刑事诉讼中证据调查的实证研究

何家弘

证据调查是有关人员为了收集证据和审查证据而进行的各种调查活动的总称。在刑事诉讼中，证据调查包括:公诉方的证据调查，主要是侦查人员的调查即侦查;辩护方的证据调查，主要是辩护律师的调查;法官的证据调查，主要是在法庭审判中进行的证据调查。证据是司法人员认定案件事实的中介。证据调查是司法裁判的基础。正当合理的证据调查制度是司法公正的保障。

一、审前证据调查的片面性

近年来，我们对刑事错案问题进行了一系列实证研究，〔1〕中国人民大学法学院证据学研究所于2005年底成立了“刑事错案实证研究”课题组，在4年时间内通过举办论坛、座谈、研讨会和进行问卷调查、典型案例分析等方式，对我国的刑事错案问题进行了多层面的实证研究。研究成果包括:刘品新主编:《刑事错案的原因与对策》，中国法制出版社2009年版;张丽云主编:《刑事错案与七种证据》，中国法制出版社2009年版;郭新阳著:《刑事错案评析》，中国人民公安大学出版社2011年版;王佳著:《追寻正义:法治视野下的刑事错案》，中国人民公安大学出版社2011年版。包括典型案例剖析。例如，我们通过多种渠道收集了20世纪80年代以来在我国发生的137起错案，包括一些引起新闻媒体关注的案件，如黑龙江省石东玉故意杀人案、河北省李久明故意杀人案、河南省秦艳红强奸杀人案、安徽省刘明河故意杀人案、湖北省佘祥林故意杀人案、湖南省滕兴善故意杀人案、云南省杜培武故意杀人案等。通过实证分析，我们发现几乎每个刑事错案都是由多种原因重合作用造成的，其中与证据有关的原因有虚假证言、虚假口供、鉴定结论错误、侦查机关不当行为、审判机关不当行为等，而且几乎在每个刑事错案的形成中都可以或多或少地看到忽视无罪证据的现象。一方面，有些本应发现或收集的无罪证据被办案人员忽视了;另一方面，辩护方收集或提供的无罪证据也被办案人员忽视了。〔2〕参见刘品新主编:《刑事错案的原因与对策》，中国法制出版社2009年版，页169－176。于是，审前收集的证据就成为了“清一色”的有罪证据。下面，我们就通过三起如出一辙的被害人生还的刑事错案来说明审前证据调查的片面性。

(一)侦查人员调查取证的“盲区”

1999年5月8日，河南省商丘市某农村村民在一口废弃的水井中发现一具无头且四肢不全的尸体。公安机关经过调查认定该死者就是失踪一年多的当地村民赵振晌，并把同村村民赵作海作为犯罪嫌疑人。经审讯，赵作海承认了杀人的罪行。由于公安机关未能提供确认该尸体就是赵振晌的DNA鉴定结论，所以检察机关一直拒绝起诉。后经政法委协调决定，检察院于2002年10月22日提起公诉，商丘市中级人民法院于12月15日判处赵作海死缓。2003年2月13日，河南省高级人民法院核准了商丘中院的判决。2010年4月30日，被害人赵振晌生还!5月8日，河南省高院宣布撤销原判，宣告赵作海无罪。5月9日，赵作海被释放出狱。

在这起案件的侦查阶段，警方其实已经掌握了一些能够证明赵作海无罪的证据。首先，在本案中，确认无名尸体的身份是至关重要的。因为侦查人员主要根据赵作海与赵振晌有纠纷并曾打架来确定其为嫌疑人，所以，如果死者不是赵振晌，那么杀人者是赵作海的可能性就微乎其微了。警方曾根据残尸推断死者身高为1.70米，而失踪人赵振晌的身高只有1.65米左右。这5厘米的身高差异已经超出了正常误差的范围，因此侦查人员本应考虑该尸体不是赵振晌的可能性。另外，警方先后四次委托有关技术部门进行DNA鉴定，但是都没有能够确定该死者就是赵振晌，这也加强了死者并非赵振晌的可能性。然而，侦查人员有意无意地忽略了这些潜在的无罪证据。其次，虽然赵作海供认杀人，但是其口供中也隐含着证明其可能无罪的内容。例如，村民在井中发现尸体的时候，尸体上边压着个大石磙。〔3〕参见李丽静:“赵作海冤案疑点明显，公检法均失职一错再错”，2010年5月10日发表于新华网，最后访问日期2011年11月28日。另参见“百度百科”中的“赵作海”词条。虽然赵作海承认了用石磙压尸的细节，但是每个石磙重达500斤，赵作海一人不可能把这么重的石磙推到井里。又如，虽然赵作海多次供认，但是侦查人员一直没有找到作案凶器和尸体的残缺部分。这可以证明赵作海可能根本不知道凶器和头肢的下落。然而，侦查人员此时只求有罪供述，甚至不惜采用刑讯和诱供等方法，哪里还会考虑这些可能证明赵作海无罪的证据?而冤案就是这样酿成的。

早在1247年，“大宋提刑官”宋慈先生在《洗冤集录》的“卷首语”中就曾讲道，“狱情之失，多起于发端之差，定验之误。”〔4〕杨奉琨校译:《洗冤集录校译》(〔南宋〕宋慈著)“原序”，群众出版社1980年版，页4。这就是说，错案的发生，往往是因为案件的初始调查出现了偏差和勘验鉴定出现了错误。宋慈先生的这一论断在赵作海冤案中得到了极好的验证。假如侦查人员没有错误地把该无名残尸认定为赵振晌，赵作海的冤案也就不会发生了。另外，证据调查的片面性更加重了这种“初始误差”的危害性。我国《刑事诉讼法》第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”按照这一规定，侦查人员应该客观全面地进行证据调查，既要收集能够证明嫌疑人有罪的证据，也要收集能够证明嫌疑人无罪的证据。但是在现实中，由于侦查人员追求破案效果和打击犯罪，所以在确定嫌疑人之后就不会再去收集能够证明该嫌疑人无罪的证据，甚至对已经发现的无罪证据也采取忽视甚至隐瞒的做法。于是，无罪证据就成为了侦查人员调查取证的“盲区”，或者视而不见，或者见而不视。如此片面的证据调查，几乎在所有的刑事错案中都有所见。

(二)被告亲友调查取证的“雷区”

