成文宪法中的检察权

王秀哲

(山东工商学院政法学院，山东烟台264005)

成文宪法中的检察权

王秀哲

(山东工商学院政法学院，山东烟台264005)

检察权是各国成文宪法普遍规定的权力。通过对168个国家宪法文本规定检察权情况的考察，发现有104个国家宪法中有检察权的明确规定。这些国家对检察权的定位基本上包括司法权、行政权、独立权力、公共权力几种，其中司法权定位的国家最多。检察权的职权行使以刑事公诉权为核心，具有程序性特征，其法律监督带有权力制约性。我国宪法关于检察机关和检察权的规定应该体现权力制约和权利保障，并从程序性制约的角度进行设计。

检察权;宪法;公诉权;法律监督权

检察权作为国家政权的组成部分，各国通常都在宪法层面进行规定。通过宪法设计，国家在政权体系内完成检察权的配置并实现检察权与其他国家权力的制约与平衡。目前世界范围内，除了英国没有成文宪法外，几乎所有的主权国家都以成文宪法规范本国的权力运行体系。所以，关注各国成文宪法关于检察权的规定和设计，对于准确全面理解国外检察权的性质和定位非常重要。本文从世界各国成文宪法文本对检察权的规定入手，通过宪法文本规定的比较分析，考察各国宪法文本中的检察权以及检察制度，并在此基础上分析我国宪法关于检察权的规定。

一、研究方法和资料选取

本文以检察权为核心，在各国成文宪法文本中查找检察权及相关制度的规定，并从形式和内容上进行分类数据统计，力图在全面占有分析材料和广泛研究的基础上，对成文宪法规定检察权的形式和特征有一个全面的把握。本文主要采用实证主义的研究方法。具体通过对各国宪法规范中检察权的文本规定进行抽取并比较研究，采用统计分析、类比分析等方法，比较世界范围内成文宪法规定检察权的方式、内容等，从而找出检察权宪法文本规范的特征。本文严格以成文宪法文本规定为分析样本，尽量客观展现宪法对检察权的规定。

本文选取的样本范围为联合国193个成员国家①截 止到2011年7月，联合国共有会员国193个。其中亚洲39个，非洲54个，东欧及独联体国家28个，西欧23个，拉丁美洲33个，北美、大洋洲16个。成员国名录参见联合国网：http：//www．un．org/zh/members/，最后访问时间2012年10月1日。。样本选取原则为各国最新修订完成的宪法文本，不包括摘要(summary)、临时(interim)和过渡(transition)宪法文本②中 非、乍得、科摩罗、科特迪瓦、吉布提、几内亚比绍、塞内加尔、索马里、贝宁、布基纳卡索为摘要文本;苏丹(2005年)、南苏丹(2011年)、尼泊尔(2007年)的宪法为临时或过渡性宪法，两类共计13国。。样本语言为中文和英文，不包括其他语言文本。经过查找，尚有10个国家③1 0个国家为：亚洲的文莱、伊拉克;欧洲的圣马力诺;非洲的布隆迪、刚果(金)、加蓬、几内亚、尼日尔、圣多美和普林西比、多哥。的中英文宪法文本无法找到，另外，以色列和英国为不成文宪法国家，也不在本文统计之列。所以，本文的研究范围为联合国168个成员国家的成文宪法文本。

本文研究的中文宪法文本来源于《世界宪法全书》［1］，英文宪法文本主要来源于各国官方网站④主 要借助于宪法发现网http：//confinder．richmond．edu/查找各国的官方宪法文本。该网站是Richmond大学法学院提供的一个免费链接世界各国宪法的网站。通常针对每个国家提供不同语言宪法版本的链接，链接的网站多为各国官方网站或者人权组织、人权研究的网站。并有少数自主编辑的文本。另也有直接通过一国的政府网、议会网、宪法法院网、人权委员会网等网站查找的文本。、联合国人权组织网站⑤主要来源于世界选举网 http：//aceproject．org，联合国世界知识产权组织网，http：//www．wipo．int/wipolex/en/。以及人权研究机构网站。⑥包 括国际宪法网(International Constitutional Law)http：//www．servat．unibe．ch/law/icl，南非比利陀利亚大学人权研究中心非洲人权法数据库(提供非洲国家宪法文本)，http：//www．chr．up．ac．za/index．php/documents-by-country-database．htm l，瓦努阿图南太平洋大学法学院太平洋岛国法律信息网(提供大洋洲国家宪法文本)，http：//www．paclii．org/。乔治城大学美洲政治数据库(提供美洲国家宪法文本)，http：//pdba．georgetown．edu/。

