，相关争议表明我国公众对动物福利的关怀正逐步升温。从更深远的意义上看，立法必须关注这一社会现实。但是，一些人大代表、政协委员“以立法取缔活熊取胆”的建议并不可取，因为其没有意识到“活熊取胆”风波背后所潜藏的社会公众动物福利关怀意识的提升。动物福利关怀绝不仅是一个简单的“以立法取缔活熊取胆”就可以解决的问题，这一问题要求立法创设一个能够规制“活熊取胆”类似行为的系统、整体的解决方案。

三、如何回应公众关于动物福利的立法诉求

我国目前为止还没有与欧美各国相同意义上的动物法的立法实践。近年来我国法学界围绕动物的法律地位、动物权利与福利等问题进行了一些理论探讨，学者们从不同法律领域就如何回应我国现阶段公众关于动物福利关怀的立法诉求提出了不同的立法方案。从目前的相关研究来看，有两类解决方案设计得比较有代表性。第一种方案是:进行专门的动物福利立法。中国社会科学院的环境法研究专家曾联合国内多家名牌大学的法律研究者于2009年和2010年先后向社会发布了我国《动物保护法(专家建议稿)》和《反虐待动物法(专家建议稿)》⑥，并于2010年向全国人大常委会提交了关于制定这两部法律的建议，建议中强调了我国加强动物福利法律保护的紧迫性，指出了保护动物福利对促进我国农业结构调整和扩大动物及其产品出口、提升中国国际形象和公共安全管理、公共卫生防护、精神文明建设、环境保护等方面的积极作用和影响，阐明了我国制定这两部法律的必要性和可行性。第二种方案是:建立“法律物格”制度，在民法的框架内解决动物福利保护问题。我国有民法学者认为，当前动物保护的观念在全世界已经深入人心，其对社会生活的诸多方面已经产生了巨大的影响，我国民法应对此作出回应，“以物的客体地位作为基点，与人的法律人格对应，建立一种多层次的‘法律物格’制度，使动物具有高层次的法律物格的资格，相应地在法律上设置特别的规则”⑦。

上述两种立法方案对于提升我国动物福利的法律保护水平都具有积极意义，但从落实的角度看，这两种方案的出台和实施在当前都存在着一些制约因素。我国当前制定《动物保护法》或《反虐待动物法》的时机并不成熟。虽然社会公众中已初步形成了对动物福利的关怀，但我国整个社会对动物福利的认识还存在很大分歧，学界围绕前述已经公布的两部立法建议稿也产生了较大争议，学者们在受保护动物的范围、何谓虐待动物的行为、动物保护经费的来源以及动物保护法与相关立法的衔接等主要问题上都难以达成共识，立法部门也尚未对此两部立法建议稿作出公开回应。在这样的情势下，试图通过制定专门的《动物保护法》、《反虐待动物法》来解决我国当前面临的与动物福利相关的法律问题，显然有点脱离现实。构建民法“法律物格”制度这一建议的提出，其背后蕴含着民法学者与环境法学者在动物法律地位问题上的激烈争论。我国环境法学研究中一直有将动物作为权利主体并承认其法律人格的主张，而一些民法学者并不同意该观点。环境法学者与民法学者曾围绕《德国民法典》第90a条“动物不是物”的规定，对动物能否成为权利主体展开过激烈争论。⑧在这场争论中，民法学者否认环境法学者提出的动物法律人格论，并提出了“法律物格”的设想，主张在民法的框架内加强对动物的法律保护，路径是将动物作为一类特殊的物来对待，对动物在法律规则的适用上有别于普通物。构建民法“法律物格”制度的观点重申了民法理论在法学研究中的正统性和权威性，但对于“法律物格”制度的设计及其可行性、其与现行相关立法衔接的可能性，该观点并无更多涉及。换言之，提出创设“法律物格”制度的民法学者重在驳斥环境法学者对动物具有法律人格的主张而未顾及这一设想的实际可行性。事实上，要在民事立法中对物格进行区分并突出动物在物格系列中的优越地位，继而在民法中添设与动物物格相对应的法律规则，这将不可避免地涉及对现行民法理论及其制度设计的重大突破和调整，这种突破和调整的复杂性、艰巨性使得“法律物格”制度的设计及其付诸实践绝非易事。

