医疗侵权责任中因果关系的认定

叶名怡

因果关系既是民事责任之中心概念，〔1〕无论是在拓扑学(topologiquement)意义上，还是在逻辑上，因果关系都处于民事责任的中心位置。在前者，它联接沟通了致害事实与损害;在后者，它是民事责任探究的首要问题。V.J.Favier，La relation de cause à effet dans la responsabilité quasi-délictuelle，thèse，Paris，1951，no 1.同时也是责任诸要件中最难言说、最难证明的一个。〔2〕就上世纪八十年代法国巴黎地区的法官而言，他们最经常碰到的10个问题中有6个关系到证据的采集，其余4个涉及证据的阐明，而其中首要的则是关于因果关系证据的阐明。V.R.Barrot，N.Nicourt，Le lien de causalité:Actualités médico-légales de réparation du dommage corporel，Volume IV，Masson，Paris，1986，p.11.《侵权责任法》第7章医疗损害虽然有11条规定之多，但对因果关系只字未提。医患双方谁负有证明责任，新法所采立场理由是否充足，是否存在因果关系的法律推定或允许存在因果关系的事实推定，医生违反说明义务时损害赔偿责任之因果关系所指为何，如何证明，这些均属医疗侵权责任的基本问题，却没有明确答案，故极有必要予以澄清。本文选取医疗法律制度极为发达的法国法，〔3〕无论是医疗技术过错与医疗伦理过错的区分，还是医疗合同理论，或是机会丧失规则，法国医疗责任法都是引领潮流的先进典型。因此，法国法对我国法的参照价值毋庸置疑。作为比较法上的参照，对医疗侵权责任因果关系的证明责任及其减轻机制，对作为特殊损害的机会丧失之因果关系的证明，〔4〕本文认为，医生单纯违反说明义务(未违反合理诊疗义务)引发的损害，毫无例外均属于机会丧失之损害。因此，本文将统一探讨机会丧失之因果关系的证明。以及对机会丧失被挪用作为因果关系证明之规避工具等问题，逐一予以分析探讨，希望对未来相关司法解释的制定和司法实践提供有益之启示。

一、医疗侵权责任因果关系的证明责任

医疗侵权责任因果关系证明责任问题，在《侵权责任法》颁布实施后，再度引发关注。相对于《证据规定》中医疗损害因果关系证明责任倒置的规定，《侵权责任法》的立场是否有所改变，应否赞同，有无完善空间，应如何完善，这些问题均值得研究。

(一)医疗过错责任因果关系之证明责任

《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”中对因果关系证明责任归属未进行规定。对此，存在两种不同解读。第一种见解认为，因侵权责任法对因果关系证明责任没有给予新的规定，因此仍适用《证据规定》第3条中有关因果关系证明责任倒置的规定。第二种见解认为，《侵权责任法》在此问题上的沉默，实际上是对《证据规定》有关因果关系倒置规定的修改。因此，医疗损害责任中的因果关系要件事实应当由受害人(即患者)承担。后一种见解为学界主流见解。〔5〕参见杨立新:“医疗损害责任的因果关系证明及举证责任”，《法学》2009年第1期，页41;周翠:“《侵权责任法》体系下的证明责任倒置与减轻规范——与德国法的比较”，《中外法学》2010年第5期，页708。

据此，在医疗损害责任因果关系证明责任问题上，现行法并未根据医疗过错责任与医疗无过错责任的不同，〔6〕法国医疗法将医疗过错责任划分为两类:医疗技术过错责任(faute contre la science médicale ou faute de technique médicale)和医疗伦理过错责任(faute contre la déontologie médicale ou faute contre la conscience médicale)，同时，医疗无过错责任又包括医疗产品责任(responsabilité du fait du matériel médical ou des produits de santé)、医院内感染责任(infeection nosocomiale)和疫苗接种致害责任(accident de vaccination)等。V.Y.Lambert-Faivre，S.Porchy-Simon，Droit du dommage corporel:Systèmes d'indemnisation，Dalloz，2009，no 580 et s.而规定不同的证明责任规则，即由作为受害人的患者对医疗过错或医疗产品缺陷与自身遭受的损害之间存在因果关系这一要件事实进行证明。

就医疗过错责任而言，该因果关系证明责任规则与法国法的规定基本相同。法国法上，在医疗技术过错和医疗伦理过错责任领域，原则上由患者承担证明责任，〔7〕A.Laude，B.Mathieu，D.Tabuteau，Droit de la Santé，2e édition，PUF，2009，no 420.不过，这种要求的重要性不能夸大。因为，首先，只能要求受害人一个相当初步的证明(une preuve assez élémentaire)，足以将证明负担转移，但是留给被告的是相当宽阔的空间去证明，实际上因果关系并不存在。而且现实中，很难仅仅遵循科学因果关系，法院需要找出的是一个法律上的原因。民事责任法上，主流因果关系理论是条件等值说(l’équivalence des conditions)和相当因果关系说(la causalité adéquate)，判例也是在这两者之间徘徊。〔8〕F.Terré，P.Simler，Y.Lequette，Droit civil:Les obligations，10e édition，Dalloz，2009，no 858.并且，相关判例还呈现出一种趋势，即完全按照更有利于受害人的标准在这二者之间作出选择。〔9〕A.Laude，B.Mathieu，D.Tabuteau，Droit de la Santé，2e édition，PUF，2009，no 420.

本文认为，在医疗过错责任因果关系证明责任的一般规则方面，中国法不应机械照搬法国法的规则。因为一方面，法国法上有许多“优待”患者一方的法律机制，除了上述因果关系理论的“择优”选择之外，还有诸如证明责任减轻的法律机制(容后详述);另一方面，两国医疗福利保障制度、医患双方关系有很大不同，故从比较法上不能简单得出结论:中国医疗侵权因果关系证明责任从“倒置”退回到“正置”值得肯定。

有支持《侵权责任法》废除医疗责任因果关系推定的学者给出了另外的理由，其一为:《证据规定》关于医疗责任中因果关系的推定在实践中带来了诸多负面影响，如防御性医疗的增加。〔10〕杨立新，见前注〔5〕，页37。本文认为，防御性医疗的增加可能是因果关系推定的结果，但并非必然是，还必须考虑到当下中国的医院大多实质上已经沦为自负盈亏、员工福利与医院效益直接挂钩的“企业”，企业的创收冲动很可能才是防御性医疗、过度医疗的最根本原因。而因果关系，如前所述，其确立最终是建立在医疗鉴定结论上，因此，医院承担证明责任，不过是意味着医院须预交鉴定费用(并非最终负担该费用)，换言之，这种负担的增加并非在技术上给医院增加了困难和不可能，而非得用防御性医疗应对不可。

另外一个理由是，“医疗机构在患者因自身体质的原因产生损害时很难进行‘因果关系不存在’的否定证明”。〔11〕周翠，见前注〔5〕，页708。这种见解以否定事实难证明为理由，并不具有较强说服力。一方面，以肯定事实或否定事实作为分配证明责任的标准并不科学，否定事实并不一定比肯定事实更难证明。〔12〕参见张卫平:《诉讼构架与程式:民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，页281-282;李浩:《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，页128。另一方面，具体到医疗损害领域，相对于让缺乏专业知识的患者证明因果关系的存在，医院要证明因果关系不存在可能更容易一些。何况，医疗因果关系最后大多诉诸医疗鉴定，医疗鉴定大体上可以对医疗损害因果关系的存在与否给出科学上的回答。

本文认为，《侵权责任法》一改《证据规则》关于医疗损害责任因果关系推定的立场，很难说是一种进步。其正面理由如下:

首先，患者在专业技术上天然劣势，决定了其无法很好地完成该证明责任。患者如何知道医生对其开出的药方是对其致害的原因，如何知道医生手术中某项处置会不会导致其损害，如何证明自己在输血后感染上肝炎是否是医院的过错造成的?

