第三届“政治、法律与公共政策”年会(2011)综述

2011年10月15日、22日，由北京大学法治研究中心与重庆大学人文社会科学高等研究院联合举办的第三届“政治、法律与公共政策”年会(2011)在北京、重庆两地顺利召开。会议分“革命建国与百年宪政之道”、“新中国政法传统”、“财产、家庭与基层治理”、“政治前沿:情境性的理论思考”四个主题，选取28篇论文，采取作者报告、评议人评议、自由讨论、最后大会总结的方式进行研讨。本刊拟登载与会学者的主题发言和精彩点评，以飨读者。

一、革命建国与百年宪政之道

郭绍敏(河南大学法学院)首先宣读了他的参会论文《大变局:帝制、共和与近代中国国家转型——＜清帝退位诏书＞的宪政意涵》。郭绍敏认为中华民国的成立是南北妥协的结果。在清帝退位之后存在南北两个临时政府，二者的法理基础不一样，南方是革命组成的临时政府，北方是清帝退位授权袁世凯组成的临时政府。统一的中华民国共和政府是南北两个政府妥协的结果，统一以后的中华民国第一任总统是袁世凯，而孙中山不过是南京临时共和政府的第一任总统，因此，中华民国的国父应该是袁世凯。孙中山的国父形象是追认的结果，是一个对中国的国家建设有重要意义的政治神话。郭绍敏认为《诏书》和《中华民国临时约法》共同构成了民国建国的宪法性文件。清帝和平退位客观上维系了国家的统一，但民国政府并没有真正建成统一的国家。在此基础上，郭绍敏提出了三个反思:一是要站在历史的节点上才能清楚地理解辛亥革命和清帝的退位;二是清王朝和民国在法理上有一定的延续性，清帝退位诏书具有宪法性文件的地位;三是重新理解辛亥革命的妥协和失败。民国的立国基础并非是完全的人民制宪权或共和，而是妥协，这种妥协有积极意义也有后遗症。因此，近代中国的政治危机最终只能通过更加彻底的革命加以解决。

章永乐(北京大学法学院)在评议中提出了三个不同的看法:第一，南北妥协的结果是北方被南方的法统所吸收，因此作为南京临时政府的第二任临时大总统的袁世凯能否独享“国父”之名是有疑问的;统治权从清室向民国转移对论证中国的统一非常重要，但以之论证袁世凯政府的正统性有内在缺陷;第二，“大妥协”本身未能统一不同群体对民国正当性基础的不同理解，从清帝乃至袁世凯的角度来看，袁世凯被选为南京临时政府的总统是清政府禅让的结果;而从南方的角度来看，袁世凯被选为临时政府的首领，则是南京临时政府统治范围的有效扩展。第三，不存在妥协的社会基础。从晚清以来，中国政治经济出现高度分裂，社会系统消失，士绅阶层分崩离析，军事割据更进一步加剧了这种分裂，这种局面很难产生可持久的妥协。

于明(华东政法大学)的论文《国体、政体与建国——民初十年制宪史的再思考》关注1913－1923年间《中华民国宪法》的问世过程。于明认为，主流学术界对于十年制宪史的全面否定值得商榷，有许多问题都值得深思:

首先，制宪迟延表面上是由于党争，但根本原因在于清王朝灭亡后缺乏统一的主权权威和现代国家建构的不足，作为国体、政体的“前宪政”问题的建国问题长期未能得到解决。国会内部立宪派、革命派相互倾轧，制宪之路遥遥无期。在武人祸国之外，文人误国同样难辞其咎。其次，“曹锟宪法”及其法统被抛弃的深层原因是军阀政治的解体。由于对宪政所提供的合法性的依赖，军阀政治始终不曾放弃立宪的努力。孙中山及奉系、皖系军阀对于“曹锟宪法”的否定只是表象，深层次的则是社会多方力量对民国十余年来武力统一和议会政治的彻底失望，是人们对于如何构建一个对外独立、对内统一的现代主权的重新思考和道路选择。国民党党军体制的建立反而造成了法统的废弃与宪政话语的失落，但党军体制的建立并非刻意地否定宪政追求，而只是试图首先解决作为前提的“建国”问题，即完成“前宪政”的共同体建构。

周尚君(西南政法大学)在评议中肯定于明的文章超越传统的革命话语、道德话语，对宪政史进行了新的阐发。但周尚君同时提出三点商榷:一是文章在建国意义上认为军阀政治和宪法政治失败，而党政的胜出，推论的逻辑可商榷。因为党政与原先的政治土壤和政治文化之间存在某种联系。这种联系说明或许军阀政治并没有消失，党政只是在文本意义上超越了前者，但实质内容还是蕴藏在传统之中;二是文人误国、武人祸国的概念略显模糊;三是论文最后提出从“宪政”走向“党政”，中国得以在短时间内建构起现代国家的框架的说法有待推敲。

赵明(北京航空航天大学法学院)的《中国“走向法治”百年——从政治姿态到政治立场的抉择》着眼于中国在走向法治的道路上存在着的姿态性选择与立场性选择之间的纠缠，提出百年来的中国法治发展史应当从三个层面理解:

第一，世界观上的祛魅化。走向法治就是从华夷之辨的天下观走向现代民族国家意识。一方面是民族国家的治理法治化，另一方面是国际政治的法治化。第二，政治观上的去圣化。走向法治意味着传统政治权威历史的终结，实现从臣民向公民的转变。在救亡图存的时代主题之下，革命者始终无法将现代政治和法治文明与西方帝国主义的殖民侵略区分开来，而是用自身的“政党伦理”替代政治法律的现代性法理依据。现代民主政治和法制体系的建构从这个意义上讲恐怕更多的是政治姿态，而非政治立场的决断;第三，生活观上的去情化。法治意味着个体生活应具备起码的责任意识、法理意识，这种理性精神在百年中是否有所积累、有所培育是值得反思的。在此意义上的走向法治可能连姿态也谈不上。总体来看，走向法治的一百年，主要是政治姿态、也是政治策略，其中当然包含着很大的政治智慧，特别体现在外交场域和话语中。中国要走向法治就需要将政治姿态转化为政治立场。这不仅仅是政治家的担负，而且应该成为每一个公民的责任。

凌斌(北京大学法学院)的论文《从汤武到辛亥:建国正当性的革命论传统——兼论＜清帝逊位诏书＞的法学解读》通过澄清为现代成见所误解的古典革命观念和建国观念，提炼汤武革命的政治原则和历史精神，为理解辛亥革命以降乃至自古以来的中国政治传统，提供一个具有历史纵深和文化底蕴的解释维度与观察视角。

