主题：未成年人强迫在校学生“卖处”的行为认定

文◎陈娥王方运

主题：未成年人强迫在校学生“卖处”的行为认定

文◎陈娥*王方运**

案名：覃某某、李某某强奸罪

【基本案情】

被告人：覃某某，男，33岁，汉族，大专文化，个体工商户。

被告人：李某某，女，14岁，汉族，初中文化，待业。

被告人李某某（案发时已满14岁不满16周岁）缀学后与做生意的被告人覃某某相识后，曾多次向覃某某提出可为其找处女，以期非法牟利。2008年12月9日，李某某以生日聚会为由，将某中学女生胡某某（1993年2月出生）、王某某（1995年10月出生）骗到一网吧。李某某其后又将胡某某、王某某带至一招待所房间，并向两女生提出了“卖处”的要求，两女生均没有答应，李某某便以不答应就要殴打、拍裸照上网散发等语言威胁二人，两女生被迫答应后，李某某带胡某某、王某某到覃某某的住处，迫使两女生各自写下一份“自愿卖处”的协议后，李某某离开。覃某某随后在其住处与胡某某、王某某二人发生了性关系。次日凌晨，李某某到覃某某住处拿到“破处”费后，方让两女生离开回到学校，并要求胡某某于中午放学后再与覃某某发生性关系。两女生回校后将此事告诉了老师，老师通知其家长，其后向公安机关报警。

【争议焦点】

第一种意见认为，覃某某构成嫖宿幼女罪，李某某不构成犯罪。因为覃某某明知被害人是不满14周岁的幼女，而以交付金钱的方式与幼女发生性行为，应构成嫖宿幼女罪；而李某某实施的是强迫幼女卖淫的行为，理应构成强迫幼女卖淫罪，但由于李某某实施该行为时不满16周岁，不属于《刑法》第17条第2款规定的范围，故不构成犯罪。

第二种意见认为，覃某某明知是不满14周岁的幼女而与之发生性关系，应构成强奸罪。李某某介绍她人“自愿卖处”的行为，不构成犯罪。覃某某看似嫖宿幼女的行为，但与刑法规定的嫖宿幼女罪的规定却不相符，刑法规定，嫖宿幼女是指行为人与不满14周岁的卖淫幼女发生性行为。很明显，覃某某性侵的两名被害人是在校学生，不是卖淫女。反观，覃某某是在明知被害人王某某年仅13周岁的情况下，与其发生性关系，根据《最高人民法院关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照《刑法》第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚”的规定，对覃某某的行为应认定为构成强奸罪，侵害对象只能是王某某。李某某为卖淫进行介绍，在卖淫者与嫖客之间牵线搭桥，促使卖淫嫖娼行为得以顺利进行，但涉案的两名女生并非卖淫者，因此不构成犯罪。

第三种意见认为，覃某某明知是未满14周岁的幼女而与之发生性关系，其行为构成强奸罪。李某某明知是未满14周岁的的幼女，而采取胁迫手段帮助他人实施强奸行为，其行为构成强奸罪的共犯。

【判决结果】

检察机关以被告人覃某某、李某某涉嫌强奸罪向人民法院提起公诉。法院判决：覃某某犯强奸罪，从重判处有期徒刑9年；李某某犯强奸罪，判处有期徒刑6年。二人均未上诉。

【裁判理由之法理评析】

法院判决覃某某、李某某的行为构成强奸罪理由如下：

首先，奸淫幼女罪，是指与不满14周岁的幼女发生性交的行为。由于幼女缺乏辨别是非的能力，不理解性行为的后果与意义，因此，不论行为人采用什么手段，也不论幼女是否愿意，只要与幼女发生性交，就侵害了其性的决定权，构成奸淫幼女罪。当然，奸淫幼女罪的成立，以行为人明知对方是或者可能是幼女为前提。本案中，覃某某的主观故意是“买处”，且明知两受害人是在校学生，其中一人是未满14周岁的幼女，而利用两受害人认知能力差，在与两受害人“自愿”签订“卖处”协议后与之发生性行为。

其次嫖宿幼女，是指嫖宿不满14周岁的幼女的行为。与幼女发生性交的嫖宿行为同样侵害了幼女的性自主权，因为幼女的同意和自愿是无效的，一般来说，是幼女主动、自愿或者基于某种原因正在从事卖淫活动的情况下，行为人明知卖淫者为不满14周岁的幼女，而以交付金钱或者其他财物为代价，与卖淫女发生性交或者实施类似性交的行为。在客观上完全符合奸淫幼女的构成要件，具备奸淫幼女的违法性。虽然覃某某实施强奸行为的表现形式是支付了金钱，也签订了“自愿卖处”协议，但两受害人是在校学生，不是卖淫女，这是与嫖宿幼女的本质区别。如果覃某某的行为是嫖宿幼女，那该两名学生就是卖淫女，这显然与事实不符。本案中的两名在校初中学生并没有从事卖淫活动，其“自愿”行为是李某某在明知两女生是在校初中生，且其中一人还未满14周岁的情况下，在其向两女生提出了“卖处”要求，而两女生没有答应后，李某某便以殴打、脱衣服等语言威胁致两女生被迫答应的，后又在场让两受害人“自愿”签了协议才离开。覃某某之所以能够顺利实施强奸行为是与李某某事前采取强迫、利诱等行为是不可分割的，故李某某的行为应构成强奸罪的共犯。