其次，患者在经济上的相对弱势地位，决定了其无法承担其举证所需花费。证明责任的负担很大程度上意味着金钱负担。尤其是医疗损害责任的证明责任大多须依赖医疗鉴定，而鉴定费的预交是一笔不小的费用。当下中国医疗费居高不下，患者一般说来为了治病已经在经济上承受沉重负担，加之遭受到医疗损害，因此更无力负担举证费用。

再次，相对于患者而言，医院一方离证据更近。证明责任的配置应当有利于事实真相的更便捷揭示。在医疗侵权中，有助于发现事实真相的证据主要掌握在医疗机构手中，因此，从证据提供的直接性上说，让医疗机构承担因果关系的证明，更有利于证明的进行和展开。

最后，医疗损害责任中的证明，基本上最后都会转化为鉴定问题(这也是医疗侵权纠纷案件的核心问题)，〔13〕参见王成:“医疗侵权行为法律规制的实证分析”，《中国法学》2010年第5期，页117。证明责任若由患者一方承担，则鉴定结论需有因果关系的肯定结论;若由医院一方承担证明责任，则鉴定结论需要明确排除因果关系存在。在因果关系确定的存在与确定的不存在之间，还存在因果关系存疑的可能性。在医学尚有未知领域的前提下，证明责任归属实际上决定了中间模糊地带的有利方向，决定了鉴定结论最后表述的有利方向。

另外，必须强调指出的是，因果关系推定往往和某些类型的过错推定形成依附关系。《侵权责任法》第58条规定:“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”对于本条所指“推定”究竟是可推翻的推定，还是不可推翻的推定(即“认定”)，存在争议。姑且不论此点，本文想指出的是:当医院一方存在该条第二项和第三项行为时，如果法律只是推定医院一方有过错，而不同时推定因果关系，则患者实际上根本不可能完成因果关系的证明，因为患者可能连医院一方的过错行为实际上究竟是什么都难以掌握。

因此，本文认为，从解释论的立场出发，倘若医院一方隐匿或者拒绝提供相关资料，或者伪造、篡改或者销毁病历资料，则推定其存在过错，并推定该过错和患者损害之间成立因果关系。其实，这种因果关系推定，不仅在事实操作层面的可行性方面(证明妨碍的克服)具有合理性，而且从过错和因果关系互动层面，也可获得正当性。〔14〕侵权责任三要件:损害、因果关系、过错，均为法律概念，它们之间并非彼此孤立，而是相互影响，对它们应综合评估考量。参见叶名怡:《故意侵权论》，中国社会科学院研究生院博士毕业论文2008年，页74。无论是隐匿、拒绝提供，还是篡改、伪造病历资料，都是一个故意行为，这种故意显然是最严重的过错类型，因此，基于过错和因果关系作为责任要件之间的互补关系，由此类最严重的过错来补强因果关系，也是符合法理的。在法国法上，特别严重的过错会抵偿因果关系上的微弱联系，从而使该严重过错行为成为损害法律上的原因。〔15〕F.Terré，P.Simler，Y.Lequette，Droit civil:Les obligations，10e édition，Dalloz，2009，no 858.将来的司法解释应当明确此项概括抽象之过错的推定与因果关系推定之间的这种依附关系。

综上所述，《侵权责任法》改变《证据规定》的立场，将医疗过错责任因果关系的证明责任的“倒置”，重新设定为“正置”，理由并不充分。同时，在医院一方故意隐匿病历资料等情形下被推定的医疗过错与患者损害之间的因果关系，其证明责任仍然属于患者一方，极不合理，应予纠正。

(二)医疗无过错责任因果关系之证明责任

我国《侵权责任法》第59条也规定医疗无过错责任，〔16〕《侵权责任法》第59条规定:“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”需指出的是，我国法并未明确，医院内感染致害、疫苗接种致害等属于医疗无过错责任。但《侵权责任法》没有对此种责任中的因果关系证明负担给出特别规定，其隐含的意义是，患者应当对其遭受的损害和缺陷医疗产品、不合格的血液之间的因果关系承担证明责任。

让患者承担这样的因果关系证明，其难度显然超过了证明其损害和医疗过错之间的因果关系。事实上，很多情况下，这种因果关系的存在是很难在科学上给出确凿证据的。如疫苗注射后出现异常反应，其内在机理在医学上很可能尚属无法确知的领域。“证明医药产品与损害之间的因果关系，以及证明该产品与责任人之间的归责关系是非常棘手的……事实上永远不可能真正地证实它们之间存在直接而确定的因果关系。”〔17〕V.Ph.Le Tourneau，Droit de la responsabilité et des contrats，Dalloz，2010，no 4250.既然如此，又怎能让患者承担这种几乎不可能之证明任务?〔18〕尽管医疗因果关系证明最后大都由鉴定机构作出，但鉴定机构往往在给出否定结论时只是类似这样的表述:“无证据表明二者之间存在因果关系”，但这很可能是现有医学技术水平无法发现其中的致害机理，并非真的不存在因果关系。而且，不同的鉴定机构结论可能完全不同。例如，在一起因麻风腮疫苗接种致害案例中，南京市医学会与另外两家司法鉴定所的鉴定结论均不同。参见王金宝、何燕:《麻风腮疫苗接种不当致患儿双耳重聋》，载“医疗损害赔偿网”:http://www.chinayhjf.com/article/2009/11/04/1257323182.html，最后访问日期:2011年6月5日。

法国法在这方面提供了有益的经验。在医疗无过错责任领域，法国法实行缺陷产品(或有污染的医院环境)与损害之间的因果关系的法律推定(présomption légale)，〔19〕法国法上的法律推定有三种:简单推定(présomptions simples)、不可推翻的(irréfragables)推定以及混合推定(présomptions mixtes)。简单推定，即可推翻的推定;混合推定，是指推定虽可推翻，但仅限于明文列举的极少数情形，例如父母对其未成年子女致害所负责任之推定，仅在证明存在不可抗力时，始可被推翻。V.J.Flour，J.-L.Aubert，E.Savaux，Les obligations，t.3，Le rapport d'obligation，6e éd.，Sirey，2009，no 16.即采取因果关系的证明责任倒置。具体地说，这些领域包括有缺陷的医疗药品、器械或原材料、血液制品、疫苗所致责任，以及医院内感染(Infection nosocomiale)所致责任。

在上述无过错责任领域实行因果关系法律推定是从判例采用司法推定开始的。法国最高法院在2001年作出的三个判例中确认:“当某人一方面表明，他所受到的病毒感染是由于血液传输之后发生的，另一方面，他又不能提出任何确切的感染传播模式，那么被追究责任的血液中心有责任证明他们提供的血液制品没有任何瑕疵。”〔20〕Civ.1re，9 mai 2001，Bull.civ.I，no 130，D.2001.2149，rapp.P.Sargos，et 17 juill.2001，2 arrêts，Bull.civ.I.no 234，RCA 2001.comm.363，obs.M.-A.Agard，RTD civ.2001.889，obs P.Jourdain，JCP 2002.1.124，no 4.而且，最高法院授权事实审法官对于此类型案件，有权根据具体个案中的特殊情况(如注射和症状之间的短期性，受害人有无先例……)而作出不同评估。

2002年《患者权利与健康体系质量法》〔21〕该法律法文名称为“Loi n°2002-303 du4 mars 2002 relative aux droits des malades età la qualitédu système desanté”，法国法上习惯以颁布的具体日期来指称法律，故本法又称为《2002年3月4日法》。将该司法推定吸收转化成法律推定，其第102条规定，“在对本法施行前C型病毒感染可归责性发生争执时，原告提出这些因素——允许推定这种感染源于有问题的血液制品的传输，或源于血液药剂的注射。”

另外，法国《公共健康法典》(Code de la santé public)第1142-1-I条第2款规定:“上述医疗机构、服务机构对于在其机构内发生的医院内感染所致损害承担责任，除非其能证明感染系外因所致。”这是法国法关于医院内感染致害的因果关系法律推定。

更进一步，法国最高法院甚至走得更远，考虑到有这些因果关系推定还不够，因为有关疫苗缺陷(la défectuosité des vaccins)的证明仍然很棘手，因而，该法院继续朝着有利于患者的方向大踏步前进，认为应当推定导致接种者出现不良反应的B型肝炎疫苗存在缺陷，或是更宽泛地，推定涉讼的健康类产品(produits des santé)存在缺陷。〔22〕V.Ph.Le Tourneau，Droit de la responsabilité et des contrats，Dalloz，2010，no 4250.