凌斌认为当前无论是法学界还是史学界以及其他领域讨论辛亥革命，争论的核心问题是革命正当性的问题。而当代宪法宪政研究领域对革命存在一系列误解，这个误解从康梁以来就有，和立宪派对革命的特殊理解联系在一起，比如他们认为革命就是改朝换代、革命的根本属性就是暴力，革命和“有道”、“无道”无关，是一个政治分赃的血腥暴力过程。而凌斌的论文就是要从汤武革命中提炼对革命的正确理解:革命是征伐无道、替天行道和天下一统的政治责任。古典革命观并不认为革命就是以暴易暴，古典革命观认为国家统一才是革命，而叛乱不是革命。革命即变革天命，古典革命观认为天命变革的同时也承认天命有常，即避免革命的唯一办法是统治者治理好国家、善待百姓，这样天命就不会转移，而一旦出现桀纣这样的无道统治，革命就不以任何人的意志为转移。因此，古典革命观的核心含义是天下国家的主权在道不在国，在德不在君，在天命而不在天子，在人心而不在君权。古典革命观还蕴含着类似进化论的思想，即《周易》中的“天地革而四时成”，革命像春夏秋冬一样交替而不以人的意志为转移。在此基础上，凌斌批评了现代宪政思想特别是“反”革命的理论思想，即现代宪政思想是一个“私”天下的思想而不是一个“公”天下的思想。前者即使在西方共和主义传统中也是不能接受的。

章永乐(北京大学法学院)评议认为该文章坚持用中国来解释中国，这一方向值得肯定，但有几个地方值得商榷:其一，汤武革命处理的是天下秩序安排的问题，近代，中国面临的问题是在列国竞争的环境下怎么样去建国的问题，不能直接用汤武革命解释;其二，天命观和主权观是两个不同的概念。天命观是在道统层面的论述，而主权是在法律层面的论述，二者不可混淆;其三，方法上，凌斌所建立的汤武革命的模型过于形式化;其四，清帝逊位安排的契约性质可以得到当时许多言论的证实，包括孙文言论在内。凌斌对《清帝逊位诏书》的解读还需要对多民族王朝国家向现代国家转型的过程是怎么发生的等问题作出有效回应。

冯子轩(西南政法大学)《一种宪政挫折:从宪法文本看民国时期文官考试变迁》一文指出，民国时期的文官考试是一种宪政层面的实践，它的运行、变迁无不承载着宪政实现的深意。论文通过梳理民国时期多部宪法，指出文官考试是近代宪政实践当中极具特色的制度之一，并借由孙中山的五权宪法理论阐发其宪政意涵。大变革时代中的文官考试在实践层面遭遇挫折，有深刻的根源。宪政的实现有赖于各种因素合力达成，仅执文官考试一端难以负担宪政的实现。

张晓蓓(重庆大学法学院)评议认为:该论文客观地分析了辛亥革命以来的文官取士制度的变革，无论是研究方法或是结论皆具有客观性和历史性的特点。科举制培养了对权力的顶礼膜拜和对个人权利的忽视，中山先生却赞美科举制，需要考察的是，将考试制度入宪，是一时兴起呢?还是有其他深刻的思考?无论是考试权的入宪还是其他权利的入宪，都应该深思并慎行之。

欧树军(中国人民大学政治学系)在《发现人民:共和国六十年来对人民的想象、界定与分类》一文中指出，对作为现代政治基础的“人民”的想象很多都是抽象的，问题在于，人民能不能具体化?能具体到哪个层面?欧树军认为共和国前三十年、改革开放前十五年、改革开放后十五年这三个时期存在着三种人民:主权意义上的人民、治理意义上的人民和责任意义上的人民。主权意义上的人民，是革命党人对人民的阶级想象，它的区分原则是阶级，而阶级的界定有两个标准，即经济的地位和革命态度。对人民的经济社会的想象产生了人民的第二个形象，即治理意义上的人民。改革开放前十五年，治理意义上的人民用职业身份即经济社会身份来确定。第三个想象是对人民的政治想象，而政治想象处理的核心问题是人民与政府之间的需要和回应关系，这形成了责任意义上的人民。欧树军初步抽象出人民的三种形象，并指出尚有许多问题需要研究。比如，如何团结人民，如何界定、分化、把握和凝聚民意以及在什么场域发现人民的代表、在什么场域必须发现具体的人民等。

孟庆涛(西南政法大学)在评议时提出了几个疑问:其一，要证明前三十年人民形象应该更多引证共和国前三十年的相关资料，而不是毛泽东在二、三十年代所作的分析。孟庆涛建议参考陈独秀对当时阶级的区分，因为陈独秀的区分和毛泽东的区分有非常大的差异，这种差异使得后来整个中国共产党在判断人民地位、界定人民概念，以及进行社会动员、分化、组织时的目标、对象、方式、手段等都发生了根本性变化;其二，欧树军用“阶级”来表述共和国前三十年关于人民的想象，但共和国前三十年革命和建设耦合在一起，没有办法进行实际区分。区分改革开放前十五年和建国后至改革开放前三十年也会遇到同样的问题;其三，在欧树军的第二大部分，用阶级来界定人民时以经济地位和革命态度为标准，而第三大部分界定治理意义上的人民时以家庭出身为标准。经济地位可能会和政治身份形成冲突和耦合，从而导致概念的不明确、政治身份标识发生错乱。最后，欧树军在文章第二部分引用的《为了六十一个阶级兄弟》，在创作时有将许多本是地主或小资产阶级写成了“阶级”兄弟的问题，在引用该例子时，进一步揭示文学的、政治的想象和实际的关系，效果会更好。

田雷(山东大学法学院)的《谁的政治?何种共识?——中国宪法变革的政治逻辑》一文，挑战了中国宪法学界以美国司法审查为圭臬而产生的一种迷思，即中国有宪法而无宪政。但中国与其说是缺乏宪政的实践，不如说是没有自己的宪法理论，中国宪法学者今天的任务是重新发现中国宪政，对中国的宪政实践进行理论化。田雷论文的主题是解释中国自1978年以来宪法改革的共识基础，这里的宪法改革并不限于1982年宪法的文本修正案，从实在宪法学的角度看，还包括任何造成中国宪法结构之实体性改造的政治改革，例如1993年的分税制改革。田雷认为，任何宪法改革在根本上都是一个“求同存异”的共识形成过程，由于现代社会不可能形成绝对和完全的共识，因此共识必然都是一定程度上的，一定范围内的，一定阶段里的，学者由此可以用深或浅、宽或窄、长与短来模拟共识的结构形态。罗尔斯的交迭共识概念可以用来说明制宪过程中的共识，因为交迭共识是一种抽象化的共识，其本质上是将当下无法解决的政治冲突留至未来，留给时间来解决。例如，邓小平要求基本法的起草“不宜太细”，其实就是通过抽象化、通过未完全具体化来形成理念式的共识。而中国宪法改革的共识则经常反其道而行之，是一种未完全理论化的共识。改革并没有一种整全性的政治理论，构成中国改革共识基础的是实践，是通过“不争论”而不是“争论”所形成的共识，是一种在试点基础上由点带面形成的共识，是内置于中国政治决策过程的共识。

二、新中国政法传统

陈忠林(重庆大学法学院)的《中国刑辩律师的职业风险》一文认为，“刑辩律师成最危险职业”的说法不合情理地夸大了刑辩律师的执业风险，不能作为废除《刑法》第306条的理由。在发言中，陈忠林主要讲了三个方面的问题:

