“醉酒驾驶”犯罪归类及认定问题辨析

文◎李 莉 李鹏飞

“醉酒驾驶”犯罪归类及认定问题辨析

文◎李 莉*李鹏飞**

一、醉驾入刑存在的悖论

关于醉驾入刑立法原因，理论界或司法实务界进行了深刻的探讨，综合这些讨论可归结为以下两种观点：1、醉驾具有严重的社会危险性，且成高发态势，最大程度规避交通风险成为社会经济现代化的重要课题；2、社会公众强烈呼吁加大对醉驾的惩处力度，凤凰网曾就增设危险驾驶罪问题对16341人进行在线调查，结果显示92.1%持支持态度3、在国际上有成熟的立法例可供借鉴，如韩国于2009年修订的《道路交通法》第44条，新增醉酒驾驶车辆罪和拒绝酒精检测罪两项罪名，规定任何人不得在醉酒状态下驾驶车辆。西欧的英国、德国、芬兰等也有类似规定。

上述观点对醉驾入刑都具有一定的证明作用，对这些观点笔者并无不同意见，但笔者并不因此而完全赞同刑法第133条第二款对尚不构成他罪的醉驾行为的规定：

首先，刑法的威慑力来源于刑罚的不可避免性，而非刑法的严厉性。刑罚是各类法律惩罚措施中最严厉的，是社会最后的防御手段，非到其它措施用尽而不得轻易起用。据此，对醉驾这样在交通安全法规中已被禁止的行为，欲将其入刑，除非对其适用行政法已束手无策，否则行政法的地位和价值仍需肯定，不宜被忽视、舍弃。刑法再能平抑民愤，也无法禁绝侥幸之念。入刑虽能加大惩罚力度，加强震慑效果，但如果完善行政法足以进一步规制一行为，则尽可能莫推责于刑法的修正，维护而非动辄触碰刑法的规范性、确定性。

其次，理论上，根据驾驶的危险程度，一般把危险驾驶分为“一般性不谨慎驾驶”和“高危性不安全驾驶。笔者认为，根据当前的刑事法律规范，“一般性不谨慎驾驶”的行为人只有在发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者致使公私财物遭受重大损失的的情况下才被追究刑事责任，以交通肇事罪定罪处罚。而“高危性不安全驾驶”则属于完整意义上的“危险驾驶”，其又分为两类：驾驶行为的高度危险和驾驶状态的高度危险，前者包括严重超载、严重超速、严重违章，无驾驶资格驾驶，明知是存在安全隐患或无牌证的机动车而驾驶等。后者则包括饮酒、吸毒、使用麻醉药品、使用精神药品、疲劳驾驶等；由此可知危险驾驶的类型是多样的，都具有高危性，但刑法只将醉驾及情节恶劣的追逐竞驶提升为犯罪，是否有欠完备、严密？对交通秩序的保障是否系点到即止？反而论之，若将这些涉及车辆的同类违法行为都入刑，是否有违刑法的谦抑性原则，过于加重行为人的法律责任？

最后，行政法和刑法具有不同的强制力，刑法的强制力更强，对公民的权利自由所造成的损害更为严重，对醉酒驾驶行为的惩罚依据由行政法上升为刑法，要求对醉驾行为调查程序更加规范、严谨，证据更加充分，证明标准更加严格。如果行为人拒绝或变相逃避酒精检测，足以或已经影响对事实的取证、查明，是否能将行为人推定为醉酒，即适用推定责任原则？刑事推定责任原则一般适用于特定犯罪如奸淫型、持有型、危险型、腐败型犯罪的主观要件。刑事推定责任原则的适用，应当被严格限制，或以刑法明文规定为依据，否则极易侵犯人权，违背无罪推定原则。但另一方面，如果任由行为人扰乱司法，有否察察不力、放纵犯罪之嫌？

二、醉酒驾驶犯罪行为的犯罪归类辨析

多数论者认为，醉驾犯罪属危险犯，且属于抽象危险犯，即当驾驶行为的危险性达到高度危险性的标准时构成犯罪。当前我国大陆学者对于抽象危险犯、行为犯、举动犯等之间的关系仍然存在争论，有教材把抽象危险犯习惯性称为行为犯，有学者不承认其中个别概念。笔者认为，醉驾犯罪应当属于行为犯，只是这种行为犯与抽象危险犯在表现上很相像，或者说很有共同点。

（一）根据危害结果在犯罪构成中的地位为标准，可把犯罪分为行为犯与结果犯、危险犯与实害犯。由此可知，行为犯是与结果犯相对应的犯罪形态，危险犯是与实害犯相对应的犯罪形态，所以，危险犯只对犯罪客体造成一定的威胁，如果一实施就会对犯罪客体造成实害，就超出了危险犯的范围；而行为犯既可以是对犯罪客体的威胁，如举动犯，也可以是对犯罪客体的实害，如诽谤罪。醉驾犯罪侵犯的客体是社会公共安全中的交通运输安全，即与道路交通有关的不特定人的生命、健康或重大公私财产安全。醉驾违反了交通管理法规，应当认为，该行为本身就表现了对犯罪客体的危险性，具备的是行为犯的特征，而不是该行为所造成的实害结果表现其对犯罪客体的危险性。