这些因果关系以及缺陷的推定，对于缓和受医疗损害的受害人在证明难题上的不利境地，平衡医患双方的法律地位无疑具有积极而重要的作用。面对医疗产品因果关系证明上的困难和沉重负担，是令经济地位强势和具有专业优势的医院一方承担，还是令相对经济地位弱势和不专业的患者个人承担，将这种在医学上很可能无法获得确定答案的风险后果，施加于医院还是患者，似乎并不难回答。法国法在这方面的经验，值得我国法学习借鉴。

二、证明负担之减轻:事实推定与法医学因果关系标准

为缓解因果关系证明上的困难，不仅可设立立法推定，而且可借助司法推定(即“事实推定”)。无论在英美，〔23〕参见赵西巨:“医疗过失与因果关系之认定:英美法中的理论与具体规则”，《东方法学》2011年第1期，页138。还是在德国、〔24〕周翠，见前注〔5〕，页709。日本、〔25〕日本法将盖然性学说与流行病学理论用于医疗损害因果关系之事实推定，参见于敏:《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，页114及以下。法国，这种推定都普遍存在。它们一般由各国最高法院在判例中作出宣示，继而适用于司法实践。在我国实行医疗责任因果关系证明责任“正置”的背景下，建立授权法官一定条件下可进行因果关系之事实推定的机制，显得尤为必要和迫切。

(一)法国的判例发展:法国最高法院的激进路线

在法国法上，除了立法规定的推定外，《法国民法典》还明确授权法官可进行司法性质的事实推定(présomption de l’homme ou présomption de fait)，〔26〕présomption de l'homme直译为“人的推定”，présomption de fait直译为“事实推定”，二者表达的意思相同，即法官所作的事实推定，以区别于法律推定。法律推定涉及的是证明责任的分配，而事实推定，是从已知事实推理出未知事实，涉及的是证明方式(modes de preuve)，说服法官的方法。V.J.Flour，J.-L.Aubert，E.Savaux，Les obligations，t.3，Le rapport d'obligation，6e éd.，Sirey，2009，no 60.其第1353条规定，“在立法推定之外，法官可基于其自身智慧和谨慎，在法律认可人证的场合下，作出严谨、准确及前后一致之推定(présomptions graves，précises et concordantes)……”〔27〕罗结珍先生将该条翻译为“司法官仅应承认重大的、准确的、前后相互一致的推定……”(参见罗结珍:《法国民法典》，法律出版社2005年版，页1052)。本文认为，“graves”此单词一词多义，在此处指的是作出的事实推定应当严谨，而非必须重大。这些或明确或隐含的推定，其中有些被立法者所采纳而成为特殊责任领域的法律推定。推定背后的指导思想，或是基于盖然性的观念(l’idée de probabilité)，或是其他一些社会必要性考量，如便于证明从而发现真相，或是为了公平，〔28〕P.Brun;Les présomptions dans le droit de la responsabilité civile，thèse，Grenoble 1993，p.498.或是为了化解社会危机。〔29〕例如患者在医院输血后感染艾滋病，医院承担的赔偿责任中，推定因果关系的存在，这是为了缓解社会危机。V:X.Pradel，Le préjudice dans le droit civil de la responsabilité，LGDJ.，2004.no 11.

法官有时候还会将法律推定进行扩张解释，扩大其适用范围。例如，2002年3月4日《患者权利与健康体系质量法》第102条规定，本法施行前产生的因输血感染C型肝炎引发的争执，索赔方提出初步证据，可以推定因果关系的存在，并实行“存疑有利于索赔方”的原则。判例则将这个具体场合下的原则扩张，使其具有了普适性(erga omnes)。〔30〕Civ.2e，20 oct.2005，D.2006，p.492，note G.Chantepie;RTD civ.2006，p.122，obs.P.Jourdain.该案中，上诉法院仅认定此项因果关系推定仅仅存在于受害人和输血中心之间的关系中，但法国最高法院否决了这种见解。

这种法官所作的推定被称为事实推定(présomptions de fait或présomptions de l'homme)，即在立法对某情形未规定时，由法官从一个已知事实推出另一个未知事实，正因为其不准确性和危险性，所以立法要求这种推定务必严谨、准确和前后一致。

在非疫苗的健康类产品致人损害领域，2006年1月24日法国最高法院作出两个判例，在第一个判例中指出:“Creutzfeldt Jacob所患疾病与France Hypophyse公司所生产的成长激素之间存在一种严谨、准确且前后一致的可归责性(即因果关系)推定。”在第二个判例中，该院指出:“在原告原因不明的肺部动脉高血压和被告生产的一种旨在减肥的药片之间，存在严谨、准确且前后一致的推定。”〔31〕Civ.1 re，24 janv.2006，D.2006.Jur.1273I.

法国最高法院在2009年12月24日的一个判例(Distilbène案)中，创造了一个新的因果关系推定。〔32〕Distilbène是上个世纪50年代一种供孕妇服用、旨在避免早产的药物，但该药物可能是孕妇子宫中的胎儿受到该药物影响故而长大后罹患子宫癌的原因。该案中，要证明患者的损害与该药物之间的因果关系十分困难，因为年代久远，患病妇女并非总是能够举出其母亲曾服用过该药物的证据。法国最高法院在该判例中大大减轻了受害人一方的证明责任，因为考虑到，医疗鉴定已经表明，Distilbène的确会构成肿瘤病理学上的直接原因，因此能够推断出，请求权人先前在子宫里受到过该药物的戕害。〔33〕有学者认为，法国最高法院在这里，实际上是继在输血感染艾滋病病毒致害场合作出有关因果关系的法律推定后，再一次作出了一个法律推定(présomption de droit)。V.Y.Buffelan-Lanore，V.Larribau-Terneyre，Droit civil:Les obligations，12e éd.，Sirey，2010，no 2425.本案中，尽管原告没有实体证据，但法官还是推定损害与药物之间存在因果关系，其目的显然是为了减轻受害人的证明责任。

在疫苗接种所致损害责任领域，关于因果关系的认定，也存在一种宽松化的趋势。在一开始，法国最高法院曾认定，如果人们不能证明在乙肝疫苗注射和肝硬化之间存在因果关系，那么风险将不能在科学上确立，这其实是为法律上的因果关系设立了障碍。这就是说，在类似案件中，法官不能作出有利于受害人的严谨、准确、前后一致的事实推定。考虑到最高法院的立场已经由于后者被采纳，鉴于对科学风险存在与否的一般考虑，没有提到特殊场合下的分析。但是在2008年5月28日的一系列判例中，法国最高法院确认，受害人可以通过“严谨、准确、前后一致的推定的存在”来证明B型肝炎疫苗和肝硬化之间的因果关系。在更一般的意义上，这些判例确认了一种对受害人更加有利的立场。〔34〕F.Terré，P.Simler，Y.Lequette，Droit civil:Les obligations，10e édition，Dalloz，2009，no 1020.从这六个判决中，可以发现，最高法院摒弃了单一考量科学上一般因果关系的立场，相反授权事实审法官基于每个案件的特殊情况，进行具体考察，并允许法官进行事实推定。这种从一般到特殊的转变的过渡，以一种极端的方式，让法官拥有了一种甚至显得过于宽泛的事实评估权。

在2009年6月25日的一个有关混合呼吸道疫苗(MRV)的判例中，法国最高法院再次减轻了因果关系的证明要求。该案中，一名儿童在接种该疫苗后几乎立即出现神经性疾病。上诉法院称，在疫苗注射和突然出现的疾病之间并没有存在直接、确定因果关系的明确证据。法国最高法院对这种刻板地要求科学证据的做法提出批评，并指出，“因果关系也可以从简单的推定中得出，只要这种推定是严谨、准确和前后一致的。”〔35〕Cass.civ.1re，25 juin 2009，no 08-12.781，D.2009，AJ.1895.