第一、所有要求废除《刑法》第306条的理由都没有事实根据。他指出:①并不是只有中国存在专门针对律师的刑法规定，如意大利刑法中就有禁止律师夸耀和法官关系的规定;②《刑法》第306条规定的犯罪主体不是专指律师;③刑法并不是只对律师，而是对每一种刑事诉讼中负有特殊义务的人都规定了刑事责任。如《刑法》第247条、第399条规定了公安、检察、法院等司法机关工作人员在刑事诉讼活动中的(包括伪造证据等在内的)渎职责任，《刑法》第305条规定“证人、鉴定人、记录人、翻译人”在刑事诉讼中违反相关义务的刑事责任。

第二、通过对全国律协(2000年、2002年)、最高人民检察院(2000－2002年)、公安部(2006年)以及中国人民大学法学院“中国法律发展报告数据库及指标体系”等来源提供数据的分析，说明刑辩律师不是一个高风险的职业。

第三、以中国人民大学法学院“中国法律发展报告数据库及指标体系”中“1981－2004全国刑事案件辩护率”和“1990－2004年全国检察机关提起公诉人数”两组数据为据，指出刑案辩护率没有因《刑法》第306条而下降。相反，《刑法》第306条实施后全国有律师辩护的刑事被告总数几乎每年都呈递增状态(从1997年的约28万到2004年约40万)。

劳东燕(清华大学法学院)不认同陈忠林的部分结论。因为:首先，文章所依据的数据还需要明确。数据的出处、使用方法都应该阐述清楚。其次，涉嫌触犯第306条的相关案件的数据究竟指的是侦查程序中立案的案件数，还是最终判决有罪的案件数，这一点也并不清楚。数据标准的不同会导致结论方面的巨大差别。再次，劳东燕指出比较定罪率会更有意义。律师通常是有嫌疑就可能进入刑事诉讼程序，但是定罪率很低，而司法人员涉嫌职务犯罪的，往往是有相当确凿的证据才会进入刑事诉讼程序，定罪率较高。为什么会如此，相关的比较会很有意义。再次，306条颁布后刑事辩护率增高与律师辩护风险是耦合现象，二者之间并无直接的因果关联。最后，对于陈忠林司法工作人员涉嫌犯罪的风险比律师高五十多倍的说法也应进行辩证分析，司法工作人员涉及多项犯罪，而辩护律师仅此一项，二者并不具可比性。比较律师触犯306条与司法工作人员涉嫌帮助伪造证据、妨害作证罪(刑法第307条)的风险才有意义。第306条从字面含义解读，的确有不公平对待律师之嫌，入罪标准相比而言较低，即律师实施伪造证据、妨害作证的行为较之于司法工作人员更容易入罪。为避免此种结论，应从解释论上严格解释第306条，使之与司法工作人员所适用的第307条在入罪标准上保持一致，避免刑法适用方面的不平等。

何海波(清华大学法学院)的文章《从统计数据看行政诉讼》基于最高法院公布的统计数据，分析了行政诉讼案件的一审受案和结案情况、二审和再审情况、诉讼程序和执行情况，勾画出行政诉讼制度的实施状况。其一，案件数量，在波动中增长;其二，影响案件数量的因素。行政案件数量与当地经济水平、司法状况、民风等因素有关;其三，案件几乎遍及所有行政管理领域，但分布不均;其四，法院早期受理的行政诉讼，几乎都针对行政处罚提起。在《行政诉讼法》施行初期，有一半以上的案件针对行政处罚提起。此后，行政处罚案件的比例逐年下降，针对其他行政行为的案件(特别是行政不作为案件)逐渐增多。目前，行政处罚、行政裁决、行政许可和行政不作为案件构成了数量最多的四类;其五，结案方式，行政案件以非判决结案为主。从1987年以来非判决结案的比例不断上升，到1997年突破70%;在经历小幅下降后，近几年再次上升，到2010年达到71.8%的历史最高值。根据上述数据，何海波指出近年来法院的工作还有很大的进步空间。虽然行政诉讼案件数量上升，但非正常结案的比例也在上升，这也是司法调解政策值得反思的地方。

欧树军(中国人民大学政治学系)在评议中基本赞同何海波的观点，但认为论文还值得进一步完善。首先，应当增加时间、空间维度的考察。比如说明与其他国家相比，我国行政诉讼水平如何，每万人的行政诉讼率均值是多少等。如果能够在数据统计基础上，结合社会理念、人们的期待等进行分析，可能会取得更加丰富的成果;其次，指出还应该关注行政诉讼以外的纠纷解决机制以及更为多样的问题，比如把行政诉讼的政策变迁纳入到考虑范围，国家与社会对法治化、程序化的追求导致把行政诉讼的发案率作为社会健康的符号，这种观念的转变如何同我们的法治实践相协调。司法政策如何影响判决力?什么是司法政策?到底是最高法院的独立性不足，还是在贯彻某种司法政策等等;最后，欧树军认为该论文基于数据的实证研究很重要，如果能将司法政策、法律原则融入其中，学术成果将会更为厚实。

刘海波(中国社会科学院法学研究所)的论文《完善人大释法机制之相关问题的探讨》探讨特别行政区基本法所规定的人大释法机制运转不畅的现象与原因，建议在不修改基本法的前提下，全国人大常委会可以单独设立一个七个人或十五个人的法律解释委员会，专门负责解释特区法院或者最高法院提请解释的中央事务或者中央与特区关系的法律问题。刘海波认为人大释法机制运转并不畅通。一方面，港澳法院都对两地基本法作了多次解释，但从未请求全国人大常委会解释基本法。从世界范围内的相关司法实践看，很难相信基本法实施以来没有一起案件涉及中央人民政府管理的事务或中央与特别行政区的关系;另一方面，目前设计的机制是全国人大可以退回特区立法或者驳回特区行政长官的任命，但势在必行的双普选一旦推行，很难设想中央否决经过普选产生的行政长官，所以完善释法机制尤为迫切。刘海波认为完善人大释法机制可以从英美的法律拟制实践中获得启发，涉案的解释由一个按照法院模式运作的人大法律解释委员会作出，通过人大公布而获得权威性。

牛悦(香港大学法学院)指出刘海波的文章成文时间较早，未包括最近的“刚果(金)案”。不久前，全国人大就此案根据香港法院的提请对基本法做出了解释。这次解释恰恰是根据基本法规定的程序进行的。尽管如此，刘海波的论文研究的问题却是非常重要。以往内地对基本法的研究多从文本出发，而不太关心回归后的司法实践。论文以特区法院对基本法的解释作为切入点有学术意义。从个案来看，回归后的几个解释都涉及了政治问题，即使有进入司法程序的，因为牵涉中央和特区的分权，很难说是纯粹法律性的。相比于刘海波，牛悦认为十几年间很多关于基本法的判决特区法院没有提请解释并非不正常的。事实上中央默认了这些事务属于自治范围内，没有过多干预。这充分体现了“一国两制”的成功实践。