（二）醉驾具有危险性无需多言，一个行为若本身不具有危险性，又未对社会造成实质性危害，刑法也不至介入。对行为犯的惩罚，是单就危险性活动的行为方式自身的惩罚，在构成要件中不要求出现具体危险或危害结果，在我国刑法中的典型立法如生产、销售有毒、有害食品罪，醉驾入刑也是这一立法趋势的体现。抽象危险犯的应受处罚性，与行为犯一样，都以符合构成要件对特定法益的一般危险性为基础，从构成要件看，也都找不到实质违法根据。但是，由于抽象危险犯的危险性是立法者提前拟制的，而鉴于抽象危险犯的设置极易对人权造成制度化侵蚀，故国外一般允许对不存在危险进行反证，那么，一旦上述拟制与实际不符，行为人又有证据证明实际上不存在任何风险，例如确实有人在空旷、没有其他车辆或行人的地方醉驾，不存在侵犯其他道路通行者利益的可能，然依据抽象危险犯的静态构成要件，此类行为仍构成犯罪，这显然缺乏合理性，有违危险犯的设置初衷。目前国外较成熟的抽象危险犯研究，也一直考虑的问题是，是否在具体个案中，针对不具有危险性的行为，构罪必须加以限制，以避免施以和罪责原则不相容的刑罚。笔者认为，若以行为犯来解释醉驾行为的构罪，则醉驾先已违反了交通安全法，扰乱了交通安全法追求或营造的正常秩序，故可以认为醉驾已经侵犯了相关法益，只是该行为原本可以由交通安全法自行救济，如今被提升为犯罪，至于行为的危险程度高低则不影响对行为人追究刑事责任。刑法第一百三十三条之一表明，危险并没有被作为法则中的构成要件，而是作为背景意义上的立法动机。

三、醉酒驾驶的认定辨析

如前所述，危险在醉酒驾驶构成危险驾驶犯罪的该当构成要件，而是醉驾可罚性的实质违法根据。也即，从构成要件看，不要求醉驾犯罪对法益侵害的危险达到现实化程度。但最高人民法院认为，对于“情节显著轻微危害不大”的醉酒驾驶行为，不宜追究刑事责任。中国社会科学院国际法研究所所长陈泽宪、中国法学会刑法学研究会名誉会长高铭暄等也同意最高人民法院的意见，如陈泽宪认为：“总则具有普适性，无论是对各个分则，还是在认定具体罪名时都要考虑总则的规定，因此张军‘情节轻微不入罪’的说法并不是只针对醉驾，而是适用于所有罪名”。但笔者认为：

（一）作为行为犯，只要实施了符合刑法分则规定的某种基本构成要件行为就既遂，其构成要件的具备与行为的终了同时发生。根据刑法对该罪的设立，显然危险的有无、高低不属于明示的构成要件。当然，鉴于任何犯罪的成立，都需要存在侵害法益的实质危险，故可以考虑由法官在适用法律的时候，通过能动性的理性解释，将危险的存在视为暗含的构成要件标志或设立依据。

（二）对于刑法总则与刑法分则的关系，普遍认为，总则的规定当然适用于分则各罪。事实上，并非所有的总则都全面抽象分则的规定，因此不是所有的总则都适用于全部分则。当分则存在异于总则的例外或特别规定时，根据特别法优于一般法的基本原理，应当排除总则的适用，如总则第十三条 “情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，在司法中就不适用于全部分则条文。根据犯罪性质的严重性和基于立法者在立法时已经对一些犯罪行为的社会危害性进行了充分考虑，对于这些犯罪就不宜适用第十三条，应排除“但书”的适用，例如：（1）刑法分则规定的犯罪性质、危害后果均特别严重的犯罪，这是由行为性质本身决定的。如危害国家主权和领土完整、故意杀人、强奸、抢劫、绑架、毒品犯罪等；（2）刑法分则规定只有情节较重、情节严重或造成重大后果才构成犯罪的，如贪污罪条文“个人贪污数额不满五千元，情节较重的”，交通肇事罪条文“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故”，显然对于“情节犯”，要么情节较轻或显著轻微不构成犯罪，要么情节较重或情节严重构成犯罪，不存在构成犯罪又情节显著轻微的情形；（3）刑法分则对行为犯、危险犯的规定，如非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪条文“不符合国家规定的标准，足以危害人体健康的”，只要符合法定条件，就要追究刑事责任。

*河南省郑州市人民检察院［450000］

**河南省新密市人民检察院［452300］