需要指出的是，事实推定并非法律推定，事实审法官对个案中的证明要素的价值和影响具有至高无上的评估权，因此，是否进行事实推定，主要由事实审法官来裁断。〔36〕在法国，因果关系的证明是一个事实问题，原则上由事实审法官来评估。参见G.Viney，P.Jourdain，Les conditions de la responsabilité，LGDJ.，3e éd.，2006，no 349。尽管如此，最高法院仍然会对因果关系的存在与否进行审查。但事实上，若不对案件事实问题进行评估，很难实现这种审查。因此，在此领域，名义上只进行法律审的法国最高法院实际上“偷偷摸摸地”(subrepticement)扮演了第三审级的角色，而不仅仅是法律审。参见Ph.Le Tourneau，Droit de la responsabilité et des contrats，Dalloz，2010，no 1709。

除了法官直接推定因果关系存在之外，法官有时候也会应用别的法律技术来推定因果关系，例如对排除法推理(raisonnement par exclusion)的运用。当损害与其可能的原因在时空上保持某种接近关系时，即可运用排除法推理。当损害的可能原因数目是限定的，故而有可能排除全部其他原因，只留下其中之一，此时排除法推理的运用具有了正当性。最高法院承认，通过其他可能原因缺乏(l’absence d’autres causes possibles)这个理由可完成证明。〔37〕Cass.civ.1 re，14 nov.1995，Bull.civ.I，no 414;23 nov.1999，Bull.civ.I，no 324，RCA 2000.comm.48.输血中心对输血感染造成患者损害的场合，尤其可适用这种排除法推理。〔38〕Cass.civ.1re，17 juill.2001，Bull.civ.I，no 234，RTD civ.2001，p.889，obs.P.Jourdain.

最后，值得介绍的是法国法上的法医学因果关系理论(la causalité médico-juridique)。该理论将外来介入性的加害行为与现时损害之间的因果关系细分为五种可能:①加害行为致病机理未受质疑，并且事实上也属可能;②加害行为致病机理受到质疑，但其在科学上是可能的(此点有实例支撑，例如腹部挫伤后肠梗阻伴有穿孔);③加害行为致病机理在科学上是可能的，但其在本案中的适用有待检验;④加害行为致病机理在科学上是可能的，但此点事实上未被证明(无实例支撑，仅纯粹理论上可能)。⑤加害行为致病机理是不可能的。〔39〕R.Barrot，N.Nicourt，Le lien de causalité:Actualités médico-légales de réparation du dommage corporel，Volume IV，Masson，Paris，1986，p.86.其中一二类均肯定因果关系存在，第三类须进一步验证。

法医学因果关系鉴定结论的另外一种分类，是四分法:因果关系存在、因果关系欠缺、可疑之因果关系(causalité douteuse)与部分因果关系(causalité partielle);在可疑因果关系场合，若证明责任在受害人，则存在一种可归责性(imputabilité)的事实推定;在部分因果关系场合，则涉及聚合的原因(一果多因)。〔40〕V.Y.Lambert-Faivre，S.Porchy-Simon，Droitdu dommagecorporel:Systèmes d'indemnisation，Dalloz，2009，no 79.

法医学因果关系理论显然降低了因果关系证明要求，因为其不要求确定地证明本案中存在因果关系，而只要求科学上此类损害与涉讼过错行为之间的致害机理是可能存在的，并且有其他实例支撑即可。该理论本质上类似于参与度理论、疫学理论的因果关系学说，〔41〕参与度理论是指分析医疗过错行为在患者损害后果发生中之作用力的一种理论，一般分为:无因果关系(0)，诱因(12.5%)，辅助因素(25%)，临界型因果关系(50%)，主要因素(75%)，完全因素(100%)等(参见朱广友:“医疗纠纷鉴定:因果关系判定的基本原则”，《法医学杂志》2003年第19卷第4期，页232)。疫学理论(流行病学说)是指运用统计学的原理，在确认因果关系时，某因子无须是必要条件，只要证明在众多可能的原因中，某因子对结果的发生具有远远超过其他原因的高度的可能性即可(藤木英雄:《公害犯罪》，丛选功等译，中国政法大学出版社1992年版，页32。转引自臧冬斌:“医疗事故罪中疫学因果关系适用之探讨”，《中州学刊》2008年第3期，页85)。本文认为，它们与法医学因果关系具有相同的本质，即运用统计学上的方法，来对因果关系的存在与否、作用力大小进行推断。只不过，法医学因果关系理论显然对患者更有利。因为基本上都是运用了统计学的原理对因果关系进行事实推定，其目的都是为了减轻因果关系证明上的难度，便利受害人索赔。

(二)对我国法的启示:司法解释的使命

上述法国判例的发展表明，在医疗损害因果关系证明问题上，为了便于受害人超越因果关系证明难题，从而获得赔偿，法国最高法院不仅引入法医学因果关系理论，而且很慷慨地作成了大量的因果关系事实推定的判例。这些减轻患者一方证明责任的推定，对于平衡医患双方诉讼地位，回应司法正义吁求，舒缓社会压力，起到了重要作用。

反观我国《侵权责任法》，不仅废除了《证据规定》中医疗过错证明责任倒置的规则，而且还同时废除了医疗责任因果关系证明责任倒置的规定。侵权责任全部三个构成要件，其中两个至关重要的构成要件之证明责任同时发生倒转，改变幅度之大，令人意外且不解。如果说《证据规定》双重倒置的规定对于医疗单位可能证明负担过重，则《侵权责任法》的立场明显对作为受害人的患者一方过于严苛。在世界多数国家将患者与消费者、雇工等列为弱势群体而予以倾斜保护的大背景下，〔42〕就欧盟范围内而言，欧盟针对这些弱势群体的保护发布过多个指令或行动计划。关于欧盟对患者、消费者的安全与健康之保护的对比介绍，参见F.Sauer，Sécurité et santé des patients et des consommateurs européens，in A.Laude，D.Tabuteau(dir.)，Sécurité des patients，sécurité des consommateurs:convergences et divergences，PUF，2009，p.185。我国侵权法的这一规定，无疑是一种彻底的倒退。

更令人沮丧的是，我国立法并未授权法官进行司法性质的事实推定(虽然事实上可能存在)，我国最高人民法院也从未就此种推定作过宣示。这导致如下局面的形成:一方面，司法性质的事实推定师出无名;另一方面，即便实际存在这样的推定，也往往需假借其他名义暗度陈仓，增加了法官说理难度。

同时，必须看到，现行医疗鉴定中，否定因果关系存在的表述往往类似于:“无法证明本案中xx行为与xx损害之间存在因果关系”。〔43〕例如上海市长宁区人民法院“(2009)长民一(民)再重字第1号判决书”中，引用上海市医学会的鉴定意见:“目前无证据表明患者的肠梗阻与服用拜新同之间存在必然的关联。”如此措辞的鉴定意见实际上对患者索赔设置了极高的门槛，实际上，法医学因果关系的标准不要求必然关联，只要求可能关联。这种结论简短而粗糙，因为它与“排除因果关系的可能”这样的表述不同，在前者，仍然存在可疑因果关系的可能，但在现行法框架下，这样的可能不合理地被排除了;我国医疗责任法上，没有类似法国法上法医学因果关系或日本法上疫学因果关系的那种法律机制，法官很难合乎规范地进行因果关系的事实推定。