何博、张睿(浙江大学光华法学院)的论文《从政法传统看中国的地方变通立法——以宅基地流转试验为切入点》一文，认为宅基地制度的关键在于政府垄断一级土地市场收取“暗税”，在不挑战这一实质立法目的的情况下，地方的变通行为是可以被容忍的。在政法传统中，法律主要并不是社会力量博弈的结果，而是国家自上而下贯彻其理念与治理技术的工具，因而法律在实施过程中又不得不对现实做出妥协与变通。对中央而言，鼓励地方探索新模式、甚至突破中央立法是主动应对社会变迁的治理方式，在功能上能够替代法治传统中的立法博弈，取代立法过程中民众的自主性参与。这正是政法治理传统在“分散烧锅炉”式的中央地方分权模式下的本能反应。两位作者指出，现在中国横向分权的功能实际上大部分由纵向维度的分权承担，而这种权力的配置依从的是利益博弈而非规范的逻辑，因此现在的学术讨论中，特别是对地方变通立法是否合法的规范层面上的讨论，其意义与解释力不如对个中利益结构的分析。

冷静(香港大学法学院)评议肯定了文章的问题意识与理论反思，同时提出几点批评:第一，本文核心概念的运用应该更加精细化。文章用两个原则即“群众路线”和“实事求是”统摄两个基本概念即“政法传统”和“地方变通立法”，但并没有在地方政府就宅基地征收实践的具体情境中探讨这两个原则如何得到阐发和运用，以及受到何种制度性要素的影响和制约。第二，对“地方变通立法”的概念缺乏清晰界定，尤其是将法院的司法行为(主要是规则创制行为)认定为一种立法活动，对法院角色的定性有待商榷，对影响法院行为的制度性因素还应进一步挖掘。第三，文章在理论上还需进一步提炼，对两种传统(法治和政法)到底要不要对接的问题，本文未予回答，文章的理路甚至未纳入传统的“转型”这一维度(transition);这里，冯象提出的“社会主义新法治”概念，是否可以作为“第三种传统”，运用到本文的分析框架中?其次，可以运用拉美经济学家Hernado de Soto在《资本的秘密》一书中提出的关于通过一系列市场化的制度设计，使发展中国家的农民“资产变资本”的理论，将其加以进一步阐发和修订，来解释中国的农地问题。其实本文已经初步地运用了这一理论的框架来解释几个个案，只是讨论有待精细化。

刘忠(同济大学法学院)的论文《条条与块块关系下的法院院长产生》认为条块关系是不同于西方学术典范的解释中国现象的中国叙事框架。在中国政治语境中，较之中央地方关系更重要的是条条与块块关系。在地方法院院长产生的问题上，作为块块的上级党委和本级党委与拟任职法院的上级法院之间，对人选各有不同支配关系。在武装夺权年代确立的“块块为主，条块结合”的地方治理机制，在市场经济条件下获得新的政治考量意义。他认为，因为传统的政治学科、宪法学都非常关心中央与地方关系，但在中国中央和地方关系实际是中国共产党党内分工关系。文章通过法院院长的产生分析条条和块块之间的关系，在制度规范上有什么样的表现。中国的法院分四级，因此在法院院长产生的关系问题上，四个样态非常复杂。最高法院对全国各地法院的领导关系比检察院的上下级关系更强。刘忠认为最高法院院长离基层法院的派出法庭的法官其实非常近，最高法院院长对全国各地法院人事、行政事务管理和案件上的有前所未有的强势。这种强势最主要来自人事上的支配。

李晟(南开大学法学院)的论文《当代中国宪政发展中的军事因素——从军队领导人的政治影响切入》探讨宪政与军事的关系。李晟认为谈宪政应关心中国作为现代化国家建立起来之后，怎么安排政治结构，怎么规制权力，怎么形成有效的国家政治秩序的问题。文章突出的重点是新中国是经过长期的革命战争建立起来的，在战争中培养出了大批的军事人才。中国的军事领导人同时也是政治、经济、文化的领导人，他们都有比较全面的素质，能够领导一个根据地。新中国大批军队领导都是全能的人，而且整个社会是通过军队来实现现代化规制、现代化治理的。因为战争是非常残酷的，在非常残酷的战争考验中，中国涌现出大批年轻将领。这些特点在1949年新中国成立之后，就会使新中国的领导人在考虑现状问题时必须注意另外两个问题:一是大量的军政全能人才会根据各地的优势，获取各自的根据地，鼓励作战，会形成派系，那么这些派系是否将来可能有分裂的倾向?有军事割据的倾向?二是战争年代形成的年龄结构是合理的，那么，这些年龄结构在和平年代会使更年轻的人缺乏向上晋升、向上流动的机会。建国后的许多实践都是围绕着这个问题而展开的。

石伟(西南政法大学)评议认为:论文立意十分新颖，并对宪政概念进行了扩展;文章不是历时性研究而是共时性研究，如总结了自红军建军以来以至改革开放这段时间里中共军事的两个特点。石伟提出两点商榷:一是在论证中共军队领袖的山头主义倾向时，把最重要的一个人回避掉了，这就是毛泽东;二是文章的最后做应然性的考察，即军队战后，传统的英雄式的武士角色应该被管理或者是技术性的角色所取代，也有值得商榷之处。

王结发(重庆大学法学院)论文《制度认同:论政治合法性的基础》的目标是建构制度认同的框架。要实现这个目标首先要考虑在现代社会是什么使人们自觉遵守法律、政策以及各种各样的正式制度，由此提出“制度认同”的概念，即制度的认同不是因为害怕，而是因为内心的信念，但内心的信念不是盲目的习惯，而是人在理性下清晰地认识到制度的客观意义和内容的基础上，自觉地遵守。文章通过对韦伯的讨论指出，如果比较非政治制度和政治制度，就会发现政治制度都是由人按照特定的目的设定，在有意而为的制度里，要让人们都能够自愿接受并遵守。那么这个“意”是谁的“意”，就成为必须解决的问题;另外社会成员对“意”是否有充分的信息，能否获得并理解这种信息;“意”能在多大程度上实现，这三点结合起来，才能真正使一项政治制度获得社会成员的认同。

刘海波(中国社会科学院法学研究所)评议认为论文涉及两方面的内容:一是制度为什么能够维系，这个问题原来主要由制度经济学家、制度政治学家研究，他们试图解释制度为什么能够产生，并解释制度为什么能维系下去。很多解释的结果是博弈均衡。但这种完全形式化的结论并没有意义，因为制度一直存在，它为什么会出现却不可能得到终极性的答案。即使理解制度产生的原理，也未必能产生制度的实践，因为制度的创造是实践理性的问题。情况往往是，即使大多数的人相信某个制度是好的，它也不会自动出现，而大多数人相信某个制度不好但它可能长时间维系。

三、财产、家庭与基层治理

袁明宝(中国农业大学)的《消极治理与农民上访》一文试图探讨基层的消极治理与农民上访之间的关系。首先，文章通过考察国家税改前后基层组织的变化分析导致基层消极治理的原因。税费改革之前，基层组织要完成税收、计生等任务，需要积极作为、直接与群众接触;税费改革之后，上级政府直接与农民对接，基层组织不再具有收税职能，粮食补贴直接打到农民账上，基层组织被架空了。接着，文章分析了消极治理的发生机制:基层组织的社会基础削弱。过去，传统的家族、宗族等是农民主要的认同与行动单位，随着城市化不断推进，传统的结构性力量遭到削弱，乡村的社会基础不断弱化，村民逐渐原子化。国家与农民实现经济上的直接对接，造成基层组织的工作要求变成“不出事”原则，重心变成防止、堵截农民上访，进而导致基层消极治理与农民上访之间相互强化的恶性循环。最后，消极治理产生了三方面社会后果:乡村社会失序或无序;基层政府合法性流失;基层政府无政治性。