由于笔者研究的样本多数为英文文本，所以需要确认检察权在英文中的表达，通过阅读原文，笔者认为，英文中表达检察权的词汇主要有：prosecution，attorney-general⑦attorney-general可以翻译成总检察长，也可以翻译成司法部长。本文主要根据其在各国宪法文本中具体行使的职权判断其是否是指检察官。，procurator，也有国家用public ministry，public service等表述检察机关的设置和职权。即，主要通过上述关键词搜索，并参照中文文本查找各国成文宪法中的检察权具体规定。本文研究的检察权是作为国家权力组成部分的独立检察权，所以在宪法文本中针对刑事诉讼以及犯罪嫌疑人保护等出现的检察机关内容不做统计，仅针对宪法文本中有单独条款或单独章节的检察权规定进行统计。

本文研究的文本数量众多，必然带有一定的局限性。但在资料的整理和分析过程中，笔者发现，有关检察权及其制度的规定在宪法文本中内容不多，且具有一定的共通性，所以通过对相同或类似资料的参照整理、归并可以弥补文本资料理解的不准确。总之，本文分析的内容带有一定的误差，笔者尽量把误差控制在最小的范围内。

二、成文宪法规定检察权的形式

从形式上看，主要解决成文宪法中检察权有无规定以及规定于宪法文本何处的问题。

(一)成文宪法是否规定检察权的情况

通过使用上述提到的关键词查找宪法文本，在本文统计的168个国家中，有104个国家规定了检察权及其相关制度，占61．9%，有64个国家没有规定检察权及其相关制度，占38．1%。由此可见，在成文宪法文本中，规定检察权的国家占多数，说明成文宪法规定检察权具有普遍性。

(二)“检察权”在成文宪法中的位置

通过阅读文本发现，检察权在各国宪法文本中的位置并不相同。其中，阿尔巴尼亚、白俄罗斯、不丹、克罗地亚、塞浦路斯、萨尔瓦多、危地马拉、洪都拉斯、爱尔兰、马其顿、黑山、莫桑比克、巴基斯坦、巴拉圭、秘鲁、塞尔维亚、斯洛伐克、斯洛文尼亚、塔吉克斯坦、特立尼达和多巴哥、乌克兰、乌兹别克斯坦共22个国家宪法中单独列出了检察权;安提瓜和巴布达、巴哈马、孟加拉国、巴巴多斯、伯利兹、博茨瓦纳、巴西、捷克、多米尼克、斐济、冈比亚、圭亚那、牙买加、肯尼亚、基里巴斯、莱索托、马拉维、马耳他、毛里求斯、尼日利亚、圣卢西亚、西萨摩亚、塞舌尔、塞拉利昂、新加坡、圣基茨和尼维斯、圣文森特及格林纳达斯、苏里南、斯威士兰、图瓦卢、赞比亚共31个国家的宪法在行政权设置部分规定了检察权;阿富汗、安道尔、安哥拉、阿根廷、亚美尼亚、阿塞拜疆、巴林、比利时、玻利维亚、保加利亚、柬埔寨、佛得角、哥伦比亚、古巴、多米尼加、东帝汶、厄瓜多尔、芬兰、格鲁吉亚、匈牙利、意大利、哈萨克斯坦、科威特、老挝、立陶宛、墨西哥、摩尔多瓦、蒙古、纳米比亚、朝鲜、阿曼苏丹国、巴拿马、巴布亚新几内亚、葡萄牙、卡塔尔、罗马尼亚、俄罗斯、所罗门群岛、南非、叙利亚、瓦努阿图、委内瑞拉、越南、中国共44个国家的宪法是在司法权设置部分规定了检察权;而格林纳达、吉尔吉斯斯坦、马来西亚、马尔代夫、马绍尔、泰国、津巴布韦共7个国家的宪法是在公共事业权中列出检察权规定的。

