普通法系国际商事仲裁裁决既判力问题的处理经验及其启示——以Associated Electric v. European Re案为例

傅攀峰

普通法系国际商事仲裁裁决既判力问题的处理经验及其启示
——以Associated Electric v. European Re案为例

傅攀峰∗

国际商事仲裁裁决的既判力问题实践性相当强，由于适用既判力原则的具体制度不同，各国无法在处理该问题上达到统一。普通法系在长年的司法实践中发展出了诸如诉因禁反言、争点禁反言、禁止滥用程序原则等一系列独特的既判力制度，这些制度同大陆法系的既判力制度差异甚大，其背后所融入的法律思维和所追求的法律价值典型地体现了普通法系的精神。本文以Associated Electric v. European Re案为切入点，阐明普通法系的既判力制度，试图探寻普通法系解决国际商事仲裁裁决既判力问题的路径，并简要总结普通法系处理既判力问题的经验的核心之所在，以期对我国法院的实践有所裨益。

仲裁裁决 普通法系 既判力

国际商事仲裁裁决的既判力问题近年受到国际社会的广泛关注。①国际法协会（ILA）分别于2004年和2006年就该问题作出了两份正式报告即为例证。在全球背景之下，仲裁裁决的承认与执行不可避免地牵涉到不同国家，这些国家可能分属不同法系，并在既判力制度上存在较大差异。与大陆法系倾向于针对既判力问题建构理论框架并使之成文化、法典化有所不同的是，普通法系国家往往通过长年的司法实践发展出一系列旨在解决裁判既判力问题的具体原则和制度，比如诉因禁反言（cause of action estoppel）、争点禁反言（issue estoppel）。

本文将围绕Associated Electric v. European Re案，阐述普通法系理解和处理既判力问题的经验及其对我们的启示。

一、案情介绍

这是一个上诉到英国枢密院（Privy Council）的案件。该案主要涉及两大仲裁法律问题，其中之一便是仲裁裁决的既判力问题。该案脉络清晰，具有典型性，下面将简要介绍基本案情。①Associated Electric & Gas Insurance Services Ltd v. European Reinsurance Company of Zurich(Bermuda), [2003] UKPC 11.

（一）本案的发展过程

1980年，Associated Electric & Gas Insurance Services Ltd (以下简称Aegis) 与European Reinsurance Company of Zurich (以下简称European Re)签订了一份自动临时再保险 ( Automatic Facultative Reinsurance)协议。该协议包含有一仲裁条款，规定产生的纠纷在百慕大（Bermuda）②百慕大作为英国的海外自治领地，其经济主要依赖旅游业、国际金融业和保险业。保险和再保险资产超过350亿美元，规模仅次于伦敦和纽约。因不课所得税，遂成为国际著名 “避税地”。以仲裁的方式解决，其还对仲裁的法律适作出了规定。

随后，两公司之间产生了涉及European Re对Aegis履行补偿义务的两大争议（即下文所指的争议A和争议B）；根据仲裁协议，两者都被当事人提交予以仲裁。③百慕大以联合国《国际商事仲裁示范法》规范国际商事仲裁。The Bermuda International Conciliation and Arbitration Act 1993, section 23 and Schedule 2.争议A被提交到由Stewart Boyd QC主持的仲裁专家组进行仲裁（以下将针对争议A的仲裁简称为Boyd仲裁），该仲裁专家组于2000年1月作出了针对该项争议的裁决。而争议B被提交到由Phillippa Rowe主持的仲裁专家组进行仲裁（以下将针对争议B的仲裁简称为Rowe仲裁）。在Rowe仲裁中，European Re认为Boyd仲裁中针对 “如何正确理解和适用仲裁条款”的问题的决定具有终局效力，而Aegis在Rowe仲裁中又提出了“如何正确理解和适用仲裁条款”的问题，因此European Re希望援引Boyd仲裁裁决以阻止Rowe仲裁再次处理相同争议点，因为Rowe仲裁如果再次处理Aegis提出的相同争议点，这将违背争点禁反言制度。而Aegis认为European Re在Rowe仲裁中不能援引Boyd仲裁裁决的任何部分，因为这将违反仲裁保密原则。接着Aegis成功获得了法院禁令（injunction）以限制European Re援引Boyd仲裁裁决的行为。European Re申请撤销该项禁令，法官驳回了其申请，继续实施该项禁令。然后，European Re提起上诉，上诉法院受理了撤销禁令的申请，并作出了撤销禁令的裁定。Aegis不服，上诉至英国枢密院。在枢密院的上诉程序中，Aegis提出了两项理由支持该项禁令：第一，如前所述，向Rowe仲裁中的仲裁员披露Boyd仲裁裁决或者裁决的任何部分将违反在仲裁中普遍适用的保密性原则，而且这也违反了在Boyd仲裁中，当事人双方共同明确同意了的，禁止将仲裁结果的内容在任何时候透露给任何人的规定，该规定还由当事人双方和仲裁员签了字；第二，European Re提出的争点禁反言抗辩（plea of collateral estoppel）实体上的理由不充足，非但站不住脚，反而构成了程序滥用行为。European Re提出的辩护意见是Boyd仲裁中的仲裁员针对“如何正确理解和适用仲裁条款”的问题所作出的决定具有争点禁反言的效力，其在Rowe仲裁中可以援引，而Aegis在Rowe仲裁中再次提出该项相同争议点构成拒绝承认与执行Boyd仲裁裁决的行为，因此，在正确理解双方签订的仲裁保密协议的前提下，European Re并没有违背仲裁保密性的协议要求。