钟东波(北京市卫生局)评论认为，须进一步探讨基层治理问题的本质。首先，研究对象需要进一步明确，“基层社会”、“基层组织”、“基层政府”几个概念在文中穿插出现，需要厘清;第二，农民的上访问题，有消极治理的原因，但更多的是基层组织乱作为造成的;第三，在消极治理与税费改革的关系上，时间上的先后未必构成因果关系。中央与乡村的政策不应被简单对立起来，税费改革总的来说是一项有效的、积极的制度，我们应该寻找与新的税费制度下相对应的公共产品，乡镇政府要寻求与之相对应的责任分摊机制。我们应当看到，基层的消极意味着更高层面的积极。而这种消极性，也给基层的民主留下更大的空间。

陈柏峰(中南财经政法大学法学院)的《征地纠纷中的土地开发权配置问题》一文探讨了征地纠纷中的土地开发权配置问题。文章首先指出，目前解释征地纠纷的理论框架是维权。但公共舆论中的维权者往往缺乏明确的法律规范上的维权依据，他们不过是为了得到更多的补偿，政府为了息事宁人，也倾向于多给。问题是用于征地补偿的钱，到底是谁的钱?在征地中失地农民到底应该得到多少?这背后涉及土地开发权问题。该权利不能认为是土地使用权的当然权能，而是与国家的土地用途管制密切相关。城郊村土地的市场价格与土地的地理位置、国家发展战略、城市规划等密切相关，但与土地所有权人的努力没有多少关系。从理论上认识土地开发权，有助于理解征地补偿及其纠纷。在开发权的配置问题上，英国实行国有制度，由开发商向国家购买。而在美国，开发权归于土地所有权人，所有的土地平等地享有相同的开发权配额;超出配额的开发需要向其他土地所有权人购买开发配额;同时，美国实行土地用途管制，有些土地不能建筑，只能出卖其配额。这是一种均摊机制，所有土地平等地享有开发权利。我们可以从英美的相关制度中得到启发，建立某种均摊机制来保障所有产权人的土地开发权益，避免土地开发权收益由恰好处在开发区的土地所有权人独享。

狄金华(华中农业大学社会学系)评议指出，陈柏峰的论文通过描述征地纠纷产生的机制寻找土地收益权分配合理化的途径，考察纠纷中法内、法外两种补偿。大额法外补偿的存在造成了被征地的人预期过高，不满实际补偿数额。文章最终试图给农民整体以更多的权益补偿，这是因为土地增值需要补偿，在土地财政背景下，房地产使得土地直接增值，但这不是简单的转手，增值的部分包括了政府提供的公共产品。公共投入因为有成本，所以政府也需要补偿。另外，土地增值部分到底归农还是归公?土地增值的动因在哪里?是一个值得进一步思考的问题，目前坚持涨价归农论者，多是基于产权的视角进行探讨。需要指出的是，涨价归公事实上是要求利益要归于基层政府、社区、集体，而不是简单的个人。

凌斌(北京大学法学院)的《中国式房产——信贷模式与司法原则》一文，重点探讨婚姻法司法解释三中的房产条款:婚前按揭和父母出资购房。凌斌认为，新婚夫妇大多买不起房子，需要从银行借钱或让父母出资。这就需要考虑银行的利益。在房产－市场－家庭这一链条中，银行为了应对风险，选择提高首付和利率，或者更多进入商业地产。尽管银行不应该这样进入家庭，但它却是中国式房产中的第五元素。因此，文章认为中国式房产是银行－父母双系信贷结构。首付往往是父母出，父母通过出资与家庭、银行绑在一起。夫妻、父母、银行构成中国家庭房产的要素。如果考虑保护父母的利益，则银行风险更小，双系信贷结构能够稳定，发生类似美国次贷危机的风险也更小。也因此，房产不单是夫妻共同财产，其权利人还应该包括父母和银行。与此相适应，文章设计了包括银行在内的家庭财产分割方案，父母排第一位，离婚财产首先让父母收回出资，夫妻排第二位，银行排最后。文章主张婚姻法在立法上应该回归家庭财产，物权登记和婚姻登记应该取消婚前婚后的差异，夫妻就平等了。离婚财产分割会影响了人们结婚的选择。就财产的属性而言，尽管是婚前购买的，为了共同生活，就是共同财产。首先偿还贷款，然后再进行财产分割。

邓峰(北京大学法学院)评议时指出，凌斌的文章富有想象力。在房产问题上，大家一般考虑父母，而凌斌则考虑到银行、次贷危机、中国信用市场，其论证核心是:首先，房产是由夫妻、父母、银行三方协作下取得的财产。第二，把涉及的其他人的权利看成债权，即房产只有两个股东，夫妻;而其他人，都是steak holder。文章进而在现有的司法结构中提出了解决方案，而且是建设性意见，可总结为:谁出资，谁收回;谁所有，谁补偿。

接着，邓峰提出几点异议:第一，《婚姻法》司法解释三的这两个条款解决的是离婚问题，不是结婚问题。问题是，怎么能以结婚的思路处理离婚问题?第二，文章在划分利益相关者上比较随意，应该对他们进行区分，同心圆式承担责任。第三，债权并不能根本解决问题。父母要收回出资，就需要合同履行。债权有不同的赔偿方式。夫妻既要还贷，在父母催债的情况下，只能卖房子。在银行看来，房产怎么抵押、怎么担保、怎么再抵押都是问题。法律规则之间需要相互支撑，否则就会产生很多问题。凌斌文章设计的方案最终会导致用婚姻法改民法。第四，离婚与次贷危机没有关系，在离婚房产问题上银行自会应对，不必担心。邓峰认为婚姻的财产可以借鉴合伙法，合伙财产也没有标准模型，让当事人在共产制和个产制之间做出选择。如果选择个产制，离婚时由夫妻双方律师商量;如果选择共产制，结婚一段时间后，房产成为共同财产。这样不一定需要改变实体规则，也让人有更多选择权。

赵晓力(清华大学法学院)的论文《反哺模式、儒家的代际伦理与婚姻法三题》从“反哺模式”和“接力模式”两种家庭模式批判《婚姻法》司法解释三征求意见稿导致的“谁投资、谁收益”的资本主义原则。他指出与我国相比，在西方家庭，只有夫妻之间互相的抚养和下一代的抚养，没有养老和赡养，家庭结构、家庭模式的不同带来家庭结构的区别。他列举具体的数据对比中美家庭结构的区别。而家庭模式、家庭结构的不同会带来中西方家庭财产制度的不同。中国的家庭财产制非常简单，夫妻很难积累家庭财产，因为要养老育幼。西方家庭只承担育幼职能，因此可以积累自己的财产。赵晓力认为文章对《婚姻法》解释三的批评在于，大家公认的观念是家庭要养老育幼，但是2001年之后，特别是《婚姻法》的三个司法解释使家庭财产一步步西化，逐步转变成个人财产，带来了家庭制度和家庭职能的不匹配。