1994年4月11日，湖北省荆州地区京山县的村民在水塘中发现了一具高度腐败的女尸。侦查人员经过调查认定死者是已失踪3个月的附近村民张在玉，遂把其丈夫佘祥林作为犯罪嫌疑人，并获得了有罪供述。1994年9月22日，检察机关提起公诉。10月13日，荆州地区中级人民法院判处佘祥林死刑。1995年1月6日，湖北省高级人民法院以“事实不清，证据不足”为理由撤销原判，发回重审。1998年6月15日，变更管辖后的京山县人民法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年。9月22日，荆门市中级人民法院驳回佘祥林的上诉，维持原判。2005年3月28日，佘祥林“死亡”11年的妻子张在玉生还。4月1日，佘祥林出狱。4月13日，京山县法院再审宣判佘祥林无罪。

在这起案件的审判过程中，佘祥林的母亲杨五香因不相信儿子会杀人，便四处寻找张在玉。后来，她听说天门市石河镇姚岭村的人曾经见到一个流浪女子，可能是张在玉。她便和长子佘锁林去该村找到了那几个村民。1994年12月30日，该村党支部副书记倪乐平给她出具了一份“良心证明”:“我村八组倪新海、倪柏青、李青枝、聂孝仁等人于10月中旬在本组发现一精神病妇女，年龄30岁左右，京山口音，身高1.5米左右，油黑脸，她本人说她姓张，家里有一六岁女孩，因走亲戚而迷失方向，其神情状况与(杨)五香反映的基本一样，张在该组倪新海家中停住两天一夜，而后去向不明，特此证明，请查证。”该证明盖有“中共天门市石河镇姚岭村支部委员会”的印章。杨五香向有关部门提交了这份可以证明佘祥林无罪的证据之后，却于1995年5月被公安人员抓走。这个原本身体强健的农村妇女在京山县公安局看守所被关押九个半月后出来时，已是耳聋眼瞎，不能行走，三个月后去世，时年54岁。1995年，佘锁林也因为弟弟的冤情上访而被拘留41天。此外，为杨五香出具“良心证明”的倪乐平一家也遭厄运:其妻聂麦清突然被关进了京山县看守所;倪乐平和儿子听说公安机关要抓他们而外出躲避了3个月。就连“良心证明”中提到的那几位村民也纷纷被“请”进了派出所。〔5〕参见郭欣阳:《刑事错案评析》，中国人民公安大学出版社2011年版，页200－208。另参见“百度百科”中的“佘祥林”词条。

根据我国《刑事诉讼法》第32条的规定，犯罪嫌疑人和被告人有权为自己辩护，也有权委托律师或亲友为其辩护。收集并提交无罪证据是行使辩护权的最有效方式，因此犯罪嫌疑人和被告人的辩护权理应包含调查取证权。由于犯罪嫌疑人和被告人多处于被限制人身自由的境况，所以其亲友代理其调查取证也就具有了正当性和必要性。但是，《刑事诉讼法》第38条又规定:“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应该依法追究法律责任。”在现实中，一些办案人员就以这条规定为借口，对于收集和提供无罪证据的辩护人或被告人的亲友进行打击。在本案中，佘祥林的母亲收集能够证明佘祥林无罪的证据，既是在维护佘祥林的合法权利，也是在协助公安机关准确查明案情。然而，这样的证据不仅没有得到办案人员的重视，而且取证者和证明者还遭受了不同程度的迫害。对于被告人的亲友来说，收集无罪证据竟然成为了一个危机四伏的“雷区”!

(三)辩护律师调查取证的“废区”

1987年4月27日，有人在湖南省麻阳县锦江河中发现一具已被肢解的女尸。警方通过失踪人排查、家人辨认和血型鉴定，确认死者是贵州来当地广场旅馆打工并失踪一个月的石小荣。警方根据凶手肢解尸体的手法，把当地屠夫滕兴善作为犯罪嫌疑人。1987年12月6日，侦查人员将滕兴善收容审查。几个月的“审查”之后，滕兴善终于“认罪”了。1988年10月26日，检察机关提起公诉。12月13日，怀化地区中级人民法院判处滕兴善死刑。1989年1月19日，湖南省高级人民法院做出终审裁定:驳回上诉，维持原判。1月28日上午，滕兴善被执行枪决。

1994年，麻阳县城广场旅社的老板刘国沅到贵州做生意，见到石小荣的五姐石树珍，并得知石小荣还活着。石小荣当年被拐卖到山东，于1993年回到贵州老家!石小荣听说滕兴善的冤情后备感震惊，便辗转向滕的家人表示，自己不认识滕兴善，更谈不上与他有“暧昧关系”。她还明确要求当地法院撤销当年关于她与滕兴善“有暧昧关系”且已被滕“杀害”的错误判决，并给予名誉损害赔偿，但这一切如石沉大海。然而，滕兴善家人因贫穷而一直没有提出申诉。直到2005年6月，即佘祥林冤案大白于天下之后，滕兴善的子女才正式向湖南省高级人民法院提出申诉。7月，湖南省高院成立复查专案组。2006年1月18日，湖南省高级人民法院依照审判监督程序对滕兴善故意杀人案做出再审判决，滕兴善被正式宣告无罪。

在本案的审判过程中，滕兴善的辩护律师滕野做出了无罪辩护。为此，辩护律师做了认真的阅卷和调查取证工作。一方面，他找出了公诉方证据中的一些疑点。例如，警方认定滕兴善用手捂死被害人后肢解分尸，但尸检报告中所说的“死者颧骨骨折”不可能是由捂死的行为造成的;警方认定的滕兴善碎尸用的斧头上经法医检验没有人血;颅像重合专家的鉴定结论中写明送检的颅骨与石小荣的照片有些不相符。另一方面，他还提取了一些无罪证据。第一，滕野专程跑到湖南水文总站陶依水文站调查，该站出具了一份证明:“1987年4月下旬，麻阳降大雨，锦江河涨水。从滕兴善所居住的马兰村，到‘杀人抛尸现场’的马兰洲上，唯一的一条枯水时可以通行的小路，此时已完全淹没在洪水中。”按照侦查人员的认定，滕兴善追石小荣到马兰洲上，再杀人、碎尸，那么就只有两种可能——石小荣先从洪水中游到马兰洲，滕兴善再拿凶器，跟着游过去追杀她;或者两人都租船过去到洲上。而这样的作案过程显然不具有可能性。第二，当地划渡船的船工王明正等人证明，他们曾经在警方认定为“杀人抛尸”现场的马兰洲上游看到过女性尸块。按常理，水中漂浮的物体，只会从上游往下游漂。滕兴善在马兰洲杀人抛尸，尸体绝不会漂到马兰洲上游去。然而，滕野律师收集这些可以证明滕兴善无罪的证据没有得到办案人员的理睬，犹如证据“废品”。滕律师曾经用这些疑点去询问侦查人员，但得到的回答是:“这个不由你说了算，政府肯定没有错!”滕律师的一切努力都没能改变滕兴善冤死的结局。〔6〕郭欣阳，同上注，页438－445。另参见“百度百科”中的“滕兴善”词条。