面对此种情势，在立法不能及时对司法性质的事实推定提供明文授权(仿效《法国民法典》第1353条)时，最高人民法院应当透过司法解释对于此种推定进行专门规定，以求缓和《侵权责任法》医疗责任因果关系方面对患者过于严苛的立场。

综合上文分析，本文认为，倘若司法解释不便直接规定医疗责任因果关系的法律推定，则应当在如下场合允许法官进行医疗责任因果关系的事实推定:

第一，疫苗接种致害。只要接种者在接种后短期内出现明显异常的反应，且与接种者自身状况无明显相关性时，法官应推定损害与疫苗注射存在因果关系。

第二，输血感染。凡是输血后出现的病毒感染或细菌感染，应当推定其中存在因果关系，医院一方负有排除自身原因致害的证明责任。

第三，医院感染。患者在医院接受治疗(包括门诊或住院)过程中，感染了与其自身疾病无直接相关的其他疾病，应当推定医院一方负有责任，此时应推定因果关系存在。另外，若患者曾经在两个或两个以上的医疗机构接受过治疗，此时，各医院有责任证明自身并非患者感染的原因。

第四，药品致害。当患者按处方与医嘱服药后短期内出现异常的严重反应，应推定药品与损害之间存在因果关系。因为药品致害的准确原理，可能是现有科学无法解释之领域，此等不利风险不应由患者承担。

第五，推定过错之场合。《侵权责任法》规定，医院隐匿或者拒绝提供相关资料，或者伪造、篡改或者销毁病历资料的，推定其有过错。根据前文分析，此时也应推定患者损害与这些被推定的过错之间存在因果关系。

第六，其他场合。上述适宜作因果关系推定的五类情形，基本上均为无过错责任或过错推定责任的情形。其实，在医疗过错责任领域，因果关系推定或许对患者而言更为重要。司法解释应当授权法官根据个案情形，尤其是在医院一方过错特别严重的情形下，作出有利于患者的因果关系推定。由于此种推定可接受上诉审的检验，因此，不必过于担心法官这方面自由裁量权的扩大。

总而言之，法国立法与判例为减轻患者在因果关系证明上的困难，为患者提供了许多的法律机制，如事实推定、排除法推理、法医学因果关系理论等。这些对患者予以倾斜保护的实体法规定与证明规则，对于缓和我国《侵权责任法》对待患者之不公平的严苛立场，具有重要借鉴意义。

三、机会丧失之因果关系的证明

机会丧失(loss of chance，perte de chance)是一个在英美法和法国法上非常重要的理论和规则。与英美法主要将其作为因果关系问题不同，〔44〕在普通法上，机会丧失涉及的是因果关系问题。参见L.Reiss，Le juge et le préjudice，étude comparée des droits franɕais et anglais，PUAM，2003，no 284。最典型的是所谓的机会丧失的“比例因果关系说”，证明几分因果关系，即给予几分赔偿，参见陈聪富:“‘存活机会丧失’之损害赔偿”，台湾《中原财经法学》2002年第8期，页30。法国法原则上将其作为一个损害问题，尽管如此，机会丧失与因果关系之关系仍然极为复杂。其复杂性，首要体现在机会丧失之因果关系证明问题上。我国《侵权责任法》规定了医生对患者的说明义务，以及违反该义务的损害赔偿责任(本质上即为机会丧失之损害赔偿责任)，〔45〕在医生单纯违反伦理过错时，患者遭受的唯一可能损害，即为机会丧失之损害;换言之，正是由于医生未告知疾病的准确信息或手术的风险性，使患者丧失了获得可能之更好结果的机会，从而遭受损害。但并未明确这种责任的因果关系如何证明，故有必要予以澄清。

(一)作为一种确定之损害的机会丧失

法国制定法上并无机会丧失规则，它存在于判例和学说中。〔46〕在法国，机会丧失这个概念最早出现在19世纪末，第一个判例是有关律师过错地错过了上诉时效导致当事人受损。V.Cass.civ.23 mar.1911，DP 1914，I 225，note LALOU.另外，Catala草案第1346条对机会丧失规则作了明确规定。很早时，法国学者就指出，机会丧失是一种确定的损害。〔47〕“一种将来可能运用到的资源或能够谋利的机会被剥夺，构成一种确定的损害。”H.Lalou，Traité pratique de la responsabilité civile，4e éd.，Dalloz，1949，no 142.当代主流学说，〔48〕“若该实现盈利或避免损失的机会是可靠的，则其被剥夺的事实构成一个可赔偿的损害，人们可以将它理解为有利之或然性的确定丧失。”J.Flour，J.-L.Aubert，E.Savaux，Les obligations，t.1，L'acte juridique，12e éd.，Sirey，2006，no 138.以及判例，〔49〕Civ.1re，21 nov.22006，Bull.civ.I，no 498，RLDC janv.2007，p.22;Civ.1re，4 juin 2007，à paraître au Bulletin，pourvoi no 05-20213，JCP 2007，I，no 185，no 3.将机会丧失界定为“某种有利之或然性的确定丧失”。该定义包含如下要点:

第一，机会丧失本质上是一种损害，将其用作因果关系证明困难时的替代机制其实是一种偏离，甚至可以说是一种滥用。〔50〕C.Quézel-Ambrunaz，Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile，Dalloz，2010，no 191，p.163.

第二，机会丧失是一种确定的损害。尽管机会是否实现具有或然性，〔51〕F.Terré，P.Simler，Y.Lequette，Droit civil:Les obligations，10e édition，Dalloz，2009，no 701.但该机会的丧失，具有终局性、确定性，因而构成一种确定的损害。因此，就其体系位置而言，机会丧失的位置应当处于将来确定的损害(le dommage futur certain)与或有损害(le dommage éventuel)之间，因为机会丧失是一种现实的确定的损害。〔52〕C.Quézel-Ambrunaz，Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile，Dalloz，2010，no 184，p.156.

第三，机会丧失场合下，丧失的是一种机会，一种可能性，因此预期利益的出现是确定的，并不涉及真正意义上的机会丧失。〔53〕C.Quézel-Ambrunaz，Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile，Dalloz，2010，no 185，p.158.

第四，机会丧失中的机会，即“有利之或然性”，既包括预期利益取得的机会，也包括预期损害避免的机会。

第五，机会丧失是一种中间损害(le dommage intermédiaire)，从而与最终损害(le dommage final)相对。最终损害如没有赢得赛马比赛，和中间损害如没有能参赛，最终损害和中间损害之间的差额，就是机会丧失。〔54〕C.Ruellan，La perte d'une chance en droit privé，RRJ 1999-3，pp.729 sqq.no 21.

在法国，机会丧失理论的适用范围极其广泛。作为一种损害，机会丧失既可能存在于合同领域，也可能适用于侵权领域;而且其具体形态极其多样。如购买不动产的机会由于公证员的过错而丧失;胜诉的机会由于执达员(huissier)、诉讼代理人或律师的过错而丧失;参加比赛(考试或赛马等)机会，或取得晋升的机会，由于他人过错而丧失;患者生存或治愈机会因医师过错而丧失等等。甚至，因未婚夫死亡，未婚妻遭受的损害赔偿，也属于机会丧失赔偿(不过此立场遭到许多批判和抵制)。〔55〕F.Terré，P.Simler，Y.Lequette，Droit civil:Les obligations，10e édition，Dalloz，2009，no 701.