陈锋(华中科技大学中国乡村治理研究中心)评议认为，立法机关在界定家庭财产权时，必须要考虑财产权建立的社会基础和价值基础。中国人的家庭建立在伦理本位的社会基础之上，其财产所有制是建立在家庭本位之上。中国人围绕着血缘关系发育出来的自然观和生命观，以及由此所决定的社会关系包括财产关系与西方的私有财产关系以及私有权基础上的社会关系有着本质差异。反哺模式是伦理本位在家庭财产关系上的一种投射。正是这种代际合力以及家庭本位实现了家庭资源在不同阶段的整合以完成家庭生命周期中不同时段的不同任务。因此，尽管我们看到当前中国的家庭结构正在日趋核心化，但父辈与子代之间的责任关系并没有割断。代际责任在当前的中国家庭中表现很明显，中国人的财产观念，尤其是家庭本位的观念没有发生根本的改变，“家”对于中国人来说甚至还是一种人生的信仰。当然，也要看到改革开放30年来的社会经济制度的变革，包括法律变革的个人本位化对中国财产制度产生了一定的影响。尤其是在许多农村地区的调查显示，家庭财产呈现明显的区域差异。所以就现状而言，代际财产在家庭中分布不均衡、子代对长辈的孝顺下降等问题才应该是法律和政府关心的问题，而不是关注如何把家庭财产转变为个体本位。

王习明(西南交通大学中国西部新农村建设研究中心)的《集体共享到个人所有——家庭财产的法律变化及其对农民观念的影响》一文，指出家庭本位是我国传统社会的重要特征，而同居共财、诸子均分是家庭本位的经济基础，家庭财产在实质上是家庭成员集体共享制而不是西方社会的以个人所有为基础的私有制。这种家庭财产共享的观念在我国农村一直延续到上世纪末。本世纪颁布实施的婚姻法、农村土地承包法、物权法都不承认家庭财产而只承认个人财产，导致我国农民的家庭财产观念开始发生巨大变化:越来越多的人开始主张家庭财产的个人权利，越来越多的家庭将家庭财产明晰到个人，局部地区农村出现夫妻财产AA制。王习明认为，在法律上只承认个人财产而不承认家庭财产，是西方所有权引入的产物。而西方的所有权是以个人所有为基础的，是西方个人至上与权利本位的反应，与中国传统的家庭至上和伦理本位格格不入。在中国，特别是农村，家不仅是生活生产的基本单位，具有经济功能，而且是实现人生价值(以传宗接代为基础)的精神家园，具有宗教功能;家不只是现有的家庭成员的组合，还包括死去的祖先和未出生的小孩。不能将所有的家庭财产都明晰到个人，否则会极大地削弱家庭的经济保障功能和精神寄托功能，影响中国经济的持续发展和社会的和谐稳定。

林辉煌(华中科技大学中国乡村治理研究中心)非常赞同王习明的观点，同时指出文章探讨的家庭财产法律变迁过程如何对农民观念产生影响，缺乏强有力的逻辑关联。林辉煌认为文章应该在处理家庭财产、家庭财产制度、家庭财产观念三者的关系上更清晰些，而三者之间的互动是如何发生的，也是很值得探讨的问题。此外，王习明判断当前农村家庭财产观念的个体所有为多数农民所接受。但在华南宗族村庄，这一变化并不明显;未婚的子女出去打工赚钱，把钱交给了父母，但最终用于他们自己结婚建房子，实际上还是家庭集体享用。这里涉及两个最基本的问题:农村家庭的性质和农村家庭财产的性质。家不是人口学意义上的家，而是社区意义上的家，也即构成完整的抚养、赡养的功能，具备参与公共生活资格的生产生活单位。不同区域的家庭性质、家庭财产分配制度的差异是怎么适应当地的生态环境和经济社会的发展以及它长时间形成的适应机制是如何应对国家和市场的冲击，如果从这样的角度去研究，文章能更真实地反映农村家庭财产的变迁。

万江(西南政法大学)的论文《产权界定规则的选择:基于成都土地确权的经验研究》一文，认为虽然在宅基地建设和拥有的数量方面有一个限制的规定，但是调研发现，绝大多数农村的许多农户的人均宅基地的面积远远超过规定的标准。成都市关于确权的规定以规定的数量为准把宅基地分成两类:空闲宅基地和农村宅基地，不同的宅基地有一个不同的确权规则。万江进一步分析老百姓怎样选择确权规则，是什么样的因素影响他们的决策。万江认为，其一，不同的资源禀赋，土地资源多于平均水平还是少于平均水平决定了村民的规则偏好。其二，公平观的影响。有的农民土地较多，但他们可能选择重新分配土地;而有的农民土地较少，但他们也会决定不重新分配土地，这就是由于公平观的影响。公平观也有区别，有的人偏重于历史的权利和情况，有的人偏重于公平、平等占有财产。其三，代理成本。如果村民直接把土地给村委会，那么村干部有机会去攫取利益，权力寻租。这些因素都对村民投票的选择有产生不同的影响。

苗文龙(重庆大学法学院)评议时首先肯定万江的论文在很大程度上突破了主流的研究模式，同时也指出了文章的不足:其一，文章当中的实践逻辑和作者本身所采取的个体主义和理性人的径路存在矛盾;其二，作者所认定的实践公平逻辑与国家的制度框架之间的关系是否真像作者所认同的那样毫无关联，值得怀疑。其三，方法上，作者在文中论述农村的确权心理，在启蒙哲学的假设下，进行经济学的推理，缺乏实践、数据的支撑。

贾焕银(重庆大学法学院)的论文《潜规则、民间规范与社会矛盾化解》指出潜规则极端的依附于法律，不同于具有相对独立性的民间规范。潜规则是社会矛盾的化解者还是制造者，不能一概而论。转型社会下的中国正处于某种规范真空中，公民和执法者在行动当中遵循实际有利原则，在法律与政策间往返选择。当两者都无利可图的时候就投靠了潜规则。就上述规范取向的现实主义态度而言，明智的选择还是让凯撒和上帝各归其位，法律在位，政策真正依法管大事。

四、政法前沿:情境性的理论思考

吴礼宁(华北水利水电学院法学院)《货币宪法视角下之地方债务危机》一文，从当下中国的地方债务危机切入，指出需要引入“货币宪法”的理论来应对实践问题。文章探讨了中央地方间的财政货币关系，尤其是地方政府为什么借债的问题。出于政治投机的目的，政客们往往会制造财政幻觉:少征税多支出，造成财政赤字。地方面对财政赤字往往通过借贷解决。而这就可能因货币发行过量而造成通货膨胀，变相地剥夺公民财产。就应对地方债务危机的对策而言，现在的解决途径有:直接征税;借新债还旧债，但债务、债务利息都是政府的负担，因此举债并非长久之计;增发货币，征收通胀税，这是隐蔽的剥削，后果更严重。吴礼宁认为必须用货币宪法限制政府发钞行为，通过财政宪法约束政府收支行为。