（二）判决意见

英国枢密院最后维持了上诉法院的裁决，驳回了Aegis的上诉，其表达的主要理由有如下几点①Associated Electric & Gas Insurance Services Ltd v. European Reinsurance Company of Zurich (Bermuda), [2003] UKPC 11.：第一，由于前后两仲裁程序中的当事人完全相同，且后一仲裁程序也适用不公开审理原则，因此一方当事人在后一仲裁程序中合理利用前一仲裁程序中所裁决的结果并不违背仲裁保密原则的宗旨；第二，在理解双方当事人签订的仲裁保密协议时，应该考虑到该协议的根本目的并非意在阻止一方当事人行使由裁决所衍生而出的既判力抗辩权利；第三，仲裁保密协议不能得到毫无限制的解释，否则，将导致任何裁决无法得到执行；第四，争点禁反言不仅适用于诉讼中，且同样适用于仲裁中，当事人如果选择了以仲裁的方式解决双方法律权利义务纠纷，那么仲裁庭针对相关争议点所作出的决定具有约束双方当事人的效力；第五，European Re在Rowe仲裁中提出的争点禁反言抗辩，实际上是Boyd仲裁裁决赋予European Re的一项可执行性的权利，一旦仲裁员根据当事人提交的争议，对其中一项争点作出了决定，那么双方当事人就不能再次对该争点提出异议；第六，“如何正确理解和适用仲裁条款”的问题在Boyd仲裁中是一项意义重大的争议，Boyd仲裁中的仲裁员针对该项争议点所作出的处理决定构成了对整个争议处理的一部分，唯有如此才是对Boyd仲裁裁决的正确解读。

二、普通法系既判力的基本制度

分析该案之前，有必要对普通法系特别是英国的既判力制度进行交待。普通法系围绕裁判的既判力问题发展出了一系列相当独特的制度，与大陆法系差别甚大，理解这些独特而又具体的既判力制度成为理解和分析该案的前提。

（一）赋予国际商事仲裁裁决既判力的前提条件

在英国，国际商事仲裁裁决如同外国法院判决一样，在满足一定的条件下，可以获得既判力。①外国判决在英国获得既判力须满足以下两个条件：第一，判决是由对案件具有合格管辖权的法院作出的；第二，判决在该国本身已产生终局效力。Peter Barnett, The Prevention of Cross-Border Re-litigation, I.C.L.Q. 2002, 51(4), pp. 943-957.

首先，该裁决必须在仲裁地获得终局效力，且须得到仲裁地法院的承认。如果裁决得不到仲裁地法院的承认，那么将导致该裁决无法得到英国法院的承认，进而无法在英国产生既判力。②Filip de Ly and Audley Sheppard, ILA Interim Report on Res Judicata and Arbitration, Arbitration International, Vol.25, No.1, 2009, p. 46.然而，这种态度在近年美国的法院实践中受到了挑战，最富影响与争议的案例当属广为国际商事仲裁界熟知的Chromalloy案。③Chromalloy Aeroservices Inc. v. Ministry of Defense of the Republic of Egypt, 939 F. Supp. 907 (D.D.C.1996).该案中，美国法院并未因埃及法院撤销了该案的仲裁裁决而当然地拒绝承认之，相反，美国法院根据其判断，认定埃及法院的撤裁行为是错误的，该仲裁裁决应当得到尊重与执行。且不论个案中可能涉及到的国家利益，单若按英国法院的态度，则类似Chromalloy案的仲裁裁决恐无法得到英国的承认与执行。Chromalloy案体现了仲裁“非国内化”(delocalization)的发展趋势，然而，这种态度至今未成为各国法院对待国际商事仲裁裁决的主流做法。④荷兰学者van den Burg指出，虽然“非国内化”理论为部分学者，特别是法国的学者所推崇，但是绝大部分立法、案例以及学术著作都主张属地理论(territoriality theory)。 Albert Jan van den Burg，Enforcement of Arbitral Awards Annulled in Russia, Journal of International Arbitration, 2010, 27(2), pp. 179-198.

