论支柱企业关闭的法律管制＊——兼论一种民主式私法价值判断方法

熊丙万

一、问题的提出和界定

作家怀特在描述英国亚瑟王的传奇经历时说：在文明社会中，能将生命托付于别人手中，也不失为一项良策，因为文明就是不要利用他人的弱点。［1］（P322）今天，人们不再追随国王南征北战，而主要围绕资本和企业谋求体面生活。不少人愿意将辛勤劳动和关于体面生活的美好夙愿托付给那些规模庞大、资本雄厚、经营稳定的企业。然而，此种托付可能成为一厢情愿。当面对更优的生存环境时，资本很可能无情地抛弃广大劳动者，尽管他们历经数十年的劳动促成了这个庞大的资本。深圳富士康北迁便是一个典型例证：30万劳动者要么选择失业，要么选择背井离乡；社区沉寂、小店生意无奈关张；许多人收入没了着落、生活质量急剧下降；税收锐减、公共服务大幅缩水，凡此等等。［2］

经济学家将这种现象看做是市场规律作用的必然结果，政府工作者忙于产业转型和再招商引资，劳动者感叹命运无常。而本文所思考的是：如果一个企业在特定社区经营长达数十年之后，社区居民的生活、公共设施、相关中小企业经营和社区文化都因其发生了根本性的变化，企业成为该社区就业、税收和小企业商业机会的主要提供者 （即支柱企业），那么，社区政府和广大劳动者能否对支柱企业非因破产原因采取的关闭行为 （包括搬迁型关闭、回收资本型关闭、全部关闭和大规模减产）予以限制？进一步说，劳动者集体能否要求以适当价格强制购买拟关闭企业？政府能否对拟关闭企业行使征收权以保持企业继续存在？

本文之所以提出上述问题，原因有二：一是支柱企业非破产性关闭现象已经并将陆续在我国大量出现。据经济学家分析，“富士康从深圳等南方沿海城市迁往较不发达的华中、华北地区，显示沿海劳动密集型企业产业转移的步伐正在加快”。［3］尤其是随着各地劳工保护政策和其他投资环境的变化，资本跨区域流动性将加大，大型支柱企业关闭搬迁案将日益增多。二是支柱企业关闭很可能造成极其严重的负外部性，与我国私法学者当前关注的大规模侵权类似。美国在最近30余年中企业关闭的教训为我们提供了很多启示，有利于我们对此作前瞻性思考。

本文的研究具有跨学科的特点，不限于对现行法律的实证分析。鉴于诸传统私法价值判断方法在该问题上陷入困境，本文尝试从我国社会主义民主政治这一社会政治基础和国情出发，讨论一种民主式的私法价值判断方法。在依该方法对支柱企业关闭案作出应然判断之后，检视该问题在我国实定法上实现的可能性。

二、企业关闭限制案的域外经验及其负外部性

在美国，自20世纪70年代末以来，伴随着资本跨区域流动性的增加，劳动者强制购买或政府征收非破产性关闭企业案件一直是社会关注的重要问题。鉴于以下因素，美国的经验和教训对于我国具有重要启示意义。一是中美在劳资关系和社会保障体系上的相似性：劳动者难以影响企业的经营决策，尤其是缺乏普遍有效的职工监事或者董事制度。①我国 《公司法》第67条确立了国有独资公司职工董事制度，但功能十分有限；美国同样没有职工董事制度。不少学者积极呼吁建立职工董事制度。参见The Cooperative Game Theory of the Firm．Oxford：Claredon Press，1984，pp．56－57．工会在维护劳动者权益方面的功能薄弱。②在美国，多数劳动者并不实质性加入某个固定的工会团体。在面临企业关闭等关系自身重大利益的问题上，劳动者通常难以形成有效合力与资方展开实质性的谈判。二是政府在职业培训和再就业方面的功能不够。这些状况将在相当长的时间内持续存在。在这两点上，中美与德国等欧洲发达国家存在重大差异，这也是该类案件在美国大量出现而在欧洲相对较少的重要原因。③See Paul D．Straudohar，Holly E．Brown（eds．）．Deindustrialization and Plant Closure．Lexington Books 1987，pp．227ff．

（一）美国的典型案例及其启示

美国钢铁公司关闭案是关于劳动者集体强制购买的经典案例。为了异地产业升级，美国钢铁公司于1979年决定关闭位于俄亥俄州扬斯敦市的两家支柱性工厂。两家工厂在该地区分别经营了60和80余年，共有劳动者3 500余人。后来，劳动者要求集体强制购买拟关闭的企业。尽管联邦地区法院和第六巡回法院均以 “无法从既有判例和成文法中找到支持职工诉求的直接法律依据”和 “法官亦无权创设新规则”为理由驳回了劳动者的诉求，但二审法官明确提出区分大企业和小企业关闭的重大差异，认为劳动者集体和社区在与企业数十年的依存合作中形成了一种财产利益。终审判决提出，议会在该问题上应该作出积极的行为。④United Steel Workers v．United States Steel Corp．631 F．2d 1264，1279－1280，（6th Cir．1980）．