冷静(香港大学法学院)评议时认为，在中国目前的语境中，探讨“货币宪法”问题应该从两个基本层次来架设理路:一是中国政府“发钞权”所涉及的宪法安排问题;二是中国政府“发钞行为”所带来的实际经济后果。类似地，在中国的语境中探讨“财政宪法”问题，则要关切:一是目前地方(以及中央)政府的预算制定与开支确实不透明，确实应该引入更多的监督机制，主要通过强化地方人大的作用。二是地方政府举债究竟何为?是否因此而提供了像样的公共服务?具体例证为何?探讨“财政宪法”，不能仅限于约束地方政府收支行为，也需要关注保障地方收支空间和提高地方收支效率这一维度。文章的论证逻辑“政府举债过度、偿债能力不足、超量发钞、通货膨胀、剥夺人民财富、需要用货币宪法限制政府发钞行为、通过财政宪法约束政府收支行为”似乎缺乏几项非常相关的要素。一是这一逻辑链条完全忽略了经济、金融全球化这一要素;二是忽视了一国货币在国际收支体系中的地位。这一要素从根本上直接地影响到货币当局制定货币政策的走向;三是缺失制定了“货币宪法”和“财政宪法”之后又如何的讨论。一国的货币宪法与财政宪法之下，政治生态和政党政治的现实需要对货币政策与财政政策可能发挥不容忽视的作用，甚至造成“货币宪法”和“财政宪法”的失效，欧美当下的债务危机即为例证。

李斯特(华南师范大学法学院)《隐私保护与伦理重建——析人肉搜索第一案》一文探讨了中国语境下互联网技术与社会变迁的关系。首先，文章简述人肉搜索第一案的基本案情。接着文章分析了隐私概念。而后，文章采用社会群体分析方法对当事人和网民群体进行分析:原告代表的中产阶级男性与积极回帖、搜索的网民群体代表中比较年轻、收入中低、教育可能偏低的阶层，还有被告代表的女性群体形成对立。司法采取的立场是坚持道德与法律的界分，在道德上谴责丈夫，但是必须保护其隐私。这是法治在给无法妥协的双方找出相对体面的解决办法。隐私权成为新形式主义的话语。文章提出，隐私常有，但是隐私权不常有。基于个体自由主义的隐私观念是现代的产物。本案实质反映了这种个体自由主义隐私观的局限性，同时也反映了社会控制的变迁:过去家族、村落、街道办、妇联工厂和党委等集体实施的社会控制现在被隐私权挡在外面。但互联网技术又带来新的变化。社会要考虑的不是特定利益人的利益，还有很多公共的利益。以隐私权的名义去保护扭曲的声誉是没有道理的。

赵晓力(清华大学法学院)在评议时指出，法学的讨论如果局限于目前法律框架，就很难把握事情的实质。最符合该案的概念框架是“四大自由”，即大鸣、大放、大字报、大辩论，甚至可以用于分析今天的互联网。据统计，中国网友的回帖率达60%，而美国只有30%。按四大自由来分析该案，我们发现大鸣、大放、大字报最终没有变成大辩论。换个思路，按照民法、宪法的区分，我们需要对公言论和私言论进行划分。套用这个模式，我们也能找到相应的条款支持网民，即不同于政治言论，道德言论是相对自由的。民法思路是对隐私权和言论自由权两种权利的权衡。在具体案件中，由法官来权衡。

艾佳慧(南京大学法学院)的《当羸弱司法遭遇行政强权——宪政视野下的陕西国土厅否决法院判决案》一文从陕西国土厅否决法院判决案这一引发了公众讨论的影响性个案出发，在一个长达十几年的历时性维度中，将一起矿权纠纷的产生、樊河村村民状告陕西国土厅行政不作为、原告撤诉、再起诉、二审、再审、国土厅否决法院判决以及随后发生的“7.17”群体性事件视为一个完整的社会事件，探讨了这一事件发生的复杂原因，并在中国的制度语境下重新思考和梳理了现代社会的法治命题和司法的现代功能，指出现代行政法治和行政司法功能的实现有赖于对公权力的制度性制约。作者指出，本案的审理逻辑符合非法治的特点。当代中国亟需一场政治体制的大改革，以打破目前有宪法无宪政的政治困局。

张静(北京大学社会学系)评议认为，文章的分析路径特点在于以理想类型引导去观察现实，但这么做的局限是，对于认识具体的/变化的事实难以给出新的/贴近的观察，从而对因果关系无法给予充分说明。如果没有对双方行为理由、是否存在私下交易等等细节材料的发掘，研究很容易变成对抗性的口号，反而对现实的改进难以构成影响。

程雪阳(郑州大学法学院)的论文《央地关系、制度变迁与法律秩序》认为，改革开放以来，制度变迁与法律秩序，特别是宪法秩序之间的紧张日益凸显。“良性违宪”和“宪法变通”试图从理论上缓解稳定保守的法律秩序与日新月异的社会发展之间的矛盾，但其半推半就，欲说还休的姿态并没有取得人们的支持和信任，而加拿大的“违宪但有效”模式有可能弥补这一缺陷。“违宪但有效”的底线是，首先，地方违宪立法不能危及国家的统一和领土的完整;其次，地方违宪立法不能违背自由民主社会中被认为是正当的基本价值;最后，地方违宪立法不能以邻为壑，通过侵害周边地区民众的权利来维护其自己的利益。当然，在这个过程中，法院司法审查功能的发挥对国家法律秩序统一性的维护就显得极为重要。

张晓蓓(重庆大学法学院)评议认为程雪阳的论文提供实践对策的方向值得肯定，加拿大模式在中国有实践空间。同时，张晓蓓认为文中提到的1978年底，安徽小岗村包产到组/包产到户、1987年年底深圳所进行的国有土地有偿出让以及1998年四川省遂宁市在保石镇和横山镇进行的镇长公选的试点三个例子有差别，前二者是在公权力隐性或显性的形式下完成的，后者而却并非完全如此，胎死腹中即成自然。此外，虽然试点与“摸着石头过河”式的改革的成功已经得到了证实，然而并不能放弃理性的争辩。

胡凌(上海财经大学法学院)的论文《网络安全、隐私与互联网的未来》的论文主要是谈两个问题:第一，从1994年中国引进互联网开始，虽然互联网在发展、网民的规模在扩大，但是实际上它的架构逐渐走向由少数公司控制的、封闭的平台，导火索是由安全问题引发的;第二，现有法律比如有关个人隐私的法律或反垄断的法律，没法阻止集中化的趋势。虽然政府可以控制网民的网络行为，但这种控制遵循着政治逻辑，并不能阻止互联网架构变化发展这一很细致的脉络。这个脉络必须由商业公司来进行才能做到，因为公司遵循商业公司的逻辑，即利润最大化，并通过提供服务系统搜集个人信息。互联网公司会把人当作纯粹的客体来分析，正是商业的互联网公司在精细地塑造互联网的架构，政治力量反而做不到这点。和互联网竞争的是广电系统和垄断的电信系统，这都是未来互联网开放发展的威胁。