就本案而言，其实质在于奸淫幼女罪与嫖宿幼女罪区别（关于嫖宿幼女罪的设置是否合理，应否取消，本文暂不作探讨）。奸淫幼女罪，是指与不满14周岁的幼女发生性交的行为。由于幼女身心发育不成熟，缺乏辨别是非的能力，不理解性行为的后果与意义，也没有抗拒能力，因此，不论行为人采用什么手段，也不问幼女是否愿意，只要与幼女发生性交，就侵害了其性的决定权，成立奸淫幼女罪。嫖宿幼女罪，是指嫖宿不满14周岁的幼女的行为。一般来说，这是在幼女主动、自愿或者基于某种原因正在从事卖淫活动的情况下，行为人明知卖淫者为不满14周岁的幼女，而以交付金钱或者其他财物为代价，与卖淫幼女发生性交或者实施类似性交的行为。既然在法律上认为幼女的承诺或者同意是无效的，既然嫖宿幼女的行为表现为与卖淫的幼女发生性交，那就意味着以性交为内容的嫖宿幼女的行为也完全符合奸淫幼女罪的构成要件。首先，奸淫幼女罪的对象仅限于幼女，至于幼女的性格、品质如何，并不影响奸淫幼女罪的成立；换言之，卖淫幼女并没有被排除在奸淫幼女罪的对象之外。其次，与卖淫的幼女发生性交的嫖宿行为侵害了幼女的性的自主权（因为幼女的同意无效），客观上完全符合奸淫幼女罪的构成要件，具备奸淫幼女罪的违法性。再次，嫖宿幼女罪的成立以明知对方为不满14周岁的幼女为前提，所以，嫖宿幼女时，行为人已经明知自己是在与不满14周岁的幼女发生性交，因而具备了奸淫幼女罪的故意。既然如此，就完全可以得出如下结论：嫖宿幼女的行为同时完全符合奸淫幼女罪的构成要件。

由上可见，承认此罪与彼罪之间的包容关系，更利于认定犯罪。既然嫖宿幼女的行为同时符合奸淫幼女罪的构成要件，就不应使二者之间处于对立关系或排斥关系，相反，应认为二者之间具有包容关系乃至部分同一关系。质言之，完全可以认为刑法分则对奸淫幼女规定了三种类型：一是普通的奸淫幼女罪，其法定刑为3年以上10年以下有期徒刑；二是嫖宿幼女类型的奸淫幼女，其法定刑为5年以上有期徒刑；三是奸淫幼女的情节加重犯，其法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

相应地，对与幼女发生性交的案件，也应分为三种情形处理：其一，与幼女发生性交，既不属于嫖宿幼女，也不具备奸淫幼女的加重情节的，认定为强奸罪，处3年以上10年以下有期徒刑；其二，与卖淫幼女发生性交（属于嫖宿幼女），不具备《刑法》第236条第三款规定的加重情节的，认定为嫖宿幼女罪，处5年以上有期徒刑；其三，与幼女发生性交，不管是否属于嫖宿幼女，只要具备《刑法》第236条第3款规定的加重情节之一的，应认定为奸淫幼女罪，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。换言之，即使是嫖宿幼女，但只要具备《刑法》第236条第3款所规定的加重情节之一，就不能仅认定为嫖宿幼女罪，而应认定为具有加重情节的奸淫幼女罪。以下三点可以为上述结论提供理论依据。

第一，倘若认为嫖宿幼女的一个行为，同时触犯了嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪，属于想象竞合犯，那么，按照从一重罪论处的原则，能够得出上述结论。

肯定嫖宿幼女的行为成立想象竞合犯，是有理论根据的。按照刑法理论的通说，法条竞合时存在一个法益侵害事实，想象竞合时存在数个法益侵害事实。嫖宿幼女一个行为既侵犯了幼女的性的自主权（或者身心健康），也侵犯了社会管理秩序，存在两个法益侵害事实，属于想象竞合犯，因而应从一重罪论处。

第二，如若认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪是法条竞合关系，也可以得出上述结论。

一方面，如果认为嫖宿幼女的行为不仅包括性交行为，而且包括类似性交的行为，而奸淫幼女仅限于与幼女发生性交的行为，那么，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪就是交叉关系（奸淫幼女的不一定是嫖宿幼女，反之亦然）。对于交叉关系，应当采取重法条优于轻法条的原则。

另一方面，假若认为，嫖宿幼女与奸淫幼女的客观行为完全相同，那么，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪就是特别关系。不可否认，当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在通常情况下，应依照特别法条优于普通法条的原则论处。但是，在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里的“特殊情况”是指以下两种情况：（1）法律明文规定按重罪定罪量刑。行为既符合特别条款又符合普通条款的规定时，原则上依照特别条款的规定定罪量刑；但如果普通条款处刑较重时，则按照普通条款的规定定罪量刑。（2）法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑。从我国刑法的规定来看，许多特别条款规定的犯罪并不轻，但其法定刑轻于普通条款的法定刑，如果绝对地采取特别法条优于普通法条的原则定罪量刑，就会造成罪刑不均衡的现象。在这种情况下，只要刑法没有禁止适用重法，即只要刑法没有指明适用轻法，为了贯彻罪刑相适应的基本原则，就应按照重法优于轻法的原则定罪量刑。既然如此，就可以适用重法条优于轻法条的原则。当嫖宿幼女行为具备《刑法》第236条第3款的加重情节之一时，也是如此。因为《刑法》第360条第2款这一特别条款规定的法定刑，明显低于《刑法》第236条第3款这一普通条款规定的法定刑，而且，根据案件的情况，适用第360条第2款明显不符合罪刑相适应原则；《刑法》第236条没有禁止适用普通条款，或者说没有指明必须适用特别条款（没有“本法另有规定的，依照规定”的规定）。

*四川省凉山彝族自治州会理县人民检察院副检察长［615100］

**四川省凉山彝族自治州会理县人民检察公诉科副科长［615100］