此后，大量针对拟关闭企业的政府征收案相继出现，如莫农加希拉流域钢铁公司系列关闭案⑤20世纪80年代初，美国政府在针对莫农加希拉流域拟关闭的米兰德坩埚钢铁厂、国立饼干厂和梅斯塔机械公司的征收活动中，要么是因为资金缺乏而流产，要么是因为企业关闭行为的终止而未能进入实质性阶段。Peter K．Eisinger．The Rise of the Entrepreneurial State—State and Local Economic Development Policy in the United State．The University of Wisconsin Press，1988，pp．325ff．、奥克兰瑞达职业足球俱乐部搬迁案⑥加利福尼亚奥克兰市政府以奥克兰足球俱乐部 （拟迁往洛杉矶）是当地主要经济来源和精神文化为由，诉请征收。经一审、二审和重审，法院虽不反对 “以基于公共利益需要征收拟搬迁企业”，但其以 “俱乐部属全国性体育俱乐部，涉及全国球迷公共利益，州政府限制搬迁措施与宪法和反不正当竞争法确认的州际自由贸易精神不符合”为由驳回了当地政府的征收请求。City of Oakland v．Oakland Raiders，32 Cal．3rd 60 （1982）．、新贝德福德 “海象”切割工具公司关闭案［4］（P155）和哈斯康航空航天工厂搬迁案。⑦Esterline to shut down Haskon aerospace uni；Esterline closes site，workers fight back，Rubber ＆ Plastics News，http：／／www．rubbernews．com／siliconenews／full－story．html？id＝1291317968．在 “海象”公司关闭案中，政府援引马萨诸塞州宪法，认为 “城市工业发展应当体现公共功能”的要求，拟行使征收权并重新开发该企业，以维护城市健康发展，保持必要的税收基础，防止大规模失业给城市带来不良社会和经济后果。在征收诉讼进入实质性阶段前，“海象”公司放弃关闭决定，并将公司出售给另一投资者。在2010年哈斯康搬迁案中，投资者拟将在马萨诸塞州汤顿县经营了80余年的大型硅橡胶材料公司搬迁至墨西哥和美国加利福尼亚州。县政府应劳动者集体的征收动议，要求该公司中止拍卖程序。

迄今为止，企业关闭和跨区域搬迁问题仍然是立法者和各界学者面临的一个重要课题。一方面，企业主张，限制企业搬迁的立法措施不仅阻碍经济发展的效率要求，而且会得不偿失，无法实现保护劳动者利益的初衷。另一方面，劳动者和社区则以几十年的实践状况为基础，认为大型企业的自由关闭和搬迁将从根本上损及广大劳动者及相关群体的社会公共利益，需要予以限制。企业关闭案件冲突的根源在于：诉争企业多为在同一个地方持续经营数十年的劳动密集型企业，其关闭行为具有严重的负外部效应，使劳动者丧失了一个维持既有生活水准所需物质财富的机会，甚至给大量劳动者和社区造成灾难性的影响。对该影响的充分认识将为对该争议的评判提供准确的事实基础。

（二）支柱企业关闭的负外部性

支柱企业关闭的负外部性首先表现为劳动者失业和政府税收减少。与非支柱企业不同，大型支柱企业通常是在一个社区长期稳定经营发展而形成的。在数十年中，整个社区居民的生活和命运都因企业的存在而发生了根本性变化：道路的规划、学校的设立、医院的修建、住宅的开发、服务企业的投入等等。［5］（P618）劳动者在数十年中选择此种工作岗位的同时，也选择了一种稳定的居住环境和家庭生活方式，也必然大大降低了其本身的区域流动性和职业技能重塑性。社区亦因企业的存在而繁荣并形成了一种稳定的文化。支柱企业关闭很可能导致另一种根本性的消极变化，产生物质、身心和文化等多方面的连锁反应。

劳动者首先面临的是经济收入的持续大幅减少。一方面，大量劳动者基于对家庭和社区的情感依赖，不愿去异地求职。美国的社会研究表明：在1979年1月至1984年1月期间的510万失业群体中，仅有68万人选择异地再就业；55岁以上失业者基本不愿到异地寻求再就业机会。在我国，由于户籍制度及与之相伴随的各种社会福利政策的影响，异地再就业的难度进一步增加。另一方面，即便能够在本地或异地再就业，中年以上劳动者因难以寻找到与原有技能相符的岗位，而只能从事技术含量较低的工作，收入也难以达到原来的水平。［6］（P114）其次，与收入持续性减少相伴随的是身体和情感方面的巨大创伤。例如，来自美国的统计数据显示：在某连续的30年间，若失业率增长1%，则将在6年内导致37 000例死亡、920例自杀、620例他杀、500例肝硬化、4 000例精神病院接诊和3 300例监狱矫正。此外，还伴随家庭虐待的大量增加。［7］第三，稳定的家庭关系遭到破坏。富士康仅在龙华镇经营10余年，但 “多年的发展，让龙华镇和富士康彼此寄生，如今俨然生长成一个人口稠密的小城”。尽管公司表示欢迎劳动者到新址继续工作，但 “搬迁的复杂性，落实到具体的人，是很难作出抉择的。有些在此工作三五年的人，已经娶妻生子，打算按照城市人的方式好好生活，他们的孩子尚在襁褓中，如今厂子要走，他们很难一走了之，但是留在这座城市，未来会怎样，他们不知道。”［8］