辩护律师收集到了可能证明被告人无罪的证据，但是没能引起办案人员的重视，甚至都没能得到办案人员的回应。侦查人员、检察人员和审判人员都把这些无罪证据视为“废品”，弃之不用。这说明，我们的证据调查制度中缺乏让无罪证据进入诉讼程序的有效保障。于是，无罪证据对于辩护律师的调查取证来说，就变成了无用无效的“废区”。

通过上述三起错案的实证分析，我们可以看到我国证据调查中存在的相当严重的片面性问题。无罪证据的收集，对于侦查人员来说是“盲区”，对于被告亲友来说是“雷区”，对于辩护律师来说是“废区”。于是，无罪证据不能进入诉讼程序，有罪证据无论真假都可以在诉讼中畅通无阻，司法人员片面地根据有罪证据认定案件事实，司法公正无可避免地受到损害。这正是众多刑事错案为我们提供的警示和教训。

二、庭审证据调查的单边化

刑事庭审中的证据调查主要表现为控辩双方的举证、质证和辩论，而证据调查的主要目的是对证据进行审查，以便法官对证据的关联性、合法性、真实性以及证明力的大小做出恰当的判断。2010年末至2011年初，中国人民大学法学院“刑事庭审实证研究”课题组成员对中国法院网〔7〕中国法院网的网址为http://www.chinacourt.org/。上“网络直播”栏目下的“现在开庭”子栏目所登载的2010年1－12月审理的共计292起刑事案件的庭审情况进行了实证分析。我把其中与证据调查有关的情况介绍如下。

(一)辩护方的基本情况分析〔8〕 这部分实证分析是中国人民大学法学院博士研究生张晶做的。

这292起案件共有被告422人。其中，获得研究生以上学历的人占0.59%;获得大学或大专学历的人占11.54%;获得高中或中专学历的人占14.79%;获得初中学历的人占44.38%;获得小学学历的人占20.12%;文盲占2.66%;受教育情况不详的占5.92%。初中及以下学历的被告人所占比例高达67.16%，而受过高等教育的被告人仅占12.13%，由此可见，被告人受教育的程度总体偏低，这对于他们参与庭审证据调查和自我辩护是很不利的。另外，在这292起案件中，92.47%案件的被告人在侦查、起诉阶段做出了认罪供述。我们不能肯定受教育程度低和审前认罪率高之间存在必然联系，但这样的被告人群体在庭审中显然更需要法律专业人员的帮助。

在这292起案件中，有辩护人参加庭审的案件为173件，仅占全部案件的59.66%。而在这173起案件中，辩护人基本认可犯罪指控的有94起;辩护人认可犯罪指控，但是对量刑有意见的33起;辩护人不认可犯罪指控的10起;辩护人认可部分犯罪指控的8起;辩护人认可犯罪，但是对指控罪名有不同意见的7起;辩护人认为指控证据不足的4起;辩护人意见不详的17起。其中，辩护人基本认可犯罪指控的案件高达54.34%。

例如，在2010年11月30日由北京市东城区人民法院审理的“以网络赌球挣钱为生，运用软件分析月入六千”案中，法官在法庭调查阶段共22次询问辩护人对检方提出的证据有无异议，而辩护人只有2次表示“有异议”。其中，一次是对犯罪工具的数量提出异议;一次是对电子证据的合法性提出异议。法官询问辩护人“有无证据向法庭提供”时，辩护人的回答是“没有”。法官询问辩护人“是否通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或勘验”时，辩护人的回答是“不申请”。在法庭调查结束后，辩护人简短地发表了三点辩护意见:第一，电子证据的真实性可能存在瑕疵;第二，被告人能够主动交代和供认自己的犯罪事实，主观恶性程度很低;第三，被告人认罪态度较好，并且能主动检举其他人的犯罪事实，应该从轻或者减轻处罚。”〔9〕参见http://www.chinacourt.org/zhibo/zhibo.php?zhibo_id=3548，最后访问日期:2010年12月31日。

这样的辩护在我们分析的案例中具有一定的代表性。辩护人对定罪和罪名大多没有意见，既没有提出无罪证据，也没有对控方证据进行有力质疑。这从一个侧面显示了刑事庭审中证据调查的单边化倾向。总之，被告人缺乏自我辩护的能力，辩护人的辩护流于形式或者徒有虚名，这种控辩双方的力量不平等已经为庭审证据审查的单边化埋下了伏笔。

(二)庭审举证的情况分析〔10〕 这部分实证分析是由中国人民大学法学院硕士研究生万喆做的。

在刑事诉讼中，公诉方承担证明责任，自然应该是主要的举证方;辩护方一般不承担证明责任，但是享有证明的权利，既可以运用无罪证据来证明被告人的清白，也可以运用质疑证据来证明公诉方的犯罪指控不能成立。但是，我们的实证研究结果表明，辩护方的举证数量很少。例如，在上述292起案件中，辩护方只在34起案件中提出了证据，占案件总数的11.64%;控方举证共5725件，辩方举证只有92件，控方举证数大约是辩方举证数的62倍。

我们还对这292起案件中控辩双方的举证进行了分类比较。公诉方举出1924件书证，辩护方仅举出57件;公诉方举出1286件证言，辩护方仅举出27件;公诉方举出419件物证，辩护方仅举出7件;公诉方举出22件视听资料，辩护方仅举出1件。此外，公诉方还举出被告人口供506件，被害人陈述484件，鉴定结论358件，勘验检查笔录204件，而辩护方在这几种证据上的举证数量皆为0。通过这些举证数量的比较，我们既可以看到控辩之间正常合理的差异，也可以看到辩护方举证能力的欠缺。

例如，2011年5月20日，北京市第二中级人民法院在震惊全国的“陈家醉酒驾车致人死亡”案中以“以危险方法危害公共安全罪”判处被告人陈家无期徒刑。在庭审过程中，公诉方提出了被害人陈述、证人证言、物证、书证、勘验检查笔录、视听资料等证据，辩护方没有提出任何证据，辩护人对公诉方举出的证据基本都表示没有异议。而且，公诉人主要采取摘要宣读各种笔录的方式进行举证，从而使整个法庭调查变成了由公诉方主导的案卷材料的“审读通过”。刑事庭审中证据调查的单边化由此可见一斑。