其次，如果前一裁决违反了英国国内公共政策（domestic public policy），那么该裁决也将可能无法在英国获得既判力。众所周知，鼓励国际商事仲裁裁决得到顺利承认与执行是各国业已达成的一项共识，也是1958年《纽约公约》的重要目的。虽然《纽约公约》将“承认或执行裁决有违该国公共政策者”（ 第5条2款b项）明列为法院拒绝承认及执行国际商事仲裁裁决的理由，但是从全球的实践来看，各国法院仍倾向于严格解释《纽约公约》第5条2款b项，不会贸然撤裁。①Troy L. Harris, The “Public Policy” Exception to Enforcement of International Arbitration Awards Under the New York Convention, Journal of International Arbitration 2007, 24(1), pp. 9-24.尤其在英国，英国法院不会仅仅因为一方声称裁决违反国内公共政策而草率地作出撤裁行为，须知在国际商事仲裁领域还存在着所谓的国际公共政策（international public policy），而国际公共政策的范围要比国内公共政策狭窄得多。②Van den Berg认为当事人的公共政策抗辩（public policy plea）很少会导致法院拒绝执行国际仲裁裁决，其原因之一是公共政策有国内公共政策和国际公共政策之分。不难得知，法院在考虑应不应该基于违背公共政策撤裁时，国际公共政策的考量占据很重要的地位。参见ILA Interim Report on Public Policy，www.ila-hq.org，2011年12月17号访问。.英国法院偏向于考虑《纽约公约》所隐含的国际公共政策，这在Westacre Investment Inc v. Jugoimport-SPDR Holding Co Ltd案③[1999] QB 740.中体现地尤为明显，该案法官的意见是只有当与裁决有关的合同违背了合同履行地的公共政策时，才会被视为违背了英国的国内公共政策，因此国际因素被纳入公共政策的判断标准之中。但是，对于某些无论从国内还是从国际角度观之都构成重大违背公共政策的裁决，英国法院拒绝执行的立场是相当鲜明的：在Soleimany v. Soleimany案中，英国上诉法院基于公共政策的理由拒绝执行了一项外国仲裁裁决，原因是走私地毯在伊朗属于违法行为，执行该项裁决势必会玷污英国司法程序的公正性。④[1999] QB 785.

（二）诉因禁反言

诉因禁反言（cause of action estoppel），⑤美国法律称之请求排除效（claim preclusion），从这些表意相差无几而表达形式却有细微差别的现象中，可以窥见英国普通法的古老和美国对英国普通法的继承和发展。在国际商事仲裁语境下，是指一项有关实体问题的仲裁请求，如果业已被仲裁庭裁决，自裁决生效后，当事人不得再次就同一实体问题提出相同的请求。在普通法系，诉因禁反言构成狭义意义上既判力制度的全部；广义上，诉因禁反言无疑构成既判力制度的主体部分。如何理解“诉因”这一概念成为理解这项制度的关键。按照《牛津法律大辞典》的解释，诉因“指某人据以行使其提起诉讼权利的某一事实或系列事实”，⑥戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第178页。《牛津现代法律用语词典》亦作此解。⑦布莱恩· A·加纳：《牛津现代法律用语词典》，法律出版社2003年版，第140页。在美国法律中，“诉因”可以理解为包括由当事人之间的全部或者部分交易或者一系列相关交易所衍生而出的所有救济性权利，诉讼正基于此而发生。①Filip de Ly and Audley Sheppard, ILA Interim Report on Res Judicata and Arbitration, Arbitration International, Vol.25, No.1, 2009, p. 47.因此，对于美国法院，如何判断交易的构成或者系列交易的构成，系列交易是否构成单独的审理单元，以及将它们作为单独的审理单元进行处理是否符合当事人的期望或者商业惯例等，则是相当重要的实践问题。②同上。

理解诉因禁反言这一概念的另一个关键在于，必须以理解普通法系对“当事人不得再次就同一实体问题提出相同的请求”的阐释为基础。而这又需从“诉因”寻找切入口。普通法系认为，虽然一方面诉因构成当事人据以行使其诉讼权利的理由，但是针对某一项诉讼请求的终局裁决一旦被作出，那么与该项诉讼请求相对应的诉因即被融入到终局裁判之中。换而言之，诉因因终局裁决而消失。既然诉因基于终局裁决的作出而消失，那么当事人自当无理由再次就同一实体问题提出相同的请求了。然而，实践中却存在诸多当事人（特别是败诉方）在一项终局裁判作出后再次针对已决实体问题提出相同的请求，在这种情形下，另一方当事人可以提出诉因禁反言抗辩（plea），裁判者如认为该项请求确已被终局裁决，那么其将会支持另一方当事人所提出的诉因禁反言抗辩，驳回该项请求。

值得注意的是，针对同一诉因，当事人可能基于不同的法律根据提出诉讼请求。例如，某些争议当事人既可以基于对方违约提起诉讼请求，也可以基于对方侵权提起诉讼请求，在此情形下，诉因不因当事人可能从不同法律角度提起请求而分离，其仍构成单一诉因，法院或仲裁机构针对具体情况择一角度判之即产生终局效力，诉因即行消失。