如图1显示，在本文统计的规定检察权的104个国家中，把检察权作为独立权力规定的国家仅占1/5，检察权通常存在于其他的权力之下，尤其是在司法权之下规定检察权的国家最多，占到了42%。由于本处的统计是以检察权规定在成文宪法中的位置为标准，考虑的是宪法结构和布局中检察权所处的位置。但是如果结合检察权的条款内容看，少数国家的规定是有变化的。比如阿富汗宪法中，检察权规定于司法权结构中，但是在条文中却规定“检察权属于行政分支”，而在独立列出检察权的国家中，又有具体界定检察权性质的内容，比如阿尔巴尼亚宪法中规定“检察系统是类似于司法系统的组织”;克罗地亚宪法中也规定“检察机关是独立的司法机关”。这几个结构与内容不一致的国家实际上是在检察权是行政权还是司法权性质认识上的不一致，似乎有对于检察权到底属于行政权还是司法权的摇摆性认识。而其他权力规定的定位通常是指在公共事业权之下与律师、司法事务委员会等一起构成的章节中规定检察权。这种定位更倾向于对检察权是公共权力的认识。从检察权在宪法文本中的定位大体可以看出检察权的地位，但是要想深入了解检察权的内容还必须具体探究各国成文宪法对检察权职权的规定。

三、成文宪法中检察权的职权内容

各国成文宪法对检察职权的具体规定内容丰富，本文做了分类处理，具体检察职权内容见表1。

刑事诉讼权：即代表国家控告犯罪行为的权力。主要包括提起公诉权，也有少数国家规定有犯罪侦查及其他与刑罚有关的权力。

刑事诉讼及刑事诉讼监督权：即参与刑事诉讼与监督刑事诉讼的权力，包括侦查权、逮捕权、公诉权、抗诉权、对侦查讯问的监督权以及对刑罚执行的监督权。这是一类直接围绕刑事诉讼程序展开的检察权。

表1 成文宪法中的具体检察权

刑事诉讼及法律监督权：即参与刑事诉讼以及对一国法律执行的监督权。参与刑事诉讼包括侦查、公诉、抗诉等，法律监督是包含对刑事诉讼的监督并扩展到刑事诉讼以外对法律的遵守和执行的广泛监督权。这一类权力以刑事诉讼权为核心，但做了广义上的法律监督的扩展。

刑事诉讼及其他权力：是在刑事诉讼、法律监督之外又增加规定了代表国家参讼、司法建议、立法启动等职权内容。

法律监督权：通常是比较概括的法律监督的权力，包括公民、法人等的守法监督、法律执行的监督、国家公职人员犯罪监督、渎职监督、人权保护监督、立法漏洞监督等广泛的含义。

其他权力：包括给政府提供法律建议、作为国家代表处理相关事宜、保护公共利益、到法院听审等权力。其中听审权力的法律监督性质比较明显。

图2 是否规定刑事诉讼权及监督权的比例关系

另外还有十个国家虽然在宪法中规定了设置检察机关但是没有具体规定检察机关的职权。

上述统计中，以规定刑事诉讼权的国家最多，而纵观所有的检察权职权规定类型，除了直接规定刑事诉讼权以外，主要包含和刑事诉讼权相联系及和监督权相联系进行的具体职权规定，具体比例关系如图2。

图2显示，各国成文宪法中的具体检察职权主要是以行使相关的刑事诉讼权为核心展开的，而规定监督权的国家并不占多数。成文宪法对具体检察职权的规定与对检察权的定位相结合，体现了宪法规范中检察权规定的特征。

四、成文宪法规定检察权的特征

通过上述分析，可以看出在各国成文宪法对检察权的规定中，具有一些共性的内容，这些共性的内容组成了成文宪法规定检察权的特征。

第一、成文宪法规定检察权具有普遍性。从各国成文宪法的规定看，把检察权写入宪法文本具有普遍性。不仅在本文统计的168个国家中有2/3的国家在宪法文本中规定了检察权，而且，检察权的地位具有独立性。虽然把检察权作为一个独立的国家权力进行规定的国家仅占1/5数量，其他基本上都是在行政权或司法权之下对检察权做出的规定，但是，104个规定检察权的国家中有94个国家规定了具体检察职权，这实际上是对检察权独立地位的承认，确立了检察权是国家权力架构中不可或缺的一个组成部分。所以，成文宪法规定检察权具有普遍性。

第二、检察权的核心是提起公诉权。在各国宪法文本中，最集中规定的检察职权是公诉权，是指检察机关在刑事诉讼中代表国家追诉控告犯罪分子的权力。从历史渊源看，14世纪在法国首先出现的检察官其职责就是代表国王对犯罪提起公诉，［2］也即，刑事诉讼公诉权是检察机关产生时便具有的原初性权力，到了现代社会刑事诉讼公诉权依然是各国检察机关权力行使的核心内容，虽然刑事诉讼公诉权的内涵、范围、性质在不同的法系国家有不同的表现，人们对于其认识还存在很大的差异和分歧，但无疑，检察机关的权力必定包含或就是指刑事诉讼公诉权。各国宪法对检察职权的规定就是围绕着刑事公诉权展开的。