机会丧失在医疗损害赔偿领域有着广泛的运用。作为一种损害评定方式，它能够使得某些场合下的特殊损害获得部分赔偿，例如，医生的诊疗错误导致必要治疗的耽搁，〔56〕CA Paris 20 mars 2003，Gaz.Pal.2003，3，juris.p.3087.或者，医生有关病情的说明义务(病人应快速接受另外的手术)上存在过失。〔57〕Cass.civ.1re，7 juin 1989，D.1991，158，note J.-P.Couturier.因此，机会丧失使得法官可以裁决当医务人员的过错导致患者丧失避免这些严重后果时应承担赔偿。总之，这个概念给予了法官一个自由裁量权，即是否以该理论为根据而批准患者的索赔请求，而医务人员将在刑事法院获得宽松对待。因为民事法院认定的事实对刑事法官没有对抗力，既然机会丧失与刑庭判定的人身伤害或死亡这种事实性质上并不相同。

显而易见的是，包含在机会本身中的风险因素或事实，不构成机会丧失的介入行为。例如赌马者不能以机会丧失为由追究比赛中跌落马下的赛马师的责任，就诊的患者不能以机会丧失为由追究状态不佳(但并无过错)而未能成功施行手术的外科医生。因为这两个例子中，行为人各自的不完美均构成风险的本身，正是“有利之或然性”中的变量因素。〔58〕C.Quézel-Ambrunaz，Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile，Dalloz，2010，no 189，p.161.

机会丧失适用的关键点之一在于机会的可靠性评估，这是避免损害赔偿漫无边际的重要闸门。判例要求，所丧失的机会必须是一种真正而可靠的(réelle et sérieuse)机会。〔59〕Cass.civ.2e，1er avr.165，Bull civ.II，no 336，p.230;8 nov.1971，D，1972.667，note C.Lapoyade -Deschamps;Crim.23 nov.1971，D.1972，somm.12，JCP 1972.IV.1.至少，那种失去的或然性(可能性)是真正存在的。那种虚无缥缈或想象中的机会是不符合条件的。这涉及或然性的评估。

这种评估，应当选择机会丧失那个时点作为评估时点。例如，如果某人由于过错使他人丧失了宣布彩票有效的机会，那么机会大小应当按照彩票开奖前机会丧失那个时点来衡量。机会可靠性的大小不仅影响到机会丧失理论的适用，也影响到损害赔偿范围。因为尽管这种期待利益极其重要(奖金极其丰厚)，但在该机会丧失时，其实现可能性极小。至于后来彩票是否真的中奖，则无关紧要:因为在损害现实化的那个时点，他只是一种获利的希望，应当赔偿的只是这种希望。

当这种机会的丧失是由于他人有过错的行为导致时，后者即须承担赔偿责任。赔偿数额并非所丧失的机会在实现时可获得的利益，而是考虑到机会实现的风险从而计算最终数额。这种赔偿仍然是全部赔偿，而非部分赔偿。法国最高法院一直正确地采取实际全部损害的某种比例的立场。但法国最高行政法院曾认为，赔偿应当是预期利益的价值。〔60〕CE.5 juill.2006，no 275637，JCP 2006，act.350，JCP 2007，I，115，no 3.但其立场自2008年的一个判例开始已经发生变化，即向最高法院看齐，赔偿额“应当按照所丧失机会的大小，为确定的人身损害之一部”。〔61〕CE 21 mars 2008 no 266154;CE 25 mars 2009 no 313231 et no 315158 et CE 3 avril 2009 no 308181.

由上述梳理可知，在法国法上，机会丧失是一个损害问题，其特殊性在于最终损害的不确定性，但其自身作为一种中间损害，是确定的损害。

(二)机会丧失之因果关系的证明

既然机会丧失也是一种损害，则索赔方显然仍然要证明此等损害与行为人的过错之间存在因果关系。在这一点上，法国法与英美法有着明显差异。英美法由于不承认机会丧失是一种独立的、确定的中间损害，只承认最终的损害(如患者死亡)，因而适用机会丧失时，须证明最终损害(或可能性)与医生过错行为之间的因果关系。同时，英美法传统上遵循“全有或全无之因果关系法则”及优势证据理论，因而只要患者生存机会低于50%，则患者纵使因为医生过错死亡，医生也无须负责。〔62〕参见陈聪富，见前注〔44〕，页25。为了克服“全有或全无原则”给机会丧失规则带来的障碍，英美法创设出所谓的“实质可能性说(substential possibility test)”。〔63〕依据该理论，原告对因果关系的证明程度或许降低，只要被告的行为，具有发生损害的实质可能性，纵使其可能性比率未超过50%，被告仍应对损害负担全部赔偿责任。参见陈聪富，同上注，页26。

在法国法上，完全不存在这个问题。因为机会丧失在法国法上是一种确定的中间损害，相关责任因果关系是医生过错行为与此中间损害(非最终损害)之间的因果关系，因此，治愈机会是否小于50%，对于因果关系证明而言并不重要。自然也无需援用“实质可能性说”。

具体到医疗损害领域，索赔方除了要证明丧失的机会是真实存在的，是真正的严肃的机会，其病情的严重性没有剥夺任何治愈或生存的有效机会，还须证明:在治愈机会的丧失或减少与医生的过错之间存在确定的因果联系。〔64〕A.Laude，B.Mathieu，D.Tabuteau，Droit de la Santé，2e édition，PUF，2009，no 418，p.494.

当然，这种因果关系的证明并不容易完成，因为它涉及的不仅仅是简单的“若非则没有(but for)”测试，即“若没有医生的过错行为，患者将无此损害”，而且还涉及这样的设想——“若没有医生的过错行为，患者将无此损害，且有其他机会获得更光明的治疗前景”。简言之，这里不仅有消极事实的设想，还有积极事实的设想。

机会丧失因果关系证明的困难，尤其体现在医师因违反说明义务而有医疗伦理过错的场合。当医生没有告知某项治疗方案或手术的风险，或者没有告知患者所患病情时，由于医疗风险的现实化，〔65〕医疗风险(aléas thérapeutiques):即患者的人身损害既不能归责于医生的过错行为，也不能归因于患者的初始病情及其内在发展。先前，法国最高法院对这种医疗风险损害不予赔偿，因为认为医疗风险不属于医师负责范围之内。但2002年3月4日《患者权利与健康体系质量法》修改了先前存在的判例法，许可对医疗风险致害的赔偿。V.Ph.Le Tourneau，Droit de la responsabilité et des contrats，Dalloz，2010，no 487.或者由于可能影响患者选择其他替代治疗方案的时机，患者主张损害赔偿。此时，患者是否会因为医生履行了说明义务而有不同的行动选择，是此类案件因果关系证明难题的焦点。在我国，有学者认为:当加害人实施的加害行为或不正确行为使受害人丧失了原本有可能采取的行为以避免损害发生的可能性，受害人因此主张机会丧失赔偿的，不应允许;因为在这种情况下，“受害人所主张的机会系建立在对自己的行为予以假设的基础之上，而受害人会采取何种行动只是他的一种主观选择，并非纯粹的机会。”〔66〕田韶华、樊鸿雁:“论机会丧失的损害赔偿”，《法商研究》2005年第4期，页101。

本文认为，这种观点过于偏颇，值得商榷。诚然，相反事实条件下，受害人的行动策略选择如何，并非一目了然，但借助于“一般理性人”(“理性患者”)的标准，结合具体案情，应该可以获得大致合理的推断。事实上，侵权法上关于医生告知义务的规定，其赔偿额的确定一直是难点;而单纯医生伦理过错(告知义务未履行)而导致的损害，大多数均具有机会丧失的特性，如若否定此类情形下机会丧失的赔偿，则很大比例的医生伦理过错不用承担赔偿责任，显非妥当。

这一点上，法国判例的发展同样能够给我们以启示。关于说明义务的欠缺，是否可适用机会丧失理论，法国理论与实务界也曾一度有争议。其难点是评估此类情形下受害人遭受到的损害:即便医生向患者说明了某手术的风险性，患者就因此而放弃该手术?法国最高法院在几次犹豫之后，开始认定:此类案件中，应当探究在假设医生告知患者相关风险后，考虑到患者的病情，从可预见的病情演进角度，从其个人状况如性格(personnalité)，从给患者所作的风险的检查或治疗的理由等角度来看，其结果会是如何。如果患者在获悉说明内容后，似乎仍然会同意接受医疗行为，那么他将不会获得任何赔偿。〔67〕Cass.civ.1re，20 juin 2000，no 98-23.046;Cass.civ.1re，21 janvier 2003，no 01-03.930; Cass.civ.1re，7 déc.2004，no 012-10.957.在2007年12月6日的一个判例中，法国最高法院再次确认，“单单由于不遵守旨在获取患者明确之同意的告知义务所导致的损害，构成一种机会丧失，即避免最终现实化的那种风险的机会丧失。”〔68〕Cass.civ.1re，6 déc 2007 no 06-19301.该判例尽管在明确医生说明义务之违反可获得机会丧失之损害赔偿这一点上，具有重要意义，但该判例仍然受到了批判，因为此种情形下精神损害赔偿未获批准。有学者认为这是对患者权利的严重忽视，违背了《患者权利与医疗体系质量法》的规定。V.A.Laude，B.Mathieu，D.Tabuteau，Droit de la Santé，2e édition，PUF，2009，no 418.