（三）争点禁反言

争点禁反言 (collateral estoppel)③美国法律称之为争点排除效（issue preclusion）。旨在阻止一方当事人在随后的程序（subsequent proceedings）④一般来讲，“随后的程序”指随后的另一仲裁庭的程序或者随后的法院的诉讼程序。由于在仲裁中存在部分裁决这种裁决形式，因此，随后的程序还可能包括同一仲裁程序之内部分裁决作出后的程序。中驳斥或意图推翻相同当事人（包括与当事人有密切关系的人）之间在前一程序中已提出并被终局裁决了的争点问题。这些争点包括事实问题和法律问题。争点有主次之分，所谓主要争点是指对案件的裁断起关键作用的事实或法律问题，根据英国的实践，只有在判案中起关键作用的争点才能在裁决作出后获得既判力。因此，判断某一争点对于判案是否具有“关键意义”是适用争点禁反言这一制度的核心。

大陆法系的既判力理论中一直存在着是否应赋予判决理由以既判力的争论。立法上，大多国家皆持保留态度，例如，《日本民事诉讼法》第114条第1款规定，既判力仅及于判决主文，判决理由不具有既判力。①高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第505页。大陆法系之所以原则上不赋予判决理由以既判力，这主要基于两方面的原因：一方面，从当事人的立场看，将既判力客观范围限于判决主文有利于保障当事人争点处置的自由及防止突袭裁判，如果将判决理由赋予既判力的话，那么当事人在诉讼过程中就会计较各种细微的争点，不会对相关事项轻易地作出自认，因为当事人担心如果自己提出的相关争点或者为已方辩护的理由不得再次提起的话，当事人在诉讼程序中就会更为谨慎，这势必会阻碍程序的顺利进行，浪费司法资源；另一方面，从法院的立场看，不赋予判决理由以既判力，有助于提高法院审理的灵活性，因为在判决理由不具有既判力的情况下，法院可不必按照实体法上的逻辑顺序或遵照当事人指定的顺序按部就班地对诉讼中所有的争点做出审慎的判断，它可以将更多的注意力投放在对诉讼标的的判断中，不拘泥于判断理由中的某些争点。②林剑锋：《民事判决既判力客观范围研究》，厦门大学出版社2006年版，第61-63页。

虽然大陆法系将既判力客观范围限于判决主文的规定有利于提高法院和当事人在诉讼过程中的灵活性和机动性，但却会产生一些实践困境。以下举例说明之。A起诉B，要求法院基于他们之间的赠与关系判决某争议房产属于A，法院通过确认A与B之间的确存在赠与关系后，做出了有利于A的判决，即判决该房产属于A所有。在该案中，房产所有权归属属于诉讼标的，应由判决主文确定，而赠与关系则属于判决理由。如果B随后就该赠与关系提起诉讼，要求法院确认A和B之间不存在赠与关系，而该法院最后判决该赠与关系不成立，那势必会导致前诉和后诉完全矛盾的局面。

普通法系的“争点禁反言”制度具有极强的功能主义取向，往往能克服实践中的许多困境。上例中，倘依普通法系的理解，赠与关系无疑构成在判案中起关键作用的争点，由此，前诉判决一旦生效，针对该赠与关系的裁断也可获得终局效力，后诉中当事人不得对前诉中的赠与关系再行争辩。通过该例我们可以对普通法系既判力制度的灵活性和实用性略窥一二，它能够有效避免将既判力原则适用僵硬化所带来的问题。正是由于这些优点的存在，争点禁反言制度得到了大陆法系国家诸多学者的借鉴。日本著名民事诉讼法学家新堂幸司教授吸取了普通法系有关既判力的理论营养，提出了争点效理论，以解决这一实践困境。对于争点效的定义，新堂幸司教授论述如下，“在前诉中，被双方当事人作为主要争点予以争执，而且，法院也对该争点进行了审理并作出判断，当同一争点作为主要的先决问题出现在其它后诉请求的审理中时，前诉法院对于该争点作出的判断所产生的通用力，就是所谓的争点效，依据这种争点效的作用，后诉当事人不能提出违反该判断的主张及举证，同时后诉法院也不能作出与该判断相矛盾的判断。”①高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第519页。

（四）已有救济

已有救济原则（former recovery）是指当事人申请仲裁以实现其请求，仲裁庭作出了支持当事人请求的裁决，且该项裁决已得到相应执行，从而其获得法律上的救济，在这种情形下，该当事人不得再次向仲裁庭或法院提出执行请求。普遍认为前一程序结束后，诉因也就随之消失，一旦裁决得到执行，那么履行裁决的义务方（不论是给付金钱义务或是其他义务）就可以援用该项原则以阻止对方当事人再次申请执行该项裁决。已有救济原则相对于前两项原则，它更强调裁决既判力所内含的执行上的正义，这项正义要求也就是所谓的禁止双重满足原则（principle of double satisfaction）。比如，A申请仲裁与B之间的合同纠纷，请求仲裁庭C支持其要求B赔偿违约金100万美元。仲裁庭C通过审理作出裁决D支持申请人A的请求。随后，裁决D得到顺利的执行，A实现了其当初要求仲裁庭支持的请求。在这种情形下，根据已有救济原则，A就不能再次向仲裁庭C或者当地法院要求执行裁决D。