(三)庭审质证的情况分析〔11〕 这部分实证分析是中国人民大学法学院硕士研究生李洪杰做的。

在这292起案件中，控辩双方对对方证据进行明确质证的案件为102件。其中，质疑证据真实性的63件;质疑证据合法性的18件;质疑证据关联性的13件;质疑证据证明力的8件。从证据的种类来分析，证人证言受到质疑的比例最高，占16.67%;其次是书证，占11.92%;再次是被害人陈述，占9.83%;再次是被告人供述和辩解，占7.53%;再次是鉴定结论，占5.14%;再次是视听资料，占4.34%;再次是物证，占3.18%;最低是勘验检查笔录，占2.83%。例如，在这292起案件中，双方对证言无异议的案件是255件，提出质疑的主要内容是“证言细节与事实不符”(27件)和“证言与其他证据相互矛盾”(8件);共有260个案件存在书证，双方无异议的案件是229件，提出质疑的主要内容是“不真实”(13件)、“无关联性”(10件)、“不合法”(4件);共有157个案件存在物证，提出异议的只有5件，其中质疑真实性的2件，质疑关联性的1件，质疑证明力的2件。此外，存在鉴定结论的案件是175件，双方无异议的占94.86;存在勘验、检查笔录的案件是106件，双方无异议的占97.17%。由此可见，在这些案件的庭审过程中，绝大多数证据都没有受到质疑。

根据我们的实证考察，法庭调查的中心环节就是查问被告人。由于被害人、证人、鉴定人等一般都不出庭，所以被告人就成了唯一出庭的了解案件事实的人。于是，对被告人的讯问和询问就成为了证据调查的基本内容。在这种查问过程中，被告人似乎不是诉讼的主体，而只是查明案件事实的手段。虽然被告人都有审前供述，而且在庭审中翻供的并不多见，〔12〕在这292起案件中，被告人当庭翻供的只有22件。但是法官和检察官都要一再讯问。这种以被告人口供为中心的证据审查模式也在一定程度上显示了刑事庭审中证据调查的单边化。正如有的学者所言，目前的讯问被告人程序要么流于形式，浪费时间，要么产生副作用。例如，控方对被告人的讯问大部分情况下包含着一些威逼利诱成分，要不就是没话找话，有的时候光是讯问被告人就是几个小时。还有的时候，一边问，一边审，不让被告人讲话，在法庭上采取了很多不正常的讯问方法。这种讯问以口供是证据之王为理念，以被告人自证其罪为前提，会将我们的审判方式引入歧途。〔13〕参见顾永忠、苏凌主编:《中国式对抗制庭审方式的理论与探索》，中国检察出版社2008年版，页84。

(四)庭审认证的情况分析〔14〕 这部分实证分析是中国人民大学法学院博士研究生梁坤做的。

在上述292起案件中，主审法官进行了当庭认证的案件共有62件，占21.23%，而其中52件中的当庭认证只是“对双方明确无异议的证据的可采性予以认可”。此外，我们还收集了“中国法院网”的“网络直播”栏目于2009年1月1日到6月31日这半年期间所刊载的64起刑事案件的庭审文字直播内容。在这64起案件中，30起案件中存在法官当庭认证的情况。其中的29起案件，法官当庭认证的都是公诉方举出的而且对方没有提出异议的证据;只在1起案件中，法官在公诉人对辩护方举出的证据质证后当庭裁定“与本案不具有关联性”。在认可公诉方证据的29起案件中，法官在21起案件中对认证内容有明确表示，如“真实”(10件)、“客观”(2件)、“合法”(14件)、“程序合法”(3件)、“有效”(16件)、“相关”(3件)、“有证明力”(1件)等。由此可见，法官予以当庭认证的几乎都是辩护方没有提出异议的公诉方证据。对于辩护方提出了异议的公诉方证据，法官的态度或者是“待合议庭评议后确认”，或者是未表示任何明确态度，其实际效果等同于“待合议庭评议后确认”。综上，法官的当庭认证其实就是对控辩双方都无异议的控方证据予以“确认”。由于书记员已经把双方没有异议的情况记录在案，所以这种当庭认证并没有实质意义。

通过上述实证分析，我们可以看出刑事庭审中存在的证据调查单边化的问题。法庭证据调查的主线就是公诉方的举证和法官对公诉方证据的确认。诚然，在一些社会影响重大的案件中，法庭证据调查的过程可能更有对抗性和实质性，但是在绝大多数刑事案件的庭审中，辩护方一般都没有进行有效的举证和质证，既不能提出有力的无罪证据，也不能对公诉方的有罪证据进行有力的质疑，于是庭审就变成了对有罪证据的单边确认过程。我们在前面对错案进行的分析也可以证明这一点。总之，司法人员在庭审中忽视无罪证据是一种相当普遍的现象。而造成这种现状的原因之一就是我国刑事诉讼中实行的单轨制证据调查。

三、刑事证据调查的单轨制与双轨制

所谓单轨制证据调查，是指证据调查活动基本上由诉讼一方的证据调查人员单独进行，即公诉方的侦查人员进行。所谓双轨制证据调查，是指证据调查活动由诉讼双方的证据调查人员分别进行，官方的证据调查服务于公诉方，私人或民间的证据调查服务于辩护方。换言之，在单轨制下，查明案情和收集证据是以检察官和警察为代表的“官方”活动;而在双轨制下，查明案情和收集证据则是控辩双方的活动。

(一)两种证据调查模式的历史沿革

单轨制证据调查与双轨制证据调查之间的区别主要根源于刑事诉讼制度的差异，因此我们先简要考察世界上两种主要的刑事诉讼制度的历史沿革。世界各国的刑事诉讼制度一般都始于控告式，其基本特征是“不告不理”。在这种制度下，刑事诉讼被视为当事人之间的纠纷，因此，诉讼由原告方提起，而且控辩双方在审判过程中都有责任证明己方陈述的真实性。法官不去主动调查案情和收集证据，仅是诉讼活动中消极的“裁判”。

13世纪以后，法国等欧洲大陆国家的统治者出于打击严重犯罪活动的需要，放弃了“不告不理”的审案原则，逐渐形成了纠问式诉讼制度。根据这种制度，法官无需等待受害人提起诉讼便可以主动调查案情并进行审判。从查明案情的角度来说，纠问式诉讼中的审判已不如以前那么重要。在原来的控告式诉讼中，查明案情的主要活动方式是审判，那是名副其实的法庭调查。但是在纠问式诉讼中，查明案情的主要活动方式是审判前的调查，特别是对被告人的讯问，于是审判实际上成了一种宣布调查结果的“仪式”，审讯乃至刑讯则是查明案情的重要手段。英国在13世纪以后没有采用欧洲大陆国家盛行的纠问式诉讼制度，而是在原来的控告式诉讼的基础上发展为抗辩式诉讼，其原因之一就是英国的法律界人士认为纠问式诉讼制度有依赖刑讯逼供的弊端。