第三、检察权主要是程序性权力。检察权在各国成文宪法中的位置表明，检察权的定位主要有司法权、行政权和公共权力。其中直接定位司法权的国家最多。司法权本身就是程序性权力。而其他定位中，检察机关的具体监督职权也主要是围绕着追诉犯罪的公诉和侦查等权力展开，通过抗诉对法院审判的监督也是诉讼程序中的权力。所以，从总体上看，检察机关的职权主要和追诉犯罪的刑事诉讼权力相关，是程序性权力。虽然也有检察机关主动进行法律监督和提出法律建议的非程序性权力规定，但是，多数国家宪法以参与刑事诉讼的程序性权力行使为检察职权的核心内容。

第四、检察机关是国家和公益代表机关。无论检察机关定位为行政机关还是司法机关，检察机关的国家代表性和公共利益代表性都很明确。尤其体现在具体规定检察机关行使刑事公诉权上，各国都具体规定检察机关是代表国家对犯罪嫌疑人起诉。另外很多国家直接规定检察机关是国家代表机关，处理和国家利益相关的事务，检察机关代表公共利益，是社会和公益代表机关。

第五、检察机关行使具有权力制约性质的监督权。各国成文宪法中对检察机关监督权的规定主要包括两个方面，一是在刑事诉讼中对刑事诉讼各个环节包括从侦查到审判到执行的监督权，一是对法律遵守和执行的一般监督。前一种监督权是通过与法院及刑罚执行机关的权力制约关系实现的，后一种监督涉及对广泛的公民、法人等守法的监督以及对政府等国家机关执法的监督。对广泛守法的监督的规定多存在于原苏联加盟的共和国，带有原苏联检察权法律监督的痕迹，但并不排斥对政府执法的监督这种监督中检察机关和政府的关系形成权力制约。

综上，成文宪法中的检察权主要是代表国家起诉犯罪、监督刑罚执行的程序性质的权力，扩展包括承担对刑罚法律执行以及其他权力机关法律执行的监督权，这种监督权具有权力制约性质。

五、我国宪法关于检察权规定的不足与完善

(一)具体规定

我国宪法关于检察权的规定也是本文的统计内容之一，本文严格依据我国宪法的文本规定做了归类处理。

从定位上看，我国现行宪法是在第三章国家机构的第七节规定了“人民法院和人民检察院”，根据宪法第三章通过设立节来规定具体的权力机关的思路来看，人民法院和人民检察院是作为一类权力机关进行设计的，所以可以理解为我国宪法是对检察权做了司法权性质的定位。

在宪法第三章第七节中，共有三条内容涉及到检察权和检察制度。第129条规定“检察院是国家的法律监督机关”，第131条规定“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第135条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这三条规定中，明确设定检察职权的只有第131条，检察院独立行使“检察权”。其余两条提到的法律监督机关和办理刑事案件都没有明确检察机关具体行使的职权。所以，所谓从宪法出发，对检察机关行使法律监督权的理解都是经过了推论的结果。如有的学者认为“检察机关是法律监督机关，其主要职能就是进行法律监督”［3］，“法律监督是社会主义国家检察权的本质特点”［4］，“古今中外各种类型的检察权在不同的范围内和不同的程度上以不同的形式具有法律监督的性质，因而法律监督是检察制度的本质属性”［5］。而检察机关与公安机关、法院之间法律监督性质的宪法关系也需要推导才能得出，这种推导必须基于历史文件、制宪过程、宪法解释等才能得出［6］。但实际上，笔者认为，这样推导得出的检察职权结论，有人为扩大宪法文本含义的嫌疑。由于我国宪法解释在理论上不成熟，在实践中并无具体的应用，所以，通过解释进行的检察职权推论并没有使检察权更明确，反倒使实践中检察权的定位更模糊不清。“我国的检察机关的法律监督的独特定性以及法律监督与侦查、公诉等具体职权的关系导致其在理论上尤其是诉讼理论上备受争议。到目前为止，对检察权的性质这一问题在学术界和理论界还远远没有达成共识。”［7］笔者认为，对一国宪法文本的解读必须遵循文本的实际规定，不要怕承认文本规定的不足和缺陷，尤其是我国这样的以成文法指导法律实践的国家。从文本本身出发对检察权规定的考察，可以直接借鉴各国成文宪法文本的内容，检讨本国宪法文本规定的不足，从而促成文本内容的修改和完善。