（五）禁止程序滥用原则

普通法系向来以注重程序正义著称。②乔治·P·弗莱彻、史蒂夫·谢泼德：《美国法律基础解读》，李燕译，法律出版社2008年版，第16页。禁止程序滥用原则（abuse of process）是普通法系既判力原则中一项很有特色的制度。诉因禁反言和争点禁反言，一般来说，针对的是已被裁决了的请求和争议点，但是英国法院的实践将这两项制度的适用范围延伸至当事人能够但事实上却没有在前诉中提出的请求或者争议点。①Denis Bensaude, The International Law Association’s Recommendations on Res Judicata and Lis Pendens in International Commercial Arbitration, Journal of International Arbitration 24(4), 2007, p. 419.换而言之，在前一诉讼或仲裁中，当事人基于非法或者其他恶意的目的，故意保留应该而且能够在该诉中提出的请求或者争点，待判决或裁决做出后，当事人针对前面能够提出但事实上却未提出的请求或者争点再行提起诉讼时，法院将认为当事人的行为构成滥用程序，从而拒绝对这些请求或者争点进行裁判，此即禁止程序滥用原则的内涵与作用。

禁止程序滥用原则在英国被称作“赫德森v.赫德森规则（rule in Henderson v. Henderson）”。②Henderson v. Henderson [1843] 3 Hare 100； 在澳大利亚，禁止程序滥用原则被称为“Anshun estoppel”； 加拿大最高法院在近年的Toronto(city) v. Canadian Union of Public Employees一案中运用了该项原则。Filip de Ly and Audley Sheppard, ILA Interim Report on Res Judicata and Arbitration, Arbitration International, Vol.25, No.1, 2009, p. 43.这一规则源自1843年英国法院针对Henderson v. Henderson案的判决，该判决已有一百多年历史了，至今仍然被英国法院频繁援用。根据Lexis法律数据库调查显示，近些年，19世纪英国的任何一项判例都没有Henderson v. Henderson案的引用频率高。③K·R·Handley, A Closer Look at Henderson v. Henderson, L.Q.R. 2002, 118(Jul), pp. 397-407.

在英国上议院作出对“Johnson v. Gore Wood & Co”④[2000] UKHL 65.案的判决后，该项规则被归入禁止程序滥用原则的范畴，从而不再作为诉因禁反言或者争点禁反言制度的延伸。这项原则旨在保护一方当事人免受另一方当事人程序不公行为的侵害。至于当事人行为是否构成程序不公，这完全取决于法院的判断，因此，法官适用禁止程序滥用原则具有相当大的自由裁量权。⑤然而，美国法院的实践与英国有一定差异，对于当事人能够但事实上却没有在前一仲裁程序中提出的请求或者争议点，只有在极为有限的情形下才被赋予既判力。因此，在既判力问题上，美国并没有像英国确立一般性的禁止程序滥用原则。美国的普通法认为当事人可能有诸多原因导致其没有在前一程序中提出某一个争议点，比如说为了节约司法资源、保持一致性、防止对方当事人的侵扰，等等。Henry Modell & Co Inc v. Reformed Protestant Dutch Church of City of New York, 68 NY.2d 456 at 464(1986).

三、既判力原则的适用与本案的分析

（一）既判力原则适用的基本条件

既判力原则的适用涉及前诉和后诉，如果当事人在后诉中提出了有关既判力问题的抗辩，那么既判力原则的适用前提是后诉中的当事人、诉因以及诉讼（或仲裁）请求三要素与前诉一致。这一条件，无论是在大陆法系国家还是在普通法系国家基本上相同，只不过大陆法系在三要素一致的标准上更加的严格，并且基于其法典化的传统将这些条件明确于法典之中，如《法国民法典》第1351条规定：“…请求之物应为同一的物；诉讼请求应基于同一的原因；诉讼应在相同的当事人之间进行，并且应是同一的原告针对同一的被告以同一的身份提起”。①《法国民法典》（下册），罗结珍译，法律出版社2005年版，第1039页。普通法系国家对此则无成文的规定，但通过其围绕既判力原则发展而出的一系列具体制度可以得知，前后诉当事人、诉因以及诉讼（或仲裁）请求三要素一致是既判力原则适用的基本条件。