目前，大陆法系国家多采用纠问式诉讼制度，英美法系国家多采用抗辩式诉讼制度。这两种刑事诉讼制度的区别主要表现为法官在审判中的作用不同。在纠问式诉讼中，法官不仅主持审判活动，而且依据职权主动进行法庭调查，询问辩诉双方的证人和法庭指定或聘请的鉴定人，因此又称为职权主义的诉讼制度。在抗辩式诉讼中，法官仅负责主持审判活动，并不主动进行法庭调查，对双方证人(包括鉴定人)的询问主要由检察官和辩护律师(双方当事人或其代表)来进行。法官犹如体育竞赛中的裁判，其职责主要是保证“竞赛”按规则公正进行，至于“谁胜谁负”，则取决于控辩双方对抗的结果。由于这种诉讼具有当事人双方对抗的性质，所以又称为当事人主义的诉讼制度。

纠问式诉讼制度强调官方对犯罪活动的追查职责，于是采取这种诉讼制度的国家便形成了单轨制证据调查模式。检察官及其指导下的警察负责调查案情和收集证据，而辩护律师则基本上不会自己去调查案情和收集证据。以法国为例，刑事案件发生后，负责证据调查工作的司法警察首先要通知检察官，然后去勘查现场和询问有关人员，并在检察官的指导下开展证据调查工作。证据调查结束后，不仅检察官可以使用证据调查人员的调查结果，辩护律师也可以使用证据调查人员收集的证据，并且可以要求警方补充证据调查。至少在理论上，警察应同时收集可能证明被告人有罪和无罪的证据，警方的调查结果应该公正地服务于控辩双方。诚然，警察机关的性质和传统决定了这种单轨制证据调查不可能采取完全“中立”的立场。

抗辩式诉讼制度强调案件当事人的证明责任，所以采取这种诉讼制度的国家便形成了双轨制证据调查模式。控辩双方都可以调查案情和收集证据，而且双方至少在理论上具有平等的权利。例如，美国的公诉律师(即检察官)可以要求和指导警察对刑事案件进行调查并收集证据;辩护律师则可以聘请私人侦探或民间法庭科学专家就案件事实进行调查并收集证据，包括勘查现场、询问证人和检验物证等。如果现场和物证已处于警方的控制之下，那么辩护律师则应在勘查或检验之前征得检察官或警方的同意，而法律规定后者对此不得设置障碍。在有些情况下，辩护律师甚至可以请未参与本案调查的其他警察机构的人员为其勘查现场、检验物证和出庭作证。美国之所以能实行双轨制证据调查模式，除了抗辩式诉讼制度这一前提条件之外，还有几个条件:其一是社会中存在着大量的私人侦探机构和民间法庭科学专家，可以满足辩护方的调查需求;其二是法律保证律师可以比较早就接触犯罪嫌疑人并接受委托，从而有开展证据调查的时机;其三是各执法机构之间相互独立，也有可能为辩护律师的证据调查提供方便。诚然，双轨制证据调查中的“双轨”并不绝对均等。一般来说，公诉方调查的力量和条件都优于辩护方，因此就查明案情而言，辩护方的证据调查只是对公诉方证据调查的审查和补充。

(二)两种证据调查模式的实例解析

1.单轨制证据调查的典型案例:中国的石东玉杀人案

1989年4月5日深夜，黑龙江省伊春市友谊林场的职工关传生被人杀害。侦查人员在嫌疑人石东玉家中提取到一套带血的军衣，作为该案的主要物证。法医检验后确认，衣服上有O型血和A型血，而死者关传生的血型为A型。石东玉曾说明其衣服上的血迹是他弟弟和他父亲的，但是侦查人员认定其衣服上的血迹是被害人的，并且获得了石东玉的有罪供述。1991年4月5日，伊春市中级人民法院判处石东玉死刑。5月13日，黑龙江省高级人民法院裁定撤销原判，发回重审。12月2日，伊春市中院改判石东玉死缓。1992年1月7日，黑龙江省高院核准。1994年4月，因有人说该案另有真凶，政法机关遂进行复查，并派人携带血衣等物证到北京进行DNA鉴定。北京市公安局法医鉴定中心仅通过血型鉴定就发现了问题:军衣上的血迹有AMN和OMN两种;石东玉父亲的血型是AMN;石东玉弟弟的血型是OMN;而被害人关传生的血型是AB型。这证明当年法医的被害人血型鉴定结论错误，该血衣上根本没有被害人的血。1995年4月12日，伊春市中院再审宣告石东玉无罪。4月22日，石东玉被无罪释放。〔15〕参见何家弘:《血之罪》的“后记”，中国人民大学出版社2010年版，页360－364。

当下中国实行的是典型的单轨制证据调查。这在前文讨论的赵作海、佘祥林、滕兴善等错案中已有体现。在石东玉杀人案的审判过程中，辩护律师做了无罪辩护，但他主要是根据公诉方的案卷材料，对公诉方的证据进行质疑。换言之，他的辩护意见都是以侦查人员收集的证据为基础的。假如辩护方能够在当年展开独立的证据调查，对军衣上的血迹和有关人员的血型进行鉴定，那么这起冤案大概就不会发生了。简言之，单轨制证据调查是造成这起错案的主要原因。

2.双轨制证据调查的典型案例:美国的“黑豹党惨案”〔16〕黑豹党(the Black Panther Party)成立于1966年，是美国民权运动的产物，因鼓吹暴力而在白人社会中名声不佳。不过，其“革命文化”的影响至今仍在持续。2009年12月4日，黑豹党人在芝加哥举行聚会，纪念“黑豹党惨案”40周年，说唱乐组合“最后的诗人”的元老幽默·哈桑和惨案被害人哈姆普顿的遗孀也参加了该纪念活动。