城市未来会怎样呢？衰落抑或复兴？支柱企业关闭很可能给城市带来严重的物质性和非物质性负外部效应。［9］（P364－365）

首先，社区政府将面临多重税收损失。我国大量中小城市的相当一部分税收来自数量有限的支柱企业。企业关闭所导致的多重损失包括：一是支柱企业关闭前所缴纳的大宗税收；二是劳动者个人缴纳的所得税；三是次级企业的纳税。支柱企业关闭后，以向其提供原材料或向其劳动者提供生活服务为核心业务的次级企业也面临实质性的经营困难。富士康搬迁就致使大量医疗、餐饮和休闲娱乐企业关闭。［10］其次，劳动者的长期失业状态将大幅增加社会保障和社会救济支出。这对地方政府无疑是雪上加霜，并且将导致市政公共服务水准的大幅度下降。再次，随着市场需求的减少，社区房屋和土地等不动产的价值也将大大降低。

与物质性的影响相比，非物质性的负外部效应可能更为严重。［11］（P365）一是人力资源浪费。大量年纪较大且职业技能相对固定的失业者难以找到与既有技能相适应的工作岗位。企业迁址后的再投资不仅导致既有劳动力资源的浪费，而且还需为开发同样的劳动力资源支付大量成本。这在社会整体效益上也未尝不是一种新的损失。二是社区安全隐患增加。如前所述，失业率的骤然增加将大大增加犯罪率等威胁社区安全的因素，致使社区生活的安全感大为降低。三是社区文化整体性与和谐性的破坏。［12］伴随着一个企业数十年的发展，社区通常形成一种与其相适应的和谐社区文化，多数人在该社区已经建立了稳定的社交圈子，形成了相对稳定的行为习惯和生活方式。支柱企业搬迁必将破坏广大社区居民所依赖的社区文化，大幅降低社区居民的幸福指数。

有经济学家称，劳动密集型企业搬迁将给原社区带来产业升级机遇。［13］但经验研究表明，支柱企业关闭通常在短时间内造成社区整体生产生活环境质量的大幅下降，社区长期处于萧条状态的可能性大①在扬斯敦美国钢铁公司关闭30年后，哈佛大学法学院召开的关于企业关闭问题的研讨会表明，该城市在钢铁公司关闭之后一直处于萧条状态，大量失业居民的生活水平受到严重影响。关于哈佛大学法学院于2011年召开的关于企业关闭搬迁问题的研讨会论文资料，参见http：／／www．legalleft．org／category／2011－issue／．，且新的企业很可能因为职业技能要求而无法大量雇佣失业人员②参见新泽西州纽瓦克市 （Newark．N．J．）市长肯尼斯·吉布森 （Gibson）就企业关闭或者搬迁问题向议会所作的报告。See Kenneth Gibson．“Plant Closings and Relocations”，96th Cong．，1st Sess．3（1979）．，难以实质性缓解再就业压力。③虽然我国东北老工业基地诸多企业关闭的原因与今天的企业关闭搬迁案有很大区别，但东北老工业基地企业关闭带来的严重后果也具有很强的对比参考意义。参见孙立平：《失衡：断裂社会的运作逻辑》，第八章 “东北现象与东北振兴”，北京，社会科学文献出版社，2004。

支柱企业关闭行为的负外部效应很可能诱发两重巨大风险：一是从根本上破坏大量劳动者维持既有体面生活 （至少是稳定生活）的物质基础和社区文化；二是从根本上削弱政府消除该效应的能力。在市场经济背景下，市场是社会财富分配的主要途径。该分配主要是通过私人之间的自由交换实现的，以交易当事人之间的合意 （相互同意）为基础。在以支柱企业为中心的社区结构中，一项核心的财富交换形态就是劳动与企业资本的自由交换。然而，支柱企业关闭将使劳动者群体丧失自由交换劳动商品的机会，使劳动者无法通过自由市场获取维持体面生活所需的物质财富以及随之丧失的精神财富。在以意思自治为基础的现代私法背景下，支柱企业的财产自由与劳动者的社会财富获取自由之间就发生了冲突。正是围绕两类主体所追求自由价值之间的冲突，引发了美国各界关于此问题长达30余年的论战。富士康北迁之后，我国学术界同样对此展开了热烈的讨论。下文将对两种常见立场及理由作充分展示，并在中国法制和学术背景下提出本文的讨论视角。