本案Boyd仲裁在前，Rowe仲裁在后，很明显前后两仲裁中，当事人都是Aegis和European Re这两个公司，两公司之间的关系都是基于自动临时再保险协议产生的保险法律关系，因此前后两仲裁的诉因也一致。至于仲裁请求，在Boyd仲裁中，“如何正确理解和适用仲裁条款”的问题作为一项仲裁请求由该仲裁庭得到了明确，而在Rowe仲裁中Aegis再次请求明确“如何正确理解和适用仲裁条款”，因而，前后两仲裁的仲裁请求也一致。由此可见，本案满足适用既判力原则的基本条件。

（二）争点的既判力问题

在国际商事仲裁的具体案件中，双方当事人针对具体问题可能存在诸多争议，仲裁庭相应地会对与案件实体问题有关的争议作出裁断。但是，仲裁庭针对争议问题所作出的裁断并非都能产生争点禁反言效力。次要的或仅起辅助作用的事实及法律问题，虽然与案件可能存在这样或那样的关系，却都不在争点禁反言效力覆盖范围之内。而且，传统上，英国普通法认为针对程序事项所作出的裁决或决定也不产生争点禁反言效力。②Filip de Ly and Audley Sheppard, ILA Interim Report on Res Judicata and Arbitration, Arbitration International, Vol.25, No.1, 2009, p.42.至于一方当事人在后一仲裁程序中提出争点禁反言抗辩符不符合相应条件，则由后一仲裁程序的仲裁员进行判断。

回到本案中，European Re在后一仲裁程序即Rowe仲裁中，提出了争点禁反言抗辩，认为关于“如何正确理解和适用仲裁条款”的问题作为一项争议点，已经在Boyd仲裁中得到处理，因此该争议点已经产生既判力，另一方不得在随后的程序中再行请求仲裁庭处理该争议点。而Aegis则对European Re提出的这项抗辩进行了反驳，其理由之一是该项争点尚不满足产生争点禁反言效力的内在要求，换言之，Aegis认为该项争点不够资格产生既判力，因而，认为其有权在Rowe仲裁中再次请求仲裁员明确“如何正确理解和适用仲裁条款”的问题。由此可见，在Rowe仲裁中，Aegis和European Re双方之间的焦点问题在于，在Boyd仲裁中已经得到处理的“如何正确理解和适用仲裁条款”的问题能否对Rowe仲裁产生争点禁反言的效力。

为了进一步分析在Boyd仲裁中已得到处理的“如何正确理解和适用仲裁条款”这一争议点能否产生既判力，有必要先了解双方之间签订的仲裁协议，因为该争议点正是基于双方对仲裁协议的不同理解而产生的。在Aegis和European Re签订的仲裁协议中，双方除了规定以仲裁的方式解决相关争议外，还特别对仲裁的法律适用作出了规定。问题在于，仲裁协议其中一处规定相关争议的解决应根据再保险惯例而非严格根据法律条文，而另一处却明确规定应适用再保险公司所在地的法律，也即Aegis所在地百慕大的法律。因而，仲裁协议对仲裁的法律适用问题出现了显而易见的矛盾，导致双方在如何适用法律问题上各执一词。

事实上，该争议点的重要性不言而喻，Aegis和European Re双方的法律关系为再保险法律关系，适用不同的法律将会导致案件的处理产生截然不同的结果，从而对双方的利益产生重大影响。由此可以断定，该争议点并非如Aegis所言在实体上不满足产生争点禁反言的资格。既然该争议点对仲裁具有重大的意义，而且构成仲裁裁决结果的前提性条件，那么Rowe仲裁中的仲裁员理应给予在Boyd仲裁中已经得到处理的“如何正确理解和适用仲裁条款”这一争议点以既判力。实际上，前一程序中某项争议点能否满足产生争点禁反言效力的条件，也完全是由后一程序中的裁判者进行判断，这一点在英国枢密院的判决意见中得到了强调。对已被裁断了的重要争议点赋予既判力的法理依据在于，一方面它能避免前后程序产生逻辑上相矛盾的裁判结果，另一方面又能避免因赋予每一争点以既判力所可能导致的程序效率的低下。这一点在上文探讨争点禁反言制度时曾有较为详细的解析。

（三）程序滥用问题

本案中，Aegis认为European Re在Rowe仲裁中提起的争点禁反言抗辩非但不能成立，反而有滥用程序之嫌。关于European Re提起的争点禁反言抗辩能否成立的问题，上文已予以了充分的论证；然而，European Re提起的争点禁反言抗辩，是否真如Aegis所认为的有滥用程序之嫌呢？