1969年12月4日凌晨，芝加哥市西部的黑人区发生了当地检察官领导的警察突袭黑豹党人的事件。在这次事件中，两名黑豹党人被击毙，包括21岁的黑豹党伊丽诺伊分会主席弗雷得·哈姆普顿。此外还有两名黑豹党人受伤和三名黑豹党人被捕，包括哈姆普顿18岁的女友迪伯拉·约翰逊。检察官声称，警方接线报得知黑豹党人在该所住宅内囤积了大量枪支弹药，便进行突击搜查，结果遭遇黑豹人的开枪抵抗，警察只好自卫还击，便发生了枪战。但是，黑豹党人说他们既没有囤积军火，也没有进行抵抗，这是警方的蓄意谋杀，并聘请有名的民权律师代理诉讼。警方的技术人员勘查现场之后，黑豹党人的律师聘请著名法庭科学专家赫伯特·麦克唐奈又对现场和物证进行了勘察和检验。麦克唐奈的勘验结果表明，警察先开的第一枪，而且在“枪战”中发射的200多发子弹中，只有一发出自黑豹党人的枪支。1970年1月6日，库克县组成大陪审团，在检察官的引导下调查此案。因黑豹党在当地名声不佳，所以由当地居民组成的大陪审团在1月30日决定起诉那7名幸存的黑豹党人，罪名是非法持有武器、使用暴力、杀人未遂等。在民权组织的压力下，美国联邦司法部长也下令成立了一个联邦大陪审团来调查此案，以确定警方有无侵犯民权的行为。麦克唐奈用了两天的作证时间，向联邦大陪审团成员详细讲述了现场物证的情况和自己的结论。虽然大陪审团最后决定不能对警察提出侵犯民权的指控并且谴责了黑豹党人的暴力行径，但是也承认麦克唐奈的勘验对于查明事实真相很有价值以及警察的执法行为确有不当之处。5月8日，库克县检察官决定撤回对那7名黑豹党人的起诉。随后，黑豹党人向当地政府官员提出了民事侵权诉讼。经过漫长的争斗，双方终于在1982年11月达成诉讼外调解协议，被告方同意赔偿黑豹党人185万美元。〔17〕参见何家弘:《从观察到思考——外国要案评析》，中国法制出版社2008年版，页19－44。

美国是双轨制证据调查模式的代表，而这起案件则充分表现了双轨制证据调查模式的优点。假如本案的证据调查由检控方垄断，那么警方的现场勘查报告和物证检验报告就会支持检察官的说法，辩护律师只能从中寻找疑点和漏洞，进行质疑，很难还原事实真相。假如本案没有辩护方独立的证据调查，那么辩护方的主张就很难对抗当地司法系统和社会民众对黑豹党的偏见，那7名黑豹党人恐怕就难免牢狱之灾，更不用说获得侵权赔偿了。简言之，双轨制证据调查在本案中维护了司法公正的底线。

(三)两种证据调查模式的利弊评价

在刑事司法面前，社会公共利益和犯罪嫌疑人、被告人的利益堪称一对颇难协调的矛盾。强调保护社会公共利益就可能侵害犯罪嫌疑人、被告人的利益;而强调保护犯罪嫌疑人、被告人的利益又可能侵害社会公共利益。不同的国家在社会文化传统的影响下，选择不同的路径去寻求这两方利益的均衡。刑事诉讼中的证据调查制度自然也会受到这种价值取向的影响。大陆法系国家具有重视社会公共利益的传统，于是就选择了单轨制证据调查模式。英美法系国家具有重视公民个人利益的传统，于是就选择了双轨制证据调查模式。我们在评价这两种证据调查模式的时候，价值取向是个不容忽视的问题。

常言道，世界上没有完美无缺的制度，每个制度都有优点也有缺点。单轨制证据调查和双轨制证据调查都是在一定社会历史条件下产生的，二者各有自己适宜的社会环境和司法环境，因此不能简单地比较二者的优劣。换言之，有些国家适用单轨制证据调查模式，有些国家适用双轨制证据调查模式，这是正常现象。不过，依据普适性价值标准对这两种证据调查模式进行分析和比较，客观地认知二者各自的优点和缺点，对于完善我国的证据调查制度还是很有裨益的。

单轨制证据调查模式的主要优点是有利于提高犯罪侦查和打击犯罪的效率。犯罪是一种反社会行为，政府是社会的代表，因此由政府官员(检察官和警察)单独负责刑事案件的证据调查工作并排除辩护方的介入和干扰，有利于减少犯罪侦查的障碍并提高查明犯罪的效率，从而有利于打击犯罪和保护公共利益。此外，单轨制证据调查还可以减少经费开支和缩短诉讼时间，从而为社会节约人力和财力。但是，单轨制证据调查模式过度依赖于官方调查人员的道德修养和专业素质，过度依赖于官方调查机构的自我约束和监督，缺少司法公正的制度性和制约性保障。如果一个国家的警察、检察官和法官都是称职而且敬业的，那么单轨制证据调查就是较好的选择。如果一个国家的警察、检察官和法官中存在着相当数量的不称职或不敬业的人，那么单轨制证据调查就变得非常危险，因为缺少体制外的监督制约机制，这种证据调查就很容易成为酿制冤错案件的“帮凶”。

双轨制证据调查模式的主要优点是有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利和审判结果的客观公正。辩护方和公诉方的利益有所不同，他们在调查取证时的立场和角度也有所不同，因此这两方面的证据调查可以相互补充，相互促进，相辅相成。这对于防止单方片面地收集证据和保证调查结论的客观公正是很有好处的。此外，双轨制证据调查打破了官方调查人员在刑事案件调查中的“一统天下”，为其树立了竞争对手，因而也可以在一定程度上促进官方调查人员改进自己的工作态度和方法，提高证据调查能力，提高工作质量，并进而提高刑事诉讼中证据调查的整体水平和文明程度。但是，双轨制证据调查模式确实会影响犯罪侦查和打击犯罪的效率，特别是为某些“有能力”的犯罪人提供了阻碍犯罪侦查的便利和逃避刑事处罚的机会。另外，辩护方证据调查的成效在很大程度上依赖于辩护律师、私人侦探和民间法庭科学专家的能力和水平，因此，那些有钱有势的诉讼当事人和那些大案要案的当事人就可以获得更多更好的证据调查资源，而贫穷且不受关注的诉讼当事人却无法获得同等的待遇。于是，名义上的当事人机会平等就会变成现实中的机会不平等，个别案件中的司法公正就会变成社会整体意义上的司法不公正。这也是人们不应忽视的问题。

四、刑事证据调查制度的改良

刑事错案与刑事庭审的实证研究显示了我国刑事证据调查制度中存在的片面性与单边化等影响司法公正的问题。如何改良我国的证据调查制度?中国应否借鉴英美法系国家的双轨制证据调查制度?针对这个问题，我们进行了一些实证研究。

2009年7月在中国人民大学刑事法律科学研究中心与最高人民检察院、宁夏回族自治区检察院联合召开的“刑事错案与证据问题”研讨会期间，我们向来自宁夏回族自治区及其他省市自治区的大约300名检察官、法官、警察、律师进行了关于刑事证据调查制度的问卷调查，共收回有效答卷207份。下面就是这次问卷调查的统计结果:〔18〕这次调查问卷的统计是中国人民大学法学院博士研究生杨建国做的。

问题1:您认为目前刑事诉讼中证据调查制度存在哪些问题?