欧树军(中国人民大学政治学系)评议时认为，胡凌对互联网的架构的分析的一个重要意涵是:商业逻辑可以增强政治逻辑，提高国家能力，通过细微的技术创新帮助权力实现渗透。欧树军认为好的政治规制、法律规制就像市场规制一样，是“看不见的手”。欧树军用中国和美国对互联网的管制为例，并列举了美国政府在社会运动时期对互联网的控制说明，政府把看不见的规则运用到商业逻辑。希望论文今后进一步的研究能上升到对中国的政治、政府各个部门具体的管制主体抽象的更加高一些的角度而不是太技术化的讨论。

陈颀(重庆大学人文与社会科学高等研究院)汇报了论文提纲《紧急状态的宪法——反恐战争与美国宪政》。其文章的主要内容是9·11之后美国宪法的潜规则和大变局，即9·11之后美国宪法潜规则的变化和我国很多宪法学者理解的限权和民主、有限政府、民权优先的美国宪法的规则并不一样。9·11后10年美国宪法主流中民权之上、司法优先已经不是主流，宪政体制进入到了打击恐怖主义的紧急状态。这就给宪法带来了两个层面的问题:一是总统权的扩张和独断专横破坏了分权制衡;二是公民权利在国家权力面前遭到了严格的限制。对这两个问题，在美国宪法有三种争议。一是公民自由至上的观点;二是保守派对总统独占自决权的拥护;三是自由主义现象是否消除法律上的敌我之分的问题。

郑戈(香港大学法学院)评议时指出，虽然文章谈的是美国的问题，但与中国密切相关。西方自由主义者对法律的理解是:法律目的是在于当秩序不存在时创造秩序，并且在秩序形成之后稳定秩序。美国会有法治和宪政的结构与它200多年来没有受到恐怖袭击的幸运有密切关系。而中国的法治建设不可避免地受到社会剧烈转型这种准紧急状态的限制。作者的讨论涉及中国紧急状态立法中的法律形式主义话语。中国紧急状态立法和像现在修订的刑事诉讼法一样，非常强调保护被告人的权利、保护公民的权利等等，之所以如此，是因为大家并不期待这种法律在实际当中得到执行，所以反而强调写得好看。同时，郑戈批评论文对以下几个问题缺乏细致的论述:一是蜻蜓点水式提到了美国历史上一系列案件，但是几乎没有谈到这些案件的实质性区别;二是未能注意“敌方战斗员”这一概念的内涵外延;三是还需要将紧急状态权力细化为一系列具体的权力来考察。

何永红(重庆大学法学院)的论文《普通法、自由主义与政治宪法——英国宪法学方法论之争及其评价》梳理了英国宪法的三种解释路径:戴雪将议会主权和法治并置起来，认为二者不仅不矛盾还相互支持;普通法宪政主义者为英国宪法注入自由主义原则，把法院看成是宪法政治的核心机构;政治宪法论者则认为，司法判决不是解决而是转移了政治矛盾，宪法政治的中心舞台应该在议会。这三种规范性的宪法解释，都旨在论证宪法中“名”的正当性，但这“名”与“实”是否相符或在多大程度上相符，却被有意无意忽略了。有必要在英国宪政的流变历史中重新考察英国宪法的一系列原则。

赵晓力(清华大学法学院)评议指出该论文如果探讨戴雪的议会主权原则与法治原则的兼容性，会更有意思一些。戴雪的书是非常难以理解的，同时代的白芝浩的《英国宪制》中对这一问题的表述比戴雪的表述更容易理解。比如两者对王室不同的处理。白芝浩把王室放在宪法的“尊荣部分”。而在戴雪的书里，主权议会并不是Parliament而是King in Parliament，是个复合结构。它与法治原则怎么融合起来，颇值探讨，对于中国也会具有启发性。

五、会议总结

强世功(北京大学法学院)总结时指出，一旦把政治问题带入到法律中，法律问题就变得复杂了。而在中国，讨论政治与法律问题，有必要落到具体的公共政策上去。在研究方法上，公共政策的研究不同于部门法里面的教义式注释法学。它意味着交叉学科的研究，尤其是法律社会学、法律经济学、以及公共政策学，这应该成为未来法学研究的倾向。对公共政策的分析，必须注意三个维度:一是要有利益分配的意识，考察公共政策给不同的群体带来的利益影响;二是公共政策要有持续性，这种持续性就和背后整套的价值架构联系在一起。所有的公共政策的背后都是人们对这个世界生活的理解方式，因而在考察公共政策的同时，也需要揭示其背后的世界观与价值观;三是制定政策需要考虑全局后果。如果政策只是就事论事，不考虑国家的总体方针、财政和整个的税收模式，后果会很严重。

刘星(中国政法大学)总结认为会议涵括了历史和当下两个层面。第一主题讨论历史，通过揭示历史的复杂性对问题进行澄清。从小的问题到大的问题，试图回答实行宪政的前提条件。复杂性的概念，对于我们重新理解历史，深化我们对与当代的政党的认识具有重要的意义。第二主题关于司法，讨论了统计的方法。按照当下的思维方式，学界接受什么样的数据，这个事实削弱了我们统计的意义。社会研究、法律研究、实证研究，需要我们把统计的资料与法律常识联系起来，相互分析。第三主题是关于当下问题的讨论，对《婚姻法》解释三的讨论很精彩。第四主题是法治前沿的问题，是热点问题。需要将热点问题的讨论演变成学术问题，达到一定深度，才能保持持久的学术兴趣。

章永乐(北京大学法学院)指出，在政治、公共政策的视野中来看法律，就需要超越法律教义学，把自己摆在立法者、决策者、政治行动者的位置上去研究法律。在路径上，本届年会体现出了两种路径:一是追问中国没有什么，接下来就问学什么，这个路径引导了以前的法学研究，并和建设社会主义法律体系过程中的法律移植运动联系在一起。现在社会主义法律体系已经初步建成，这种路径可拓展的空间已经不大;二是研究路径转向对中国“有什么”的研究，从中国的实践中提炼新的理论。目前越来越多的学者问中国有什么，这就涉及古典传统、社会主义政法传统、市场经济传统几大传统的关系问题。本届年会讨论到了这几个方面的内容，会议在婚姻家庭法方面共识比较多，在其他方面还需要持续推进探讨。

程燎原(重庆大学法学院)总结时指出，在民初的政治风云当中，法律人的角色与命运比晚清时更复杂、更具悲剧色彩，但同时也对以后法律人的演进有意义。他认为近百年来，尤其是对当下中国法律发展过程中的种种问题进行政治学、法学、经济学的交叉的多元的研究非常有意义。在百年“欧风俄雨”的洗礼之后，中国需要形成自主的法律思想和法学知识体系。

(本综述由北京大学法学院博士研究生孙璐璐、法律硕士研究生史志强、重庆大学期刊社副编审张小强、重庆大学期刊社编辑周沫、重庆大学法学院硕士研究生魏玉凤、重庆大学经济与工商管理学院博士研究生呙小明整理。)