我国遗传资源获取与惠益分享的立法建议

张 晓，成凤明

（中南林业科技大学 政法学院，湖南 长沙 410004）

我国遗传资源获取与惠益分享的立法建议

张 晓，成凤明

（中南林业科技大学 政法学院，湖南 长沙 410004）

随着生物多样性的保护和生物技术的高速发展，遗传资源的保护问题也日渐凸显，遗传资源的获取与惠益分享所涉及的法律问题渐渐走进了人们的视野，尤其是在《名古屋议定书》之后，对于我国的遗传资源保护法律与管理体制又提出了新的挑战，解决遗传资源的获取与惠益分享的法律问题已经刻不容缓，必须尽快完善我国的遗传资源获取与惠益分享的法律制度，以最大限度的保护遗传资源并实现最佳收益。

遗传资源；获取惠益分享；法制

一、我国遗传资源的获取与惠益分享问题的概述

我国生物资源丰富，是遗传资源大国。但是，由于生物技术上的限制，遗传资源也遭到了很大的破坏。西方发达国家每年从中国获取大量的遗传资源，并通过这些遗传资源获得了巨额利润，但是中国却几乎没有获得任何利益。在国际经济贸易交往日益频繁的情态下，这个问题会更加突出。因此，管制我国境内遗传资源的获取并公平合理地分享所获得的利益，成为了我国法律制度亟待解决的问题。

(一)遗传资源的涵义和价值

1.遗传资源的涵义

遗传资源的保护问题是生物多样性保护的题中之义，对于遗传资源来说，也有各种不同的表达方式，常见的表达有“遗传资源”、“基因资源”、“种质资源”等，当然，其相对应的英文术语都是“genetic resources”，笔者认为，最好使用“遗传资源”的说法，与《生物多样性公约》相适应，在今后的国际保护过程中可以与其他国家有更多的相似性，从而有利于各种程序的进行。

一般公认的《生物多样性公约》的定义比较权威，根据《公约》，“遗传资源”是指具有实际或潜在价值的遗传材料；“遗传材料”是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。遗传资源兼具无形性和有形性的特点，首先，遗传资源的对象具有复合性，不仅是指具有物理表现形式的植物、动物、微生物或其他来源的生化材料，还有生化材料中所记载的遗传信息及其所体现的遗传功能；其次，遗传资源的分布具有地域性特点，在世界各个国家的分布不均匀，大部分遗传资源丰富的国家都是发展中国家，而获取利用者一般是发达国家，因此，获取和惠益分享问题无可避免的成为南北问题的焦点；遗传资源的开发利用是科学技术的实现过程，因此生物技术成为遗传资源利用的前提，也是遗传资源的获取与惠益分享的重要问题之一。[1]

2. 遗传资源的价值

遗传资源具有巨大的价值，《公约》指出：“意识到生物多样性的内在价值，和生物多样性及其组成部分的生态、遗传、社会、经济、科学、教育、文化、娱乐和美学价值”。因此，对于生物多样性的组成部分遗传多样性来说，遗传资源也应当具有其内在价值与外在价值。从本文的写作目的来看，主要论述其外在价值。主要包括其经济价值，例如其农业方面的价值、医药方面的价值，以及生物遗传资源还为人类提供了种类繁多的工业原料，此外，遗传资源在美学、社会、文化、历史等方面也具有重要价值等等。

3.遗传资源获取与惠益分享问题的产生

正是由于生物遗传资源的巨大价值所能够产生的经济利益，世界范围内拥有高生物技术的国家开始掠夺其他国家的遗传资源，即生物剽窃，也被称为是生物海盗、生物盗版。发达国家利用土著民族、第三世界国家的遗传资源，通过申请专利、技术转让等商业化途径获取了巨大的商业利润，发展中国家不但未从中分享到毫厘，相反，当它们使用这些基因产品时却要支付巨额的费用。这对于提供遗传资源的广大发展中国家是极其不公平的，“生物剽窃”问题由此产生。

“生物剽窃”（Bio-piracy）行为给广大的土著部族和发展中国家带来了不可估量的伤害。首先，生物剽窃对发展中国家生物多样性的保护造成了无法弥补的破坏。其次，生物剽窃行为更是侵害了发展中国家的经济利益。西方国家的私人企业和研究机构对于发展中国家的遗传资源进行无偿的开发，在得到生物技术和产品之后，就马上申请专利，从而使这些技术和产品得到国内法和国际公约的保护，但是培育出这些资源的发展中国家和当地社区却得不到任何经济上的补偿。[2]

1992年的《生物多样性公约》将遗传资源的获取与惠益分享确定为一对基本交换关系。依照公约，遗传资源的提供国和遗传资源的利用者之间应当在事先知情同意和共同商定条件的基础上通过谈判来解决获取与惠益分享问题。