选项:A、控辩双方证据调查权的配置不对等;B、辩护律师的证据调查权在实践中得不到保障;C、法律规定的侦查机关证据调查方法过于原则，不具可操作性;D、犯罪嫌疑人或被告人无罪的证据得不到有效收集;E、辩护方证据调查取证的途径、程序和方法缺少法律规范。(这是一道多选题)

在207份有效答卷中，选A的128人，占61.8%;选B的118人，占57%;选C的124人，占59.9%;选D的125人，占60.4%;选E的163人，占78.7%。

问题2:您是否同意在我国建立双轨制证据调查制度，允许辩护方在诉讼过程中享有独立进行证据调查的权利，以强化辩护方对侦查机关证据调查权的制衡?

选项:A、同意;B、不同意。

在207份有效答卷中，选A的122人，占58.9%;选B的84人，占40.6%;1人弃选。在选择“同意”的受调查人中，有1人认为“现在时机不成熟”;还有1人提出，“应明确实现的途径、程序及相关机关的义务，缩小控辩双方诉讼能力的差距”。

问题3:您是否赞同允许民间证据调查人员介入刑事案件的调查?

选项:A、赞同;B、不赞同。

在207份有效答卷中，选A的70人，占33.8%;选B的137人，占66.2%。

这次问卷调查的结果表明:第一，多数调查对象都认同我国刑事诉讼中证据调查制度存在着“控辩双方证据调查权的配置不对等”、“辩护律师的证据调查权在实践中得不到保障”、“法律规定的侦查机关证据调查方法过于原则，不具可操作性”、“犯罪嫌疑人或被告人无罪的证据得不到有效收集”、“辩护方证据调查取证的途径、程序和方法缺少法律规范”等问题。其中，认同率最高的是“辩护方证据调查取证的途径、程序和方法缺少法律规范”，占78.7%。第二，多数调查对象都同意在我国建立双轨制证据调查制度，占58.9%。第三，多数调查对象不赞成让民间证据调查人员介入刑事案件的调查，占66.2%。值得注意的是，在同意建立双轨制证据调查制度的122人中，有63人不赞同民间证据调查人员介入刑事案件的证据调查，占51.6%;而在不同意建立双轨制证据调查制度的84人中，有12人赞同民间证据调查人员介入刑事案件的证据调查，占14.3%。这大概也反映了人们对待民间证据调查人员的复杂心态。

我以为，上述问卷调查的结果在我国的法律实务人员中具有一定的代表性，可以为我们探索刑事证据调查制度的改良提供参考性依据。诚然，由于社会环境与司法环境的差异，我们不能照搬美国的双轨制证据调查模式，但是我们可以借鉴其做法，取人之长，补己之短，完善我国的证据调查制度。目前，我们在刑事诉讼中迫切需要解决的问题是证据调查的片面性和单边化，以便使有罪证据和无罪证据都能顺畅地进入刑事庭审的“大门”，保证司法裁判的客观公正。具体说，我们可以从三个方面入手去改良我国的刑事证据调查制度。

(一)加强辩护律师进行证据调查的保障

众所周知，辩护律师在刑事诉讼中存在着“三难一高”的现象。所谓“三难”，即“会见难”、“阅卷难”和“调查取证难”。所谓“一高”，即“风险高”。由于这“三难一高”，律师承办刑事案件的积极性不高，再加上我国律师资源的短缺，刑事案件的律师辩护率一直偏低。例如，根据樊崇义教授在10年前主持的研究结果，我国法院每年审结的刑事案件中无辩护人的案件达到70%以上;〔19〕参见樊崇义:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，页100。在我们统计的2010年人民法院网“直播”的292起刑事案件中，有辩护人参加庭审的案件为173件，仅占全部案件的59.66%。〔20〕由于网络直播的文字记录中没有反映辩护人的身份，所以这些辩护人中还应该包括一定数量的非律师辩护人。

“公平审判”和“平等武装”是司法公正的两项基本要求，也是犯罪嫌疑人和被告人权利的基本保障。由于公诉方掌握着以公权力为后盾的人力物力资源，而犯罪嫌疑人、被告人处于被追诉的防御位置，既缺乏法律知识，也缺乏调查能力，而且多处于被羁押状态，因此只有获得法律专业人员的帮助才有可能实现控辩双方的均衡对抗。要想让更多的律师参与刑事诉讼，我们就要降低辩护律师的执业风险。要想让律师的辩护发挥实效，我们就要加强辩护律师进行证据调查的法律保障。

及时会见犯罪嫌疑人或被告人是辩护律师进行证据调查的基础。2008年6月1日起实施的新《律师法》第33条规定:“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”然而，在过去的三年中，这项较为合理的规定却面临了施行的尴尬，因为它与《刑事诉讼法》的相关规定不尽一致。我很高兴地看到，第十一届全国人大常委会第22次会议审议的“刑事诉讼法修正案草案”中关于辩护律师会见权的规定与新《律师法》进行了衔接。该“草案”规定，辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当在48小时之内安排会见。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。此外，该“草案”还把律师的辩护时间提前到侦查阶段，规定辩护律师在侦查阶段可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。〔21〕参见“聚焦刑事诉讼法修正案草案”，《检察日报》2011年8月25日，第2版。我希望该草案能够顺利通过并尽快在司法实践中贯彻落实。

阅卷权对于辩护律师的证据调查来说也是至关重要的。1996年修订的《刑事诉讼法》为了改变法院庭审前阅卷和未审先判的状况，规定检察官在开庭前只向法院移送“证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片”。虽然这项措施在改变庭审“虚化”的问题上具有一定积极意义，但是其负面效应之一就是导致辩护律师无法在开庭前全面查阅控方的证据材料，从而使辩护律师的“阅卷难”又面临了新的问题。阅卷的目的是让辩护律师在庭审前了解控方的证据，从而保证辩护的质量，特别是保证庭审质证的质量。新《律师法》第34条规定:“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”我以为，这样的阅卷权必须以庭审之前的证据开示制度为补充，以保障辩护律师在庭审前不仅知道公诉方有哪些指控证据，而且知道这些证据的基本内容。

作为有效的辩护，律师不仅要了解被告人的说法和公诉方的证据，而且要收集可能证明被告人无罪或罪轻的证据，而这对于改变刑事证据调查的片面性和预防错案具有特别重要的意义。新《律师法》第35条规定:“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”我希望前述“刑事诉讼法修正案草案”也能对辩护律师的调查取证权做出更为具体明确的规定。诚然，在加强法律保障的同时，辩护律师也要努力提升自身的调查取证能力，学习和掌握证据调查的专门知识和技能，因为没有能力实现的权利往往是徒有虚名的。