三、关于支柱企业关闭行为的两种立场及其评述

（一）企业关闭自由论

自由论者认为，不应以劳动者集体强制购买或者政府征收形式限制企业的财产权和经营自由。其主要观点如下：

一是企业财产权说。企业作为独立的民事主体，享有企业财产所有权，包括自主决定和选择财产使用和处分方式的权能。［14］财产自由既是一项宪法基本权利，也是基本人权，理应受法律保护。

二是企业经营自由说。在市场经济背景下，企业有权自主选择经营场所和经营方式，关闭或搬迁正是该权利的具体表现。［15］与企业财产权一样，企业经营自由也属于自由权这一基本权利和人权范畴。

三是效率及市场规律说。企业作为理性人，之所以选择关闭或搬迁，是因为异地经营能够降低经营成本，提高资本利用效率，进而在整体上为社会提供更多的就业机会和税收，增进社会福利。［16］（P173－175）

四是效益移转说。除对原社区的负外部效应外，资本在流动到国内其他地区后将引起新地区的税收增加和环境改善。因此，企业搬迁在整体上并未造成实质性的外部成本。

五是良性连锁效应说。劳动密集型企业迁移新址将给各方带来良性连锁效应。企业降低了劳动力成本；迁入地区改善了原有产业结构、缓解了就业压力；迁出地区得到了产业升级的良性机会。

六是行政垄断说。由于地方保护主义倾向［17］（P1359），如果允许政府限制企业关闭，不但会破坏地区间在招商引资方面的公平竞争环境，而且会影响企业之间的公平竞争秩序。例如，美国通用汽车公司基于当地税收优惠，曾公开宣布在密歇根州伊普西兰蒂市继续扩大经营，但在其后来决定搬迁至另一地区时，当地政府诉请法院禁止该搬迁。一审法院适用允诺禁反言规则禁止企业搬迁，二审法院则以违反区域竞争为由撤销了一审判决。①“Charter Township of Ypsilanti v．General Motors Corp”，1993 WL 132385，at1（Mich．Cir．Ct．Feb．9，1993）．

七是社会保障救济说。企业关闭的负外部效应可以通过政府培育合理的经济发展结构和提供社会保障来应对。失业者一方面可以利用企业提前通知的时间和经济补偿金来缓解失业压力，另一方面可以通过政府的福利和再招商引资提供的就业机会获得救济。因为，资本迁移后增加的利润将通过税收予以再分配，进而实现对原社区的补偿。②哈佛大学法学院斯蒂文·萨维尔教授在与笔者讨论该问题时提出了该观点，其相关论著参见Steven Shavell．Foundations of Economic Analysis of Law．Harvard University Press，2004，p．80．

（二）企业关闭管制论

与自由论者相反，企业关闭管制论者提出的主要理由包括：

一是生存权说。历经发展的生存权不仅是指保证人人有饭吃、有衣穿、饿不死的状态，而是要保障公民都过上像人那样的体面生活，在社会生活中确保人的尊严。这是公民普遍享有的一种权利。［18］（P16）“财产权本质上是实现自由的基 本要求，是人作为有尊严的个体存在的社会物质基础。”［19］（P226）而支柱企业的关闭从根本上限制了劳动者获取维持体面生活所需财富的机会，有违基本人权保障理念。

二是信赖利益说。正如兰布罗斯法官在美国钢铁公司案中所指出的，劳动者在选择稳定工作环境和生活方式的同时，必然降低了自身的流动性。而资本并没有情感成本，其流动性并不因此而降低。家庭生活是自然人存在的核心组成部分，在已经形成的稳定居住生活关系和异地的八小时工资收入之间，人的家庭社会属性决定了人们通常会选择前者。因此，支柱企业关闭必将使劳动者处于十分脆弱的境地。这本身就是与企业长时间合作关系的一种成本。同样，政府通常也会投入大量资金发展基础设施和公共服务，且大量投资计划是长期的，企业关闭不但浪费已投入的公共资源，而且有违政府信赖。［20］默示禁反言说与此类似，强调企业在长期相互依存关系中经营发展，构成对广大劳动者的默示承诺，即将长期继续经营。［21］关系契约理论与信赖说相似，主张挖掘合同背后可能存在的实际关系。企业和劳动者经数十年合作后，就会形成一种高度信任的关系，有一种信任默契。［22］（P1323）

三是忠实义务扩大说。公司董事会对雇员也具有忠实义务。据此可推翻明确约定但不合理的雇佣关系合同条款，弥补合同法道德判断立场不足的 缺 陷。［23］（P104）这 也 是 公 司 社 会 责 任 的 重 要体现。

四是社会功利判断不明确说。即便企业在搬迁后所获利润、所提供就业收入和税收在整体数量上超过原有数据，但根据经济学上的前景理论［24］：同样是10块钱，拥有者丧失之后遭受的痛苦程度要远大于原本没有者获得其所产生的快乐。法经济学者也认可这一点。那么，如何确定搬迁前后社会功利的高低呢？

五是公共利益说。那些足以构成公共利益的负外部效应，为政府行使征收权提供了正当性依据。只要政府给予被征收对象合理赔偿，就可以对拟搬迁企业进行征收。我国 《物权法》第42条征收条款也不例外。［25］