二、我国遗传资源获取与惠益分享的法制现状

（一）我国的遗传资源获取与惠益分享的基本概况

我国是世界上生物多样性最为丰富的12个国家之一，我国生物遗传资源丰富，是水稻、大豆等重要农作物的起源地，也是野生和栽培果树的主要起源中心。据不完全统计，我国有栽培作物1339种，其野生近缘种达1930个，果树种类居世界第一。我国是世界上家养动物品种最丰富的国家之一，有家养动物品种576个。

作为世界上遗传资源非常丰富的国家，我国是遗传资源的输出国，遗传资源流失的现象也非常严重。早在20世纪初期，西方发达国家就开始对我国的遗传资源进行无偿的利用和收集。野生大豆就是一个典型的案例。野生大豆式栽培大豆的原始种，作为世界上宝贵的遗传资源，90%的野生大豆资源分布在中国，1898年美国农业部派人到中国调查和采集野生大豆品种资源，经过引种工作，培养出了大量的优质高产品种。目前美国的作物基因库有大豆资源两万多份，美国成为仅次于中国的所有大豆资源最多的国家，并且将原产我国的大豆资源纳入到了美国的专利保护之中，而中国没有得到任何惠益。[3]

（二）我国的遗传资源获取与惠益分享的法制现状

目前，我国还没有形成系统科学合理的遗传资源管理机制，但是，我国也已经制定了大量的与遗传资源有关的法律法规，为我国的遗传资源获取与惠益分享的管制构建了初步的框架，尤其在公约生效实施以来，我国制定和颁布的一系列相关法律法规，以及开始施行的一些遗传资源采集规范和保护标准也在一定程度上保护了我国遗传资源的获取与惠益分享。

我国现行《宪法》第9条、26条规定国家保护和改善生活环境和生态环境，国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源；《环境保护法》为遗传资源的获取与惠益分享提供了指导性的原则条款，另外《海洋环境保护法》对于海洋生态与生物资源的保护作出了规定。与自然保护方面相关的一些专门立法，对于遗传资源的保护与管制有着重要的作用。主要有《森林法》（1984）、《草原法》（1985）、《渔业法》（1986）、《野生动物保护法》（1988）、《进出境动植物检疫法》（1995）以及《种子法》（2000），这些单项立法对于特定的遗传资源做出了具体的规定，这些法律也都可以适用于遗传资源。此外，2010年专利法的修改，也对于遗传资源的获取与管制方面作出了明确的规定，将遗传资源信息披露制度纳入其中。为实施这些法律，我国还制定了《自然保护区条例》、《野生药材资源保护条例》、《陆生野生动物保护实施条例》、《水生野生动物保护实施条例》、《种畜禽管理条例》、《野生植物保护条例》、《植物新品种保护条例》等等，各地方相关部门也制定了相应的地方法规和政府规章。

目前，我国环境保护体制是环保部门统一监管、各部门分工负责的监督管理体制。在涉及到生物资源方面，主要采取的是分部门和级别的监管体制，主要有环保部门、林业部门、农业部门、中医药部门、海洋部门等等，对于涉及遗传资源的获取与惠益分享也可适用这一管理体制。

1993年，我国成立了由国家环保部牵头，外交部、建设部、农业部、中国科学院等13个部门参加的“中国国履行《生物多样性公约》工作协调机构”。协调机构设在国家环保部，其主要职能就是协调各政府部门履行《公约》的工作。在2003年，国家环保部牵头，组建了由国家发改委、农业部、卫生部、商务部等17个部门组成的生物物种资源保护部际联席会议。同时，我国还成立了“国家生物物种资源保护专家委员会”，为生物物种资源保护提供科学支持。

综上可见，我国已经大致形成了一个关于遗传资源获取与惠益分享的管制框架，为我国遗传资源获取与惠益分享管制的进行，奠定了一定的基础。根据现行的法律法归，我国已经可以通过所有权制度、采集制度、交易制度以及外国人准入制度对于遗传资源的获取和会议分享进行管制。

但是，我国现行的遗传资源法律框架仍然存在缺陷与不足，首先，现行法律主要是关于动植物等生物资源的专项立法，并不是专门的遗传资源立法，其中对于遗传资源的管制问题没有明确规定，适用性上存在不足；其次，现行的法律框架遗漏了微生物遗传资源，造成无法可依；第三，现行的遗传资源的总体管制框架不能适应遗传资源的获取与惠益分享的需要，对于遗传资源的获取与惠益分享管制的机构来说，虽然有协调机构，但是，由于各主管部门分工不明，没有法律上的权责规定，只是在自己的职权范围内各行其是，无法有效地进行管制，组织遗传资源的流失，也并没有将管制活动的具体客体进行规定，对于具体的惠益分享也没有进行调整。[4]因此，我国有关遗传资源获取与惠益分享方面的法律制度，亟待加强和完善。

三、我国遗传资源获取与惠益分享的立法建议

目前，我国没有一部统一遗传资源法律法规，其适用只能寻迹各个独立法律文件中，一些规定还相互交叉冲突。所以，笔者认为，应当采取制定统一的遗传资源法规或者是针对生物多样性的专门法规，解决遗传资源的获取与惠益分享的具体适用问题。

