动态契约论下公证机关的“第三部门”定位

◎ 刘沛佩

动态社会契约论下“第三部门”的“校正公平”

（一）二元架构下的政府与市场双重失灵

法律的产生，使得以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家得以出现。从18世纪末起，“政治国家”与“市民社会”在商品经济发达的欧洲出现了二元分离，并在传统的社会契约论的影响下，形成了“政治国家——市民社会”这二元架构。随着经济发展和社会的变革，市场主体在“经济人理性”的驱动下去最大化追逐利益从而产生对社会整体效率造成损害的倾向使得市场失灵产生；而公共物品配置的非公开、非公平和非公正性，加之非公共物品市场由于受到政府的不当干预而导致市场价格扭曲、市场秩序紊乱，最终导致政府形象与信誉丧失即政府失灵现象。这使得我们对社会结构提出了新的要求，动态社会契约论应运而生。

（二）“第三部门”的引入与公共权力的重新配置

建立在新自然法思想和社会连带主义思想上的社会契约论，构建了“政治国家——社会团体——市民社会”三元主体结构。社会团体这一“第三部门”的出现可以说是“小政府——大社会”的社会治理模式的强化，作为介于政府组织与市场组织之间的非营利性并从事社会公共事业管理的独立社会组织，其在政府职能的社会化运动中扮演了重要的角色。这一公共权力的重新配置既是社会成员缔结契约的结果，又是政府将人民让渡给其的一部分权力转而让渡给第三部门组织的结果。通过“第三部门”的引入，使公共利益的政府单一代表制转变为公共利益的多方代表制，在公共利益代表者之间形成了有效的竞争机制。公众可以行使结社权来给政府施加压力，迫使后者满足与经济发展相适应的社会公共需求。社会团体也可以借此取得合法权利，通过对成员信息收集能力的加强来强化其判断力，以达到保持市场交易中的“校正公平”，弥补传统社会契约论的不足与契约自由的流弊。正如迈克·赫德森指出的那样，“‘公域’曾作为有效的服务提供者，然而显而易见的局限已使世界各国逐渐将具体的服务管理职能委托出去，……这些团体渐渐发现他们之间必须争取资金来源多样化以争取政府对他们最高拨款。当这一切发生时，他们开始向独立的非营利团体转变，最后转移到‘第三域’。”而现在的中国，也正在经历着这样的转型。

公证权社会化的流变考

2005年8月《中华人民共和国公证法》的颁布实施标志着公证机关由原来的行政机关转变为独立承担责任的事业单位法人性质的民事证明机构，公证权的性质也就发生了改变。不少学者在考察公证权性质时秉持着这样的三段论，即“公证权是一种公共权力，而公共权力就是国家权力，所以公证权是一种国家权力”。那么公证权的定位是否真的如此呢？对公证权性质的考察事关公证机关在动态社会契约论下的定位，也关系着其在电子商务监管和服务中作用的发挥。

（一）公证权之源：准司法权与私权之差异定位

从公证制度的发展史考察，拉丁公证制度国家赋予了公证权以国家权力属性，作为典型代表的法国，1803年的《风月法》将公证人定义为充当当事人无私顾问和意志公正表述人的公务人员，在20世纪中叶以前，其又通过《拿破仑法典》、《公证机关条例》和《法国民法典》等立法构建了一套带有准司法权性质的公证制度，并将公证人视为完成辅助司法活动的公务助理人员。而在英美公证制度中，“自由主义”和“不干预政策”备受推崇，加之对国家权力的戒备和对司法权裁判的重视，公证行为被定义为在法律授权下当事人自愿进行的私人行为。公证人和律师一样，是被定位为从事营业性质的自由职业者，其仅就当事人提交的文件作形式审查，公证人的功能也只是证明当事人在公证人面前签署文件行为属实。故从公证文书的效力上来说并没有强制执行力，当然也就少了在诉讼中的法定证据效力。

（二）公证权之流与变：制度的交融与社会化趋势显现

但近年来，无论是实行拉丁公证制度的国家还是与其差异化存在的实行英美公证制度的国家，公证权的属性都在向社会权力转型。法国在1945年颁布的法令修改了《风月法》的规定，在第1条中将公证人的身份由“fonc-tionnaire public”(即公务员)替换成了“officier public”(即法定公共职位人)，此外，在公证机关的组织上、公证管理体制以及损害赔偿责任的承担上都体现了明显的社会化特征。对于英美公证制度而言，美国的一些州也意识到了以私权自治为中心的公证制度中存在很多问题，并着手进行改革，借鉴并移植一些大陆法系国家的公证制度，使公证权和国家权力发生某些联系和交融。这种拉丁公证制度与英美公证制度的融合结果不是公证权的国家化抑或私权化，而是使公证权成为一种真正的社会公共权力，一种具有公益性和社会公信力并为社会公众所自觉服从和司法机构乐于认可的权力。

公证机关的“第三部门”属性和公证权在我国的定位

和实行拉丁公证制度和英美公证制度的国家不同，受前苏联的影响，我国采用的是社会主义类型的公证制度，即设立国家公证处，使之成为公共管理体系的一个构成要素。而我国台湾地区的公证制度在深受大陆法系影响的同时，也形成了在法院管辖之下办理公证事务这一特色的公证制度。再回到我国关于权力一词的历史考察上，中国自古以来是一个国家与社会呈现不对称二元化的社会，“强国家—弱社会”的形态成为经济社会生活的主导模式。社会自治和自我修复功能在政府强大的统制功能下显得黯然无光。由于民主、人权和法治的发展，特别是经济和科技的迅猛发展，恩格斯所界定的国家的两种职能中，阶级镇压职能退居次要地位，而社会管理职能大大增强。社会管理事务的增加给政府的运作带来了一定的负担，迫使其通过委托或授权，将一部分权力“下放”给“第三部门”，实现国家权力的社会化。于是，将社会性、公益性和服务性职能分离并下放从而形成国家、社会、第三部门共存的社会多元化格局的政府体制改革得以推行开来。

根据《司法部关于深化公证工作改革的方案》的描述，“独立承担责任、自主经营、自负盈亏的非营利、公益性事业法人”是我国公证机关改革的目标。《中华人民共和国公证法》第6条规定：“公证机关是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”可见，我国的公证机关已经从代表公权力的国家行政机关转变为承担证明责任的第三方社会机构，我国公证机关的社会化也宣告初步完成。在此背景下，公证权的属性不宜被贴上“司法权”、“行政权”等标签，这种变相的强调公证权的公权力属性其实是与其社会性和“第三部门”本质冲突的。有学者对彼德·布劳关于权力的定义进行了解析，得出权力的实现方式有通过强制力来惩罚和撤销其提供的不可替代的服务两种。前者对应的是国家公共权力，后者对应的是社会公共权力。笔者对此持赞成态度，从动态社会契约理论出发，公证机关是公众权利进行二次让渡后的存在的一个社会第三部门，其权力属性也异于政治国家和市民社会的，也就是被定位在除了国家公权和公民私权之外的社会公共管理权力之上的。社会公共管理权力不等同于公共权力，后者囊括了社会自治性的权力、政治权力、以组织形式出现的机构和制度的权力，或以国家、政府组织的代表面目出现的国家权力。社会公共管理权力同样也不是国家权力这一公共权力项下的特殊形式的权利，其最主要的特点是社会性和公共性，是为了处理社会公共事务、满足社会公共需要并追求社会公共利益而生的，实质上是一种社会自治权。所以公证权在社会主义公证体系中应该被定位成一种社会公共管理权力。