六是损失公平分担说。企业资本发展的重要原因在于劳动者和社区政府的劳动力资本、生活安置资本和公共财政资本的投入。［26］企业和社区的广大居民曾共享企业经营发展带来的巨大物质和精神财富，但搬迁所产生的严重负外部效应成本却由社区及其居民单方面承担，这不符合损失分担的比例性原则。［27］

七是反不正当竞争说。在招商引资竞争中，部分城市可能进入 “探底竞赛”（race to bottom），例如非理性的税收优惠政策、融资利率优惠等等。探底竞赛甚至被称为 “第二次南北战争”。［28］与政府限制关闭政策相比，此种政策将以另一种形式破坏良性的招商引资竞争环境，不利于经济发展。

（三）对两种立场的评述

上述两种立场的论证多未建立在实定法的基础上，换言之，支柱企业强制购买或征收争议并没有进入我国立法者的视野，在我国尚属新问题。在劳动法上，企业关闭仅涉及大规模裁员制度的限制，即 “提前通知义务”和 “经济补偿金支付义务”，尚不涉及劳动者强制购买权问题。《物权法》第42条征收制度的对象目前仅限于公民静态财产，尚不涉及拟动态迁移的资本。即便要通过填补该 “法律漏洞”来解决该问题，也需要作出应然性价值判断。因此，这是一个典型的法律价值判断问题，而非现行法框架下的形式推理问题。①法学研究和法律适用活动要坚持价值判断和形式推理的基本区分问题已经成为我国法学界的一项基本共识，但关于价值判断和形式推理的位阶问题，尚存较大分歧。可参见张骐：《形式规则与价值判断的双重变奏》，载 《比较法研究》，2000（2）；王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，载 《中国社会科学》，2004（6）；许德风：《论法教义学与价值判断》，载 《中外法学》，2008（2）。

不过，我国学理上关于私法价值冲突及其判断方法的讨论尚处于起步阶段，远未达成共识，尤其是在 “以何种事由限制私人的自由才具有正当性”这一核心问题上存在重大分歧。②代表性论争参见：王轶，前引文；许德风，前引文；王轶： 《民法原理与民法学方法》，31页以下，北京，法律出版社，2009。关于私法价值体系的代表性论述，参见王利明：《民法典体系研究》，301页以下，北京，中国人民大学出版社，2008。新近论述可参见朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载 《中国社会科学》，2010（6）。在前述两种立场的论争中，虽然管制论者试图从不同层面和视角提出反驳自由论、论证自己主张正当性的理由，但自由论者总能在同一层面上的相反视角提出反驳理由或者实质性追问。详言之，针对生存权说，自有论者虽无法否认支柱企业关闭行为给广大劳动者及社区居民体面生存带来的威胁，但其可以追问：在以意思自治和合意原则为基石的市场经济背景下，为什么一定要通过限制私人财产自由这一宪法基本权利来满足另一方的基本权利 （劳动者生存权）？针对信赖利益说，自由论者可作如下反驳：企业从未作出 “在特定地区长期持续经营”的承诺，劳动者和地方政府缺乏信赖的基础。忠实义务说则是劳动者的一厢情愿，同样未获得企业经营者的承诺。至于社会功利损失说，暂不论效率分析的最终哲学基础，两种不同的效率观就致使法律经济分析在该问题上难以得出一个统一的结论。公共利益说难以回答如下追问：在原社区的公共利益和支柱企业新迁入地区的公共利益之间，哪一种公共利益优先？反不正当竞争说同样难以有效对抗自由论者提出的行政垄断说。

事实上，此种价值判断论争也是我国学界关于 “私人自由限制”论辩中的常见情形。针对一方坚持意思自治或限制意思自治的理由，对方常能从其他方面提出反驳理由，最后，证成 “坚持意思自治”或 “限制意思自治”主张的很可能是多种理由叠加后的 “数量优势”，而不是一种理由说服另一种理由的 “质量优势”。对于此种论辩僵局，罗尔斯提示我们：“当人们对具有较低普遍性认识的原则失去共识时，抽象化就是一种继续公开讨论的方式。我们应当认识到，冲突愈深，抽象化的层次就应当愈高。我们必须通过提升抽象化的层次，来获得一种对于冲突根源 的 清 晰 完 整 认 识 。”［29］（P46）基 于 该 提 示 ， 下文拟从社会政治基础的视角讨论民主式私法价值判断新方法，并尝试用该方法对支柱企业关闭案争议作出回答，尤其是为支柱企业关闭管制论提供更为深厚的正当性基础。