(二)赋予辩护方启动司法鉴定的权利

人类社会的司法证明已经进入了科学证据时代。各种各样的科学证据不仅能有效地证明犯罪嫌疑人或被告人有罪，也可以有效地证明犯罪嫌疑人或被告人无罪。因此，及时获得法庭科学专家的帮助既是刑事辩护的重要路径，也是辩护方证据调查的基本内容。在刑事诉讼中，当事人获得科学证据的主要方式就是委托法庭科学专家进行司法鉴定。

根据我国《刑事诉讼法》的有关规定，在侦查阶段，公安机关、国家安全机关和人民检察院是决定鉴定的主体;在起诉阶段，检察院是决定鉴定的主体;在审判阶段，人民法院是决定鉴定的主体。刑事被告人及其辩护人只享有申请司法鉴定的权利，不享有启动司法鉴定的权利。换言之，他们有权申请，但是无权决定。例如，《刑事诉讼法》第159条规定:“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”如前所述，刑事诉讼的被告方享有举证的权利，因为通过证据来证明自己无罪或者罪轻是其行使辩护权的重要途径。我国《刑事诉讼法》第42条明确规定鉴定结论是法定的证据形式之一，被告人举证当然包括举出鉴定结论。然而，被告方没有鉴定的启动权或决定权，就没有办法在需要鉴定结论时行使自己的举证权利，其辩护权也就失去了一个重要的保障。而且，公诉方在必要时可以启动司法鉴定，辩护方在必要时却不能启动司法鉴定，这显然是不公平的。

当事人享有司法鉴定的启动权或决定权是双轨制证据调查的基本原则之一。在前述美国的“黑豹党冤案”中，辩护方的法庭科学专家提供的科学证据显然发挥了不可替代的作用。在英美法系国家的诉讼过程中，是否进行鉴定以及请谁进行鉴定，完全由当事人自行决定。例如，加拿大《证据法》第7条明确规定:“在任何刑事的和民事的审判或其他程序中，若原告、被告或其他当事人依法或根据惯例意欲让专业人员或其他专家提供意见证据，无需法庭、法官或程序主持人准许，各方最多可邀请五位这样的证人参加。”〔22〕何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下卷)，人民法院出版社2000年版，页1235。由此可见，当事人启动司法鉴定是双轨制证据调查制度的特点。

我国应该赋予刑事被告人启动司法鉴定的权利。为此，决策者必须首先转变观念，要从政府包办的司法鉴定观转向社会自治的司法鉴定观，从权力本位的司法鉴定观转向权利本位的司法鉴定观，从行政管理的司法鉴定观转向诉讼规范的司法鉴定观。此外，中国现行的司法鉴定体制已经为当事人启动司法鉴定提供了必要的条件。虽然全国人大常委会2005年颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》意图加强司法行政机关对司法鉴定的统一管理，但是就现状而言，我国的司法鉴定体制仍然属于多元分散的模式。一方面，公安机关、检察机关和国家安全机关都分别有自己的鉴定机构;另一方面，社会上也存在着大量的非官方的司法鉴定机构。笔者以为，科学证据应该是客观公正的，因此辩护方启动司法鉴定应该有利于查明案件事实，不会成为犯罪侦查和审判的障碍。特别是在政府公信力不高的现状下，让刑事诉讼的辩护方利用民间的司法鉴定资源，为公诉方的证明拾遗补缺，有利于提高司法裁判的权威性和公信力。

(三)确保无罪证据获得公开公正的认证

所谓认证，是指司法人员在审查证据的基础上对证据的关联性、合法性、真实性和证明力进行的认定。在取证、举证、质证、认证这四个司法证明的基本环节中，认证是最后的环节，也是最为关键的环节，因为前三个环节都是为认证服务的，而且只有在认证环节得到认可的证据才能作为认定案件事实的根据。有罪证据如此，无罪证据亦然。

在刑事错案中，能够证明犯罪嫌疑人或被告人无罪的证据是客观存在的。其中，有些是没有被发现和提取的，有些是已经被收集或提供的。对于那些没有被发现的无罪证据，我们只能感到遗憾和无奈。但是对于那些已经发现并由有关人员收集或提供的无罪证据，我们则应该给予足够的重视。如果这些本来能够证明被告人无罪的证据被有意无意地排斥在定案根据之外，那就很容易导致司法错判。例如，在上述赵作海、佘祥林、滕兴善、石东玉等错案中都存在着无罪证据，而且有些已经由被害人的家人或辩护律师提交给司法人员，但是却没有被作为认定案件事实的根据，甚至落到“不闻不问”的境地，使辩护方的证据调查成为“无用功”。这是我们必须认真检讨并汲取的教训。

无论是公诉方收集的有罪证据，还是辩护方提交的无罪证据，都是有真有假的，因此法官都应该认真审查，去伪存真，以求对案件事实做出客观公正的判定。然而，在我国的“流水线”诉讼模式下，公安局负责侦查;〔23〕这是就公安机关负责侦查的一般刑事案件而言的。根据我国有关法律的规定，贪污贿赂和渎职侵权类犯罪案件是由检察机关的自侦部门负责侦查的。检察院负责起诉;法院负责审判。公、检、法三家既有分工又有合作，共同目标是要打击犯罪和保护人民。于是，作为第一道“工序”的侦查自然就是刑事诉讼的中心环节，或者说，就是认定案件事实的实质性环节，而审判在认定案件事实上的作用就容易被虚化，成为仅对“上游工序”的检验或复核。另外，在面临重大疑难案件时，政法委经常牵头组织公、检、法三家联合办案，通过诸如“三长会”的形式决定案件中的疑难问题或争议问题。三家联合办案，就要强调“协同作战”和“统一指挥”，在公安局已经侦查终结而且检察院已经提起公诉的情况下，法院的庭审只能做出有罪的判决。在这种情况下，法官在认证的时候自然会偏向公诉方的有罪证据，忽视甚至无视辩护方的无罪证据。于是，庭前证据调查的片面性就自然延伸为庭审证据调查的单边化。二者堪称一脉相承。

由此可见，要预防刑事错案的发生，我们应该确保辩护方收集或提供的无罪证据能够得到公正的认证。而要得到公正的认证，法官认证的公开就是至关重要的。所谓公开的认证，就是说，法官必须在法庭上或者判决中对辩护方提交的无罪证据公开给出明确的认证结论。无论是否采纳或采信，法官都应该明确告知辩护方。而且，对于那些决定不予采纳或者不予采信的无罪证据，法官必须给出明确的理由。这既是辩方权利的保障，也是司法公正的保障。

综上所述，当下中国的刑事诉讼中存在着审前证据调查的片面性和庭审证据调查的单边化等问题。我们应该学习双轨制证据调查模式的优点，改良我国的刑事证据调查制度。古人说，兼听则明，偏信则暗。君王如此，法官亦然。