这实际上牵涉到普通法系（特别是英联邦国家）既判力制度中很重要的一条原则，即禁止程序滥用原则。上文论述该原则时曾提到“赫德森v.赫德森规则”①Henderson v. Henderson [1843] 3 Hare 100.，而本案当事人Aegis也援引了该条规则。该规则的内容是当事人不得在随后的另一程序中提出在前一仲裁程序中能够但事实上却没有提出的请求或者争议点。该规则和争点禁反言有相似之处，但亦有明显的差异，实际上，它是争点禁反言制度的一种延伸。②Aluma Systems v. Cherubini Metal Works [2000] PESCAD 9 at par. 19.两者差异之处在于，争点禁反言适用于在前一程序中已为仲裁庭或法院裁断了的争议点；禁止程序滥用原则针对的却是“当事人能够但事实上却没有提出的请求或者争议点”，换言之，这些争议点事实上没有得到前一程序中的仲裁庭或法院的裁断。由此可见，European Re提起的争点禁反言抗辩并非程序滥用之行为，因为“如何正确理解和适用仲裁条款”这一争议点已经在事实上为前一程序即Boyd仲裁所裁断，并已经在事实上产生了争点禁反言效力，因而European Re完全有权利提出该项抗辩。

值得进一步指出的是，禁止程序滥用原则的适用实际上具有极强的自由裁量性，这点也是其和争点禁反言制度相区别的地方。适用争点禁反言制度时，仲裁庭或者法院需要严格地考量相关可以量化的因素，而在适用禁止程序滥用原则时，则有相当的价值判断因素在起作用。实际上，当事人在后一程序中再次提起某一争议点的行为，本身并不构成滥用程序；如果当事人的这种行为是出于如不正当的骚扰（unjust harassment）等不良动机的话，那么就可能构成滥用程序了。③Bradford & Bingley Building Society v. Seddon [1999] 1 W.L.R. 1482 (C.A.) at 1491.至于如何判断和衡量这些主观性相当强的各种动机，则完全在仲裁庭或者法院的自由裁量范围之内。说到底，禁止程序滥用原则的目的在于保障各当事人之间的公正、公平。④Ernst & Young v. Central Guaranty Trust Company [2001] ABQB 92 at par. 23.

（四）争点禁反言的新理解

在英国，早在1783年就有案例明确了诉因禁反言和争点禁反言同样适用于仲裁裁决。⑤Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, Butterworths London 2nd edn, pp.409-415.Diplock大法官在Fidelitas Shipping Co Ltd. v. V/O Exportchleb一案的判决意见中对争点禁反言作出了如下表述：“争点禁反言不但适用于诉讼判决，而且同样适用于仲裁裁决。当事人一旦同意选择将双方有关法律权利和义务的争议提交仲裁庭解决的话，那么他们就要接受仲裁庭对与争议有关的任何问题的决定的约束。”①Fidelitas Shipping Co Ltd. v. V/O Exportchleb [1965] 1 Lloyd’s Rep 13（CA）.对于国际商事仲裁裁决，其要在英国境内获得既判力，条件和外国法院判决也是相差无几：首先，该仲裁裁决必须是具有管辖权的仲裁庭就实体问题作出的终局性判决。针对外国法院的判决，“英国普通法上所指的终局性判决是指享有管辖权的外国法院作出的终审判决，必须是已经解决了当事人之间的所有争议且不会变更的判决；是偿付税后金钱和利息已经在判决中确定的判决；是没有对判决的事实或适用的法律提起上诉，并且上诉期已经届满的判决。”②钱锋：《论外国法院民商事判决的承认与执行》，中国民主法制出版社2008年版，第60页。其次，该仲裁裁决必须得到英国的承认，该点在上文探讨英国赋予国际商事仲裁裁决既判力的前提条件时已述及。

然而，值得关注的是，本案中英国枢密院的判决意见认为，European Re在Rowe仲裁中提出的争点禁反言抗辩，实际上是Boyd仲裁裁决赋予European Re的一项可执行性的权利。③Associated Electric & Gas Insurance Services Ltd v. European Reinsurance Company of Zurich (Bermuda), [2003] UKPC 11.这一观点颇为新颖，它将争点禁反言效力看做是一种权利执行的类型。实际上，这种理解很有道理。理论上，既判力的效力内涵可以分为终局效力（conclusive effect）和排斥效力（preclusive effect），其中排斥效力为既判力效力的主要方面。排斥效力也可称为消极效力，顾名思义，这种效力并不具有“进攻性”，而应该是一种具有“防守性质”的效力。事实上，的确如此。既判力的排斥效力实际上就是所谓的“一事不再理”，具体是指在前一程序中已被裁断事项，当事人在以后的程序中不得再行提起。举例来说，仲裁庭就A、B间的争议C做出了一项裁决，那么，在随后的程序中，任何一方当事人都不得再次对争议C提起仲裁或诉讼，仲裁庭或者法院也不得再次审理争议C。如果针对争议C的裁决是部分裁决，那么任何一方当事人在部分裁决作出后不得再次请求对争议C进行仲裁。很明显，排斥效力具有程序法的性质，它与当事人的实体权利义务并没有直接联系。排斥效力通过阻却对已决事项再行处理，从而使既判力在仲裁或者诉讼程序中具有重大的意义。实际上，既判力问题被广泛识别为程序上的问题，在普通法系，既判力原则被视为证据规则的内容之一，而在大陆法系，既判力原则一般规定在诉讼法中。因此，从争点禁反言这项抗辩的实际效果来看，我们完全可以将其视为一项程序性权利。