四、支柱企业关闭管制论的社会政治基础

受大陆法系法律文化传统的影响，我国当前的私法学研究在相当程度上仍然严守公法、私法二元划分的基本结构，私法学讨论也多局限在独立于社会政治基础结构的纯粹市民社会。但这又明显不符合法律人所普遍信奉的教义：法律是人类政治社会的产物，是政治的规则［30］（P32，34）；“法受政治的影响和制约是不言而喻的”。［31］（P443）无论是公法还是私法，都要受制于社会的政治基础结构，或者说其本身就是政治的一部分。［32］（P1685）准此，如果能从社会政治结构出发观察我们所希望构建的私法关系，将有助于深化对私法价值观和价值判断方法的认识，以最终对支柱企业关闭案之论争难题作出有效解答。

法律受制于特定社会的政治体制，需要反映人们在特定政治体制中的基本需求，构建人们所希望的社会生活方式。“在人类迄今发明和推行的所有政治制度中，民主是弊端最少的一种”［33］，是人类得以根本解放、个人潜能得以充分发挥的最有效的政治模式。［34］（P376）“民主本身就有价值，民主无需证明自己的合理性。实行民主对于任何一个现代国家来说，都是不需要任何理由的，反而不实行民主则要找出很多个理由。”“我们今天谈政治，当然指的就是民主政治”，因为 “民主政治带给人类的好处是显而易见的”。［35］我国 《宪法》明确规定，要 “发展社会主义民主”，所以，民主政治同样是我国的基本政治制度。

法治与民主有着内在的联系和共生性。法治生存、发展和真正实现的政治条件和政治框架，只能是民主政治。民主是法治的基础，没有民主就没有法治。传统民主观主要从 “选举人民代表＋制定宪法和法律”层面讨论民主，主要将民主界定为程序性参与和决定的权利。此种以公权力产生和控制为核心的民主可称为 “政治民主”，但 “把民主概念扩展到政治领域以外的经济、文化和社会生活等领域，则形成了经济民主和文化民主等”。虽然人类在政治民主领域选择了不同的发展道路，但在经济民主领域却呈现出较大的相似性，特别是在市场经济这一社会财富分配模式及相关私法制度上具有相似的历史发展轨迹。［36］（P251－253）

回顾作为市民社会基础的私法制度的发展史，我们惊人地发现，民主政治这一社会政治基础结构和社会生活方式向我们展示了其对市民社会和近现代私法的强大塑造力。①关于民主政治对近现代私法历史性影响的深入论述，详见熊丙万： 《私法价值判断方法论——一种源于社会政治基础的考察》，中国人民大学2011年博士学位论文，第2章第1节、第2节。民主政治就是要人民当家做主，是一种社会生活方式，是通过社会革命先后打破奴隶制度和封建身份等级制度实现的。这种生活方式不仅包括 “公民积极参与决策和规范公权力”的政治民主，而且是一种关于市民社会人与人之间如何相处的模式，包括工作、性爱、家庭、衣着、食物、信仰、言谈举止等一切可能同时影响他人的选择，是一种不同于封建社会的生活方式。人类在追求民主政治的过程中，先是通过打破身份制推翻了封建社会制度，实现了政治国家与市民社会的分离。在市民社会层面，民主政治构建了一个人人自主和人人自由的市民社会，去承载 “民主的社会生活方式”，使每个人都能够以自己主人的身份去追求幸福。公权力被定格在保护人身财产安全和履行市民合同的 “守夜人”的岗位上。这种社会生活方式既是市场中心主义的，也是自由个人主义的。因为，这是一种建立在 “自由人”和 “理性人”假设②本文所论支柱企业关闭案主要涉及私人自由限制问题，少涉及人的行为理性问题。关于近现代私法中的 “理性人”假设的深入讨论，详见熊丙万，前引博士论文，第2章第2节、第3节。前提基础上的美好愿望，是一种以“市场”为中心的 “民主式社会生活方式”。在自由人假设中，市场经济是人类迄今为止发现的最有效率的社会财富创造和分配方式。人们推定，每个人都能够围绕自由市场这个中心自由地获取社会财富，进而实现生活上的自治。这也是 “民主式社会生活方式”的应有内涵：一方面，每个人都有机会自由参与市场交易，能够自由决定是否与其他市民进行交易，有机会以 “合意原则”（双方同意）为基础，通过交换获取必要的社会财富。另一方面，在 “合意原则”基础上的交换成本尚处于当事人可承受的合理范围之内。在社会财富匮乏的时代，必要社会财富要能够满足基本的生存需要；在特定社会脱离社会财富匮乏的时代，必要社会财富应当足以维持一种有尊严的体面生活。［37］因此，自由价值在私法中占据绝对主导地位，意思自治原则甚至容不得任何挑战。除了每个人普遍负有的尊重其他市民人身财产安全的自然义务之外，市民只有在经其他市民同意的情况下，才能向他人施加特定私人义务，而不能强制要求他人履行强制义务。