从现实可行的角度出发，对于“活熊取胆”风波所折射出的社会公众对动物福利的立法诉求，应立足于现有法律资源，对当前矛盾最为集中的问题进行梳理，通过对现行法的完善来推动这些问题逐步得到解决，为以后时机成熟时出台专门立法做必要的准备。总体而言，当前我国公众对动物福利的关注仍处于早期阶段，全社会对这一问题的关注范围比较有限，也并未形成比较一致的认识。从围绕“活熊取胆”的诸多争议来看，当前公众关注的重点是国家重点保护野生动物的驯养繁殖及其产品利用(对实验室动物、动物运输与屠宰等动物福利问题并无很多关注)，多数人倾向于以《野生动物保护法》为依据探讨相关问题。基于此，可将现行《野生动物保护法》作为法律修改的重点，通过对其中有关国家重点保护野生动物的驯养繁殖、野生动物及其产品的出售、收购、利用等规定的充实和完善，对当前我国公众对动物福利的关注作出回应。

根据我国《野生动物保护法》的相关规定，需要出售、收购、利用国家重点保护野生动物或者其产品的，行为人须持驯养繁殖许可证并经相应的野生动物保护行政主管部门批准。与《野生动物保护法》配套的《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》规定，有关主管部门在发放驯养繁殖许可证或对野生动物及其产品的出售、收购、利用行为进行审批时，应主要考虑驯养繁殖的技术、硬件设施以及相关野生动物的种群规模等因素。笔者认为，我国野生动物保护立法应当增加有关驯养动物福利的一些指标和要求，作为相关主管部门发放驯养繁殖许可证和批准野生动物及其产品出售、收购和利用的必要条件，以此引导和督促驯养繁殖野生动物的单位和个人落实有关动物福利的要求。具体可以国际社会公认的非野生动物福利的“五大自由”为基础，并参照欧美各国制裁对动物的“残酷行为”的立法例，考虑从五个方面设定我国有关驯养动物福利的指标和要求:第一，养殖场所应具备满足驯养动物基本生理活动所需的空间;第二，保证驯养动物具有正常生理活动的自由;第三，禁止使驯养动物遭受非治疗目的的生理痛苦;第四，在驯养动物生命持续期间保持其身体的完整性不受破坏;第五，以法律规定所允许的方式对驯养动物进行屠宰和利用。

注释

①《月亮熊》纪录片于2012年2月28日在上海电视台纪实频道播出，呈现了黑熊在养殖场里的生活情景、工作人员取其胆汁的真实过程。此外，节目组还制作了三部公益宣传片，分别讲述被取胆汁的黑熊、被割去鱼翅的鲨鱼和被猎取象牙的大象的悲惨命运，配合纪录片播放。(参见韩垒:《上海纪实频道今晚全球首播〈月亮熊〉》，《新闻晚报》2012年2月28日。)②石善伟等:《全国政协委员冯骥才呼吁立法取消活熊取胆》，《广州日报》2012年3月4日。③曹虹:《中国社科院副研究员:归真堂养熊合规但不合法》，《东方早报》2012年2月22日。④李吉斌:《“活熊取胆”:法律岂能再冷漠》，《法制日报》2012年2月20日。⑤曹菡艾:《动物非物:动物法在西方》，法律出版社，2007年，第63页。⑥这两部立法建议稿的具体内容可参见常纪文主编《动物保护法与反虐待动物法:专家建议与各界争锋》，中国环境科学出版社，2010年，第9—51、143—161页。⑦杨立新、朱呈义:《论动物法律人格之否定——兼论动物之法律“物格”》，《法学研究》2004年第5期。⑧这方面的详细内容可参见蔡守秋:《从对《德国民法典》第90a条的理解展开环境资源法学与民法学的对话》，《南阳师范学院学报》2006年第4期。

D922.6

A

1003—0751(2012)04—0076—04

2012—04—20

上海市第三期重点学科建设项目《经济法学》(S30902)和上海地方本科院校“十二五”内涵建设项目《高水平特色法学学科建设与人才培养工程》(085)的成果。

张璐，男，华东政法大学经济法学院副教授(上海 200042)，美国华盛顿大学高级访问学者(西雅图 98195)，法学博士。

责任编辑:邓 林