显然，该案中European Re提出的争点禁反言抗辩，我们可将其理解为Boyd仲裁裁决赋予European Re的一项程序性权利，其虽不会直接影响European Re的实体性权利与义务，但通过阻止Rowe仲裁对“如何正确理解和适用仲裁条款”这一已决争议点再行处理，能间接地影响European Re的实体性权利和义务。由此，不难看出，该案法官将争点禁反言效力视为一种权利执行的形态，是有其内在逻辑根据的。

四、经验及其启示

我国是成文法国家，一切法律问题的处理原则上皆依成文法律法规。对于仲裁裁决的既判力，《中华人民共和国仲裁法》第9条规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”该条是对仲裁裁决的既判力所作出的原则性规定，它肯定了仲裁裁决具有如同法院判决一样的终局效力，且不同于法院诉讼的是仲裁还实行一裁终局。然而，仲裁法第9条的规定过于原则，没有确定既判力原则的适用条件和既判力效力的涵盖范围。具体来讲，第一，由于仲裁裁决的既判力一般涉及到前后两仲裁（或者诉讼），前一裁决在什么条件下对后一裁决产生既判力，这未得到明确；第二，裁决理由是否具有既判力，该条未作回答。这一方面反映了“宜粗不宜细”立法价值取向，当然，另一方面，这也为法官结合个案利用司法解释阐明既判力原则预留了充分的空间。然而，我国法院的法官们似乎没有充分利用粗糙的立法所预留的司法解释的机会。比如，北京市中级人民法院(2009)二中民特字第13538号民事裁定书在处理仲裁裁决“一事不再理”时，仅仅罗列完相关事实，然后对罗列后的事实仅作简单说明，再援用《中华人民共和国仲裁法》第9条，对前述事实及其说明进行裁断，在该裁定书中完全无法找到既判力原则的阐释过程和结合案件进行具体说明的言语。

回顾上文英国法院对Associated Electric v European Re案的处理，虽然英国并非成文法国家，枢密院在处理该案时未引用成文法条，但整个法律推理过程清晰流畅、说服力强。枢密院首先从三个不同角度说明了当事人在Rowe仲裁中援引Boyd仲裁裁决并不违反仲裁保密性原则，这为既判力原则的适用“扫清”了第一道障碍；紧接着其对争点禁反言制度进行了说明，指出争点禁反言抗辩实际上是一项可执行性的权利；最后点出“如何正确理解和适用仲裁条款”的问题在Boyd仲裁中意义重大，这一点至为关键，它实际上意味着该案已经具备适用既判力原则的充分条件了。

法律，无论成文抑或不成文，从某种意义上来说，皆处于沉睡之状态，需要法官结合个案利用司法解释去激发它们的活力。期望成文法国家对任何法律原则进行细化再细化，这不现实；过于抽象的规则在一定条件下亦有相当的潜在优势。然而，俾使这种潜在优势化为现实的前提是，法官必须具备高度的司法能动性，惟其如此，才能寄望其将正义输送至每一案件之中。倘使法官不具备这种素质，则恐还需将立法进一步明确、进一步细化为好。揆诸上文之分析，普通法系的经验为我们法官在个案中运用既判力制度提供了良好的参考价值。我国法官在遇到仲裁裁决的既判力问题时，可尝试吸纳普通法系的经验，采用更加灵活、更加具体的制度来阐释既判力原则，比如引入以争点为核心的既判力分析框架，在此框架下，只有对案件具有关键影响的争点才能被赋予既判力，这或许更有益于法律的形式正义与实质正义达致统一。①既判力原则很大程度上代表着法律的形式正义，维护了法的稳定性，然而过于僵硬地适用既判力原则有损害法律的实质正义之嫌。任何裁判的效力并非绝对，应赋予法官足够的自由裁量权去平衡这两种正义之间的关系。Xavier Groussot and Timo Minssen, Res Judicata in the Court of Justice Case-Law: Balancing Legal Certainty with Legality?, European Constitutional Law Review, 2007, 3, pp.385-417.

(责任编辑：姚创峰)

Common Law’s Approach to Res Judicata in International Commercial Arbitration: Experience and Inspiration——Taking Associated Electric v. European Re as an example

By Fu Panfeng

Res judicata in international commercial arbitration has a noteworthy practical dimension. Rules and practices in different countries vary in applying the principle of res judicata. Common law jurisdictions have, in their long-term judiciary practice, developed such rules as cause of action estoppel, collateral estoppel and abuse of process, which are unique to their legal system. These rules of res judicata, which are strikingly different from those in civil law countries, embody the spirit of common law tradition. This paper starts from and analyses the case of Associated Electric v. European Re, through which to elaborate on common law’s approach to and application of the principle of res judicata and finally to draw some useful experience for our country’s legal practice.

arbitral award, common law system, res judicata

∗武汉大学国际法研究所博士生

仲裁实务