然而，“自由人”的假设从一开始就是有瑕疵的，主要在于封建身份制的残存①在法国大革命之后的相当长一段时间内，《法国民法典》仍然保留了家长对子女婚姻的同意权，封建身份制没有被彻底破除，家长身份仍然具有一定的特权，在婚姻缔结这一方面仍然可以决定同为独立个体的子女行为自由。和民主革命后无产者对资产阶级的依赖，只不过这种瑕疵因不具有规模性而被人们对精神自由的普遍渴望所掩盖。自由人假设的瑕疵必然地要在自由竞争过程中被放大，呈现出规模化的 “私权权力化”现象，使得一些市民无法以合理对价通过市场交换获取必要的社会财富。结构性优势一方的私权呈现出 “权力”因素，可以强迫弱势一方违背其自由意志而行为，致使弱势一方难以通过市场交易自由获取维持体面生活所需的社会财富。［38］在非交易背景下，私权权力化现象同样存在。当一方财产权的自由行使必然需要从相邻财产权获取便利时，相邻财产权也可能呈现出权力化现象。如此一来，意思自治就难以实现积极自由，背离了民主式社会生活方式。

当自由人因 “私权权力化”而不再自由时，人们开始认识到：市场中心主义并不必然地能带来人们生活上的美好，不符合人们追求的民主式社会生活方式。可以说，市场中心与生活中心原本是重合的，但现在发生了错位。相应地，人们也认识到，支撑市场中心主义的自由个人主义并不必然地给其带来自由，其还需要家长般的特殊关怀。因此，支撑近代私法的两种基本理念开始转向，市场中心主义向生活中心主义转向，自由个人主义向不对称家长主义转向，以实现人们在反封建过程中追求的民主式社会生活方式。这正如有哲学家所描述的那样，在市民社会私人生活中，民主就是在推翻一种不正义 （封建身份制）之后，再继续推翻另一种不正义 （私权权力化等）。［39］私法的应对策略就是采用一种新的私法价值观，即弱者保护价值，或对那些 “权力化私权者”的自由价值给予最低限度的动态限制，或增强弱势一方的自由能力 （通过工会集体增强个人谈判能力），直到弱势一方通过市场交换自由获取必要社会财富的需要基本满足为止。具体到私法制度层面，弱者保护价值体现为：凡是那些阻碍他人自由利用其社会财富、阻碍他人自由获取社会财富的财产权形态和合同安排都应当予以最低限度的限制或禁止，以在市民社会维护民主式社会生活方式。［40］（P1037）

在社会主义民主法治国家的私法价值体系中，这一点尤为重要。我国发展社会主义市场经济的出发点和落脚点是保障和改善民生。法律在积极推动经济发展、追求效率的同时，“必须更加注重以人为本……走共同富裕道路，促进人的全面发展，做到发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享”。［41］因此，在私法中，一切从根本上排除他人合理价值追求、行为自由和财产获取机会，进而损害他人的生存权实现的生活方式，都是不民主的；一切导致该效果的财产权形态和合同安排都是不民主的，都应当加以限制或抛弃。［42］（P1052－1053）正 如 王 利 明 教 授 所 指 出 的，现代私法不仅要承认自由、效率、安全和社会均衡等多元价值基础，而且要反映社会基础变迁和时代需求，将 “人的全面发展”作为一个更高层次的私法价值，通过对一部分人私人自由的最低限度的限制，实现每一个人的自主发展。［43］（P363）

对于前述以社会主义民主政治为基础的私法价值观，不妨称其为一种民主式私法价值判断方法②之所以说是 “一种”民主式私法价值判断方法，是因为：在与本文所论支柱企业关闭案密切联系的 “弱者保护价值”之外，还存在 “以人格尊严与人格发展为中心的前提性私法价值”、“交易安全价值”和 “人的全面发展价值”等多项其他以民主政治为基础的私法价值判断方法。详见熊丙万，前引博士学位论文，第3章第1节。：在以民主政治为基础的现代私法秩序中，法律应当给予每个人平等的关心和尊重，每个人都应当享有通过市场的自由交换获取维持体面生活所需必要物质财富的机会。一切从根本上排除他人自由获取维持体面生活所需物质财富的财产权形态和合同安排都需要予以适度限制，直到民主式社会生活方式得到基本实现。此种限制措施在给弱势一方带来 “自由人”的行为效果的同时，应力求不给被限制者造成损害或者将损害限制在很小的范围内。否则，那些从根本上排除被限制者一方自由获取社会财富的限制措施，将从另一方面背离民主式社会生活方式。

在非破产型支柱企业关闭案中，在民主式私法价值判断方法视野下，虽然投资者通过企业关闭追求利润最大化的行为是私法上自由价值的体现，但在与企业的长期持续性依存和合作过程中，广大劳动者形成了稳定的居住环境和生活方式。企业关闭行为所导致的严重且难以逆转的负外部效应，将从根本上排除劳动者集体自由获取维持体面生活 （至少是稳定生活）所需财产的机会，排除其维持体面生活和实现自由发展的条件。因此，支柱企业自由关闭行为实际上是不符合民主生活方式的，是与现代私法根本价值取向相冲突的，应当采用弱者保护价值予以合理限制，劳动者集体强制购买权和政府征收行为也因此获得了正当性。①当然，强制购买和政府征收并不是为了解一时之痛，而应当具有被新投资者用于长期持续经营的前景，否则就有违强制购买和政府征收的根本目的。同理，法律不能因为保护广大劳动者和社区的利益而从根本上排除企业的价值取向和利益追求，尤其是要严格把握支柱企业的认定标准、程序、强制转让和征收补偿的合理定价机制。