该遗传资源立法，应当涉及到我国的遗传资源获取与惠益分享的监管机制，包括管制原则、管制体制、管制范围、管制的实体制度与程序制度、管制目标以及涉及的知识产权保护问题等等；并应当规定相应的违反法规规定之后的制裁条款。

（一）管制原则

管制原则是进行遗传资源获取与惠益分享管制的指导思想，必须遵守的原则应当与《生物多样性公约》的原则基本上保持一致，即国家主权监管、获取便利、分别管理、多方参与、公开管理等原则。

（二）管理体制

总体看来，国际社会采取的管理体制有三种方式，一是将管制权力分属于多个部门；二是由一个跨部门机构来协调各个相关部门的工作；三是由一个单一的政府部门集中行使管制权。我国目前实行的是各部门分工主管的体制，也设立了议事协调机构，但是对于遗传资源的保护来说并不够。笔者认为，应当由国务院直接设立一个独立协调机构，吸收各相关部门的职权，并且吸收各相关利益者，共同决定遗传资源的获取与惠益分享问题。

（三）管制范围

根据《公约》，一国进行遗传资源获取与惠益分享的主要对象是遗传资源及相关传统知识，对于受管制的行为范围来说，应当包括为研究、商业或者其他目的而进行的收集、研究和利用遗传资源及其衍生物以及相关传统知识的获取活动。

对于管制相对人的范围来说，不仅应当包括外国人，还应当将本国人的行为也纳入管制范围，当然，对于本国人来说，应当规定例外情况，如对于当地社区为了自身的生存消费以及交易或者传统习俗的交换而进行的获取遗传资源的活动，应当不受国家的管制。

（四）管制的程序制度与实体制度

事先知情统一制度是《公约》规定的基本程序，《名古屋议定书》的规定对于获取的条件，即将资源提供国制定法律作为提供国制定事先知情同意（PIC）的先决条件，所以，我国的管制立法中也应当确立此程序。

在实体制度方面，我国应当采取的是共同商定条件制度。共同商定条件是指遗传资源获取者与提供国的相关主体在法定标准的基础上就获取与惠益分享协定协商来达成的条款和条件。其主体，就我国的现实情况来讲，主管部门可以作为主体参加谈判协商，而利益相关者可以作为附属合同的主体进行参与。[5]

（五）管制目标

我国的遗传资源获取与惠益分享应当与《公约》的目标保持一致，即确保我国公平合理的分享由利用遗传资源产生的惠益，保护我国的生物多样性与持续利用等等目标。利用遗传资源所产生的惠益包括货币形式的也包括非货币形式的；包括短期的、中期的以及长期的惠益。我国也应当在立法中将惠益形式进行明确的列举，从而可以使各个主体在共同商定条件下使用。

此外，还应当健全对于知识产权的制衡机制，建立对传统知识的保护机制，将传统知识的保护纳入到遗传资源获取与惠益分享的立法之内。此外，要积极参加国际社会对于遗传资源的获取与惠益分享活动的讨论，不断加强我国的遗传资源获取与惠益分享方面的能力建设。

[1] 史学瀛.仪爱云遗传资源法律问题初探[J].政法论丛,2005,(5):56-60.

[2] 史学瀛.生物多样性法律问题研究[M].北京:人民出版社，2007:186-189.

[3] 王 惠.“孟山都”事件的法律思考—论植物基因资源和植物新品种的法律保护[J].当代法学,2002,(l):62-68.

[4] 张小勇.我国遗传资源的获取和惠益分享立法研究[J].法律科学,2007,(1):134-138.

[5] 秦天宝.遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究[M].武汉:武汉大学出版社.2006:639-643.

On the Legal System of Accessing to and Benefit-sharing of Genetic Resources

ZHANG Xiao, CHENG Feng-ming

（College of Political Science and Law, Central South University of Forestry & Technology, Changsha 410004, Hunan, China）

As the high development of the protection of biological diversity and the biological technology, the protection of genetic resources problem becomes important. The legal problems of access to and benefit-sharing of genetic resources is coming into peoples views; especially after the “Nagoya Protocol”, it is a new challenge to our country’s law and administrative system of access to and benefit-sharing of genetic resources, solving the problem is no time to delay. The legal system of benefitsharing of genetic resources should be perfected as soon as possible, so as to protect the maximum genetic resources and realize the best proceeds.

genetic resources; access to and benefit-sharing; Legal system

D925

A

1673-9272(2012)02-0124-03

2012-01-09

张 晓（1986-），女，河南鹤壁人，中南林业科技大学政法学院硕士研究生，研究方向：环境法原理。

成凤明（1963-），男，湖南湘乡人，中南林业科技大学政法学院研究员，硕士生导师，研究方向：法学，旅游管理。

[本文编校：杨 灿]