总而言之，在医疗损害领域适用机会丧失规则时，因果关系必须获得证明;应根据案情的各相关要素，如患者所患疾病的严重和紧急程度、患者拥有的选项多少以及患者事先透露出的个人倾向或偏好等等因素，综合研判，尽可能获得符合“实际真相”的结论。

四、机会丧失理论的挪用:因果关系证明的规避机制

机会丧失原本是损害问题，但有时(尤其在医疗损害领域)也会被挪用于因果关系存疑场合。这种挪用，既不合理，亦非必要;不合理是因为它突破了责任要件的法律规定，而不必要则是指，在因果关系存疑场合，可有其他替代理论或规则来解决难题。

(一)法国法上机会丧失理论的挪用及判例立场

在当代法国，关于机会丧失的原则，鲜有人再讨论，争论的焦点是所谓的“机会丧失理论之真假(vraie ou fausse)”。对于区分标准存在三种见解:

第一种见解以过错行为人介入时机会是否已被尝试为标准，该说认为只有那些尚未被尝试实现的未来机会(la chance future)，才是真正的机会丧失理论所指的机会;而已被证明不可能实现的过去机会(la chance passée)则与最终损害必然混同。〔69〕J.Penneau，note sous Civ.1re，27 mars 1973，p.597.但实际上，机会尚未被尝试实现，或者已经失败，并不重要;重要的是探寻:受害人潜在的机会是否被不公正地减少。

第二种见解以预期的是积极利益的取得还是消极利益的避免为标准，认为只有前者才是真正的机会丧失。〔70〕Ph.Brun，Responsabilité civile extracontractuelle，Litec，2005，no 223.此说仅为极个别人持有，无影响力。

第三种见解以介入行为与机会丧失之间是否存在因果关系为标准，存在因果关系的为真正的机会丧失情形，不存在因果关系的，则属于机会丧失理论的滥用或误用，〔71〕C.Quézel-Ambrunaz，Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile，Dalloz，2010，no 189，p.160.或更中性一点的说法，属于一种“借用”。这最后一种见解最具合理性，为多数学者所接受。

由此，在过错行为与损害之间因果关系存疑的场合，运用机会丧失理论来规避因果关系要件，从而实现部分赔偿的目的，这种场合下的机会丧失就被称为“假的机会丧失”。机会丧失在这个意义上被称为“犹豫不决之法官的天堂”，因为面对确定损害和不确定的因果关系，法官左右为难之际会利用机会丧失理论来作出支持部分赔偿的判决。有些学者还对此给出辩护理由:如果使不确定的预期利益允许部分赔偿，那么在因果关系不确定的情况下也可以予以部分赔偿;“当法院判决机会丧失应予赔偿时，是面对着过错和尚不确定的损害之间存在某个确定的因果关系，既然这样，为什么不能在一个确定损害与一个之前过错有着尚不确定的因果关系中这种场合下给予赔偿呢?”〔72〕A.Tunc，obs.sur CA Grenoble，24 oct.1962 RTD civ.1963，p.334.

其实这种类比论证是不恰当的。首先，正统机会丧失场合，损害并非不确定，机会丧失本身就是一种确定的损害，因此机会丧失并非是对民事责任要件的突破或背离;其次，不确定损害和不确定因果关系也是性质完全不同的。私法上，有时候无损害的侵害也可以成为责任赔偿对象，而因果关系任何时候都是责任必不可少的要件。

但是，司法判例中仍有少量判例的确适用过“假的机会丧失”，〔73〕例如法国最高法院有这样一个判例:公证员由于过错未向某商业资产的卖方给予提醒(买方无担保)，后者诉称遭受价差损失。本案中，原告并未提供价差损失的证据(如果被告提醒，他会接受，并寻找且能寻找到另外一个有担保的买家)。法官确认，由于因果关系未被证明，故不能赔偿原告主张的全部价差损失，而仅仅赔偿“丧失的机会”。Civ.1re，15 mai 2007，inédit，pourvoi no 05-15246.Comp.Civ.1re，4 juin 2007，à paraître au Bulletin，pourvoi no 05-20213;Civ.1re，19 sept.2007，à paraître au Bulletin，pourvoi no 05 -15139.这尤其体现在医疗过错责任领域。自从Grenoble上诉法院1961年10月24日的一个判例开始，关于医疗责任的一系列判决开始偏离了机会丧失这个概念的惯常含义，即当医疗过错和患者所遭受的损害之间的因果关系并不确定性地存在时，法院使用它判决被告承担部分责任。尽管法官动机良好，但方法不当。

总体上，法国最高法院坚持了只适用“真的机会丧失”的观念，即只有当被告的过错行为与原告的机会丧失之间存在因果关系时，才适用机会丧失理论，〔74〕Cass.civ.1re，8 janv.1985，Bull，civ.I，no 10.并未遵循少数学者鼓吹的广泛适用“假的机会丧失”理论。〔75〕C.Quézel-Ambrunaz，Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile，Dalloz，2010，no 194，p.168.

(二)应然立场:机会丧失之回归与不确定因果关系的化解

我国立法虽然没有规定机会丧失规则，但司法中已有若干判例运用了该理论。鉴于机会丧失与医疗损害天然的契合性，〔76〕一方面，机会丧失这个概念出现的根本缘由在于预期利益的发生具有不确定性(或有或无)，或者说利益实现存在风险，从而使预期利益具有了一种“射幸性”。另一方面，医疗行为恰恰具有一种固有的风险性质，医学的有限性与医疗行为的风险性使得疾病之治愈具有了不确定性。显然，机会丧失与医疗行为具有内在的契合性。该理论在医疗损害领域具有广泛的适用空间。

因此，立法或司法解释应明确规定机会丧失规则;但与此同时，必须明确将其限制在原本意义(损害问题)的范围内适用，即作为一种特殊损害来对待，而不能将其作为规避因果关系要件的替代工具。

首先，我国医疗责任法中应当引入机会丧失规则，并准确把握与适用。机会丧失既可因医疗技术过错导致，也可因伦理过错而引发。我国侵权责任法规定了医生的说明义务及违反该义务“造成患者损害”须承担损害赔偿责任，〔77〕参见《侵权责任法》第55条第2款。但未规定该责任范围，事实上，医疗伦理过错所致损害大都属于机会丧失损害，因为正是由于医生未告知相关风险或替代方案，才导致了运用其他治疗手段之机会的丧失。

若最终损害尚未发生，能否适用机会丧失?否定论的理由是“既然最终损害尚未发生，那么纵使在统计上，受害人业已丧失了机会，但其个人机会实际上并未确定地丧失”。〔78〕参见陈聪富，见前注〔44〕，页45。本文认为这种见解值得商榷。因为如前所述，机会丧失本质上就是一种“中间损害”，一种区别于“最终损害”的独立损害，同时也是一种确定的损害，受害人就此获得赔偿，并无不当。法国最高法院明确认可此种情形下机会丧失的可赔偿性，并指出:“受害人在其死亡前源于被证明了的其精神痛苦的索赔权利，产生在其财产中，将在受害人死亡时转给其继承人。”〔79〕C.Quézel-Ambrunaz，Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile，Dalloz，2010，no 189.