五、支柱企业关闭管制论的制度实现

在作出前述价值判断之后，有必要进一步检验支柱企业关闭管制论在我国现行私法体系下是否具有实现的制度基础。

劳动者强制购买权既不同于公共服务领域的强制缔约权，也不同于共有人、承租人等对其他共有人、出租人拟出售财产的优先购买权；由于拟关闭企业既不是公共服务提供者，也没有向任何第三人出售的意愿，因此，该权利难以在 《合同法》层面实现。不过，拟关闭企业的强制出售义务与前述 《劳动合同法》上大规模裁员企业的“提前通知义务”和 “经济补偿金支付义务”具有同源性，都是现代私法上弱者保护原则的体现，是现代私法在动态调整劳资经济实力对比关系，力图使其处于实质平等状态的不同策略，是对企业财产权采取的不同程度的限制措施。就其性质而言，正如兰布罗斯法官和辛格教授所指出的，劳动者强制购买权是因为广大劳动者在与企业长期合作关系中产生了一种信赖性财产利益。从维护法律形式体系性的目的考虑，将该义务纳入《劳动合同法》中企业大规模裁员制度之后是一种可行的途径。

政府征收权可以通过对 《物权法》第42条的解释来实现。我国学理上对该征收制度存有如下较高程度共识②参见王洪平、房绍坤：《论征收中公共利益的验证标准与司法审查》，载 《法学论坛》，2006（5）；王利明：《论征收制度中的公共利益》，载 《政法论坛》，2009（2）；江必新、杨科雄：《公共利益的语境分析》，载 《浙江学刊》，2007（6）。：如果商业开发能够实质性的改善特定地区的就业状况、税收和经济发展，则经正当程序认定之后，也构成征收制度所要求的“公共利益”。2005年的辉瑞公司案是我国学者讨论 《物权法》征收制度的主要参考案例之一。在该案中，康涅狄格州新伦敦市为了实现辉瑞公司在当地的大规模投资计划，决定对凯洛等业主的私人土地进行征收，但被征收人认为其不符合公共利益。美国联邦最高法院在终审判决中认定，虽然市政府将征收的土地转让给私人投资者，但由于该投资将提供大量就业机会，促进当地的经济发展，因此符合美国宪法第五修正案所要求的 “公共利益”。③参见 “Kelo v．City of New London”，545 U．S．469（2005）。需要指出的一个事实是，虽然辉瑞公司案在中国得到学界的广泛引用，但美国联邦最高法院关于辉瑞公司案的判决后来遭到美国不少州的集体抵抗。该判决在美国的实际影响还有待进一步观察。国务院于2011年1月19日通过的 《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下称 《条例》）第17条将 “因征收房屋造成的停产停业损失”作为征收补偿内容之一，同样说明被征收对象包括企业。为了引进一个大企业来改善就业状况和推动经济发展，政府可以将大企业所需土地上的中小型商铺予以征收，限制企业财产自由和经营自由。既然如此，政府为什么不能基于同样的目的征收大型企业呢？因此，将政府对拟关闭企业的征收权纳入 《物权法》第42条也是符合法律实质体系性和形式体系性要求的。

无论是强制购买还是征收，法律都需要严格把握支柱企业的界定标准、程序、强制转让和征收补偿的合理定价机制，防止劳动者和地方政府滥用相关权利，否则，将从根本上限制企业投资人的财产自由，也是不符合民主式私法价值判断模式的。关于认定标准，只有当企业关闭行为的确达到从根本上排除特定社区大规模劳动者集体价值和利益追求，使社区政府长期丧失内化负外部性的能力时，才能对其财产自由予以相应限制。如果是非支柱性企业关闭，或者相当比例的大规模失业群体具有高度的跨区域流动性时，则不得限制企业的关闭自由。关于认定程序，《条例》第2章规定的 “征收决定”程序可资考用。关于定价机制，《条例》第17条规定的房屋征收补偿 “市场价格”标准可资参考。但支柱企业的强制转让和征收补偿标准存在较大特殊性，因为征收人取得的不是相互分离的房屋、土地所有权，而是由房屋、土地使用权和企业资产等其他资产组成的一个用来继续经营的企业，其价格衡量标准应是企业整体，而不是分散的资产。支柱企业认定标准和定价机制问题还有待进一步深入研究。①此外，国有支柱企业与非国有支柱企业的区分问题也需专门讨论，因为，国有企业虽为独立私人主体，但其兼具履行实现公共政策的职能。如果本文所论强制购买和政府征收具有正当性，则作为国有支柱企业投资者的政府本身就需要主动约束关闭行为。实践中，我国仍然有不少非地方性国企的关闭搬迁争议，如二汽近年来从湖北十堰整体搬迁至武汉。

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