其次，谨防将机会丧失规则作为因果关系存在的替代论证从而对其滥用，因果关系的确立难题，可借助于其他解决办法。

如前所述，医师过错行为、患者自身病情及医疗风险，是患者遭受损害的三种可能原因。医疗损害责任因果关系之所以难以确立，很多时候是因为无法探知，这三个可能原因中究竟哪一个是真正的或主要的致害因素。本文认为，对于此类难题，除了可运用前文所述的法医学因果关系、参与度理论、疫学(流行病学)理论以及各类因果关系推定等法律技术之外，还可借助于有关一果多因的特殊理论。

第一种理论，即“择一原因(alternative causes)”。当有多个行为(事实)存在，其中每一行为(事实)单独地都足以引起全部损害，但不清楚事实上是哪一个行为引起了损害时，此时即为择一因果关系。〔80〕European Group on Tort Law:Principles of European Tort Law:Text and Commentary，Springer Science＆Business，2005，Art.3:102，no.1 et seq.法国最高法院分别在2009年9月24日的一个药物致害判例〔81〕该案中，两家制药厂生产同一种药片，患者服用此种药片后遭受损害，但该患者无法证明其所附药片准确来源。法国最高法院认定，每一家制药厂应当“证明其产品不是损害原因”。Cass.civ.1re，24 sept.2009，no 08-10.081，p，D.2009，AJ 2342，obs.l.Gallmeister，2e esp.和在2010年6月17日一个涉及医院内感染的判例中，〔82〕该案中，一名患者在医院内受到致命感染。而患者又曾经在两个医院相继接受过治疗，法国最高法院指出，“当医院内被感染的事实已经被证明，但是该感染可能是在多个医疗机构内发生时，这些被追究责任的医疗机构有义务证明，其并非感染源。”Cass.civ.1er，17 juin 2010，n°09-67.011.承认了一项新的因果关系推定，确认择一因果关系是一种法律上的因果关系。〔83〕C.Quézel-Ambrunaz，“La fiction de la causalité alternative”，in Recueil Dalloz，2010，p.1162.可能为致害人的两名被告承担若不能完成证明，则他们承担准连带责任(in solidum)。〔84〕严格地说，obligation in solidum是一种不完全的连带之债(une solidarité qualifiée imparfaite)。它与连带之债的区别主要在次级效果上，即债权人对债务人之一的催告，时效中断、上诉途径的实现，针对共同债务人之一所存在的裁判事实，统统地不对其他所有债务人产生法律效果。F.Terré，P.Simler，Y.Lequette，Droit civil:Les obligations，10e édition，Dalloz，2009，no.1261 et s.这种令各可能致害人承担准连带责任的立场，较之于美国法上的市场份额理论，〔85〕所谓市场份额理论，是美国产品责任法上的一种理论，指因缺陷产品遭受损害的人，在无法确认产品生产者时，可按照该产品所有生产者在该产品所占市场份额的比例，来主张损害赔偿。它也是解决因果关系不确定的一种变通方法。Henderson，J.A.et al.，The Torts Process，Seventh Edition，Aspen Publishers，New York，NY:2007，p.125.显然对医方更为严苛，而对患者更为有利。当医疗鉴定表明，不排除医生的过错行为是患者损害的原因，同时无法给出确定结论时，不应排除患者的索赔权，此时应当类推适用择一因果关系理论，至少推定医生过错与患者自身病情在同等程度上造成了损害，方为正当。

第二种理论，“不确定部分之因果关系(uncertain partial causation)”理论。〔86〕不确定部分之因果关系是指这样一种情形:在有多个行为，没有一个行为足以造成全部损害，但不清楚每个行为到底对应于哪一部分的损害。与可选择的原因相同的是:行为与损害的对应关系不明朗;二者的不同之处在于:在不确定部分的因果关系场合，每一个行为都不足以或者说被证明不可能单独引发全部损害。当医疗鉴定表明，医生过错行为的确可能是损害的原因，同时又无法给出一个明确的比例(参与度)时，患者应当免予此种证明责任。此时可以类推适用我国《侵权责任法》第12条的规定，〔87〕例如我国《侵权责任法》第12条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”推定医生的过错行为与患者自身病情在同等比例上引发了损害。

第三种理论，“假设因果关系”理论。〔88〕假设因果关系是指在即使没有先前的原因事实(如医师手术中的过错)，另一原因事实(如患者自身所患的绝症已届晚期)也会导致损害后果(患者死亡)的发生。尚未实际发生作用的原因即被称作损害之潜在原因，也被称作假设的原因、超越因果关系或修补因果关系之原因。See European Group on Tort Law: Principles of European Tort Law:Text and Commentary，Springer Science＆Business，2005，Art.3:104，no.1 and seq.当治愈机会小于50%时，便存在假设因果关系的问题。此时，可否适用因果关系?否定者认为，不应当适用，因为纵使没有医生过错，患者损害也会发生，因此，没有因果关系。本文认为，依据假设因果关系的一般理论，预期损害的“确定发生”，不影响之前的过错行为与提前发生之损害之间的因果关系，只不过此情事有时可作为酌情减轻过错行为人的一个理由。

总而言之，机会丧失本质上是一损害问题，因此，应使之回归到原本意义上，不得将其作为因果关系的替代物而成为规避因果关系证明的工具。至于因果关系证明困难或原因力份额不明时，可以运用法医学因果关系以及择一因果关系等理论来解决。

五、结 论

因果关系的证明事关诉讼成败，证明负担的归属对诉讼当事人的利益影响甚巨。《侵权责任法》一改《证据规定》中医疗侵权责任中的过错、因果关系证明责任倒置之规定，双双回归到“正置”之一般规则。这种回归，改变幅度之大，配套性的证明责任缓和手段欠缺之严重，令人讶异。

从法国医疗责任法的经验来看，且不论在因果关系理论的选择(等值条件说或相当因果关系理论)上，判例总是采取有利于患者一方的理论学说，单单就因果关系的证明来说，不仅在医疗无过错责任领域实行因果关系的法律推定(意味着证明责任倒置)，而且在医疗过错责任领域，广泛采取法医学因果关系标准来减轻因果关系的证明要求，并且判例作成了大量的因果关系事实推定。

我国最高法院在出台《侵权责任法》司法解释时，必须正视该法在医疗责任因果关系问题上对于医患双方利益平衡所造成的破坏，应当通过法律推定或授权法官在特殊情形下进行推定的办法，来重新恢复这一平衡。至少应当在诸如医疗产品责任、输血感染、医院内感染、疫苗接种致害责任等领域，以及医院涂改病历资料等被推定有过错的场合，实行因果关系证明责任倒置。在医疗过错责任领域，应当明确引入类似于法医学因果关系这样的理论，在因果关系存疑(不能绝对排除因果关系存在可能性)时，授权法官可进行因果关系的事实推定，从而减轻患者一方的证明难度。

另外须留意，对于医疗损害领域广泛存在的机会丧失问题，司法解释应当明确规定其因果关系之证明，这对准确界定医生违反说明义务所负赔偿责任的要件及其赔偿范围，具有重要意义。同时，应当坚持机会丧失作为损害的本原意义，避免将其误用于因果关系不确定的场合，充当规避因果关系证明的法律工具。因果关系不确定的难题，可借助于法医学因果关系、参与度理论，以及诸如择一因果关系等一果多因理论加以解决。

最后应强调的是，在医疗责任因果关系的认定中，医疗鉴定几乎不可缺少。鉴于当前医患关系紧张很大一部分原因是患方对医疗鉴定的公正性与公信力存有疑问，〔89〕参见陈树森:“医疗纠纷中鉴定结论的效力研究”，《中国司法鉴定》2007年第3期，页59。如何改革和完善现行医疗鉴定机制，是当下值得研究并需要尽快解决的迫切问题。