(二)缺陷与完善

从各国宪法文本规定看，检察院的职权应以公诉权为核心并在权力制约中包含具体的法律监督内容。有学者研究指出：“检察官创制目的的一方面乃为废除由法官一手包办侦查的纠问制度，制衡法官权力，另一方面也为防范法治国沦为警察国，控制警察活动。换言之，检察官扮演国家权力之双重控制角色，既要保护被告免于法官之恣意，亦要保护其免于警察之恣意。”［8］国家对于犯罪的侦查、控告与有罪裁判是由不同的权力机关分别完成的，这种权力分立表明国家在剥夺私人权利时的谨慎态度和克制精神，是一种通过权力分立对于国家权力剥夺公民权利的一种制约，无疑是一种进步的法律制度设计，而检察机关作为公诉人与犯罪嫌疑人在法庭上的对抗，表明了在程序意义上国家追诉与犯罪嫌疑人的武器平等，由此，代表公共利益的检察机关其控告行为被安放在了与私人利益公开博弈的司法程序中，表明“公诉权是人类社会法制文明发展到一定历史阶段的产物，是人类社会抛弃专制主义的人治而厉行法治的理性选择。”［9］我国宪法恰恰缺失了对于检察院代表国家提起刑事公诉的权力规定，虽然通过具体的法律我国已经建立了完善的公诉人制度，但是重点不在于检察机关是否行使了刑事公诉权，而是必须从武器平等的角度，作为国家代言人发挥好公诉的作用，从而避免公诉权与检察机关的法律监督权行使相混淆与交叉。同时，“在中国，以控权为本质特点的检察制度还没有引起足够的重视，诉讼制约和法律监督的制度还很不健全。”［10］这都与宪法关于检察权的规定不完善有关。

我国宪法关于检察权的规定有明显的缺陷。主要表现在没有明确检察职权定位，“检察权”是同语反复，“法律监督机关”的规定没有明确具体的监督权，而办理刑事案件的分工也没有具体化。当然，我国宪法的内容具有一定的概括性，可以通过检察院组织法等法律使检察职权具体化，但是宪法在国家权力配置中应从权力制约的角度设计每一个具体的权力，而恰恰是在权力关系的层面，我国现行宪法的如上规定使得我国检察权的行使一直存在争议。例如，我国宪法中规定检察院是法律监督机关，行使法律监督权。但从结构上看，人民法院和检察院共同组成国家机构的一节内容，是否可以理解为检察权是具有司法权性质的法律监督权?检察权到底是司法权还是行政权?检察权如何与公安机关、法院分工负责办理刑事案件?检察机关办理刑事案件的分工地位如何与其法律监督机关地位整合?检察机关的法律监督权到底包括哪些内容?

从宪法的角度看检察权的配置，应该体现权力制约和权利保障。权力制约既包括权力间的制约也包括对权力本身的制约。检察权的配置离不开一国的政治制度和权力总体设计。结合检察权产生发展和国外的经验看，无论检察权定性为司法权还是行政权，其程序性权力、公益代表性权力的基本属性不变。宪法应从确实能够发挥检察机关的实际职能的角度进行权力配置，配置的目标是权力制约与权利保障，并从程序性制约的角度进行设计。所以，我国宪法文本规定检察机关及检察权，应从理顺检察机关与其他权力机关之间的关系入手，明确检察机关的司法机关性质。从程序性权力角度设计刑事诉讼中的检察职权，并主要针对政府和其他权力机关发挥检察机关的法律监督职能，以体现检察机关公益代表性质并能实现宪法的人权保障。具体完善可以结合我国检察实践中已经摸索出的成功的检察职能行使，在宪法中强调刑事诉讼程序中的检察权行使，以及从权力制约的角度具体化检察机关的法律监督权行使。

综上，检察权是一国宪法权力配置中必须规定的内容，结合本国国情，对于检察权的正确定位，将有助于发挥检察权公共权力的效用，在以刑事诉讼权为核心的检察职权行使中推动一国的司法公正与社会公共利益保护。

［1］姜士林．世界宪法全书［M］．青岛：青岛出版社，1997．

［2］王新环．公诉权原论［M］．北京：中国人民公安大学出版社，2006：12－13．

［3］韩大元，刘松山．论我国检察机关的宪法地位［J］．中国人民大学学报，2002(5)．

［4］谢鹏程．论检察权的性质［J］．法学，2000(2)．

［5］李征．中国检察权研究［M］．北京：中国检察出版社，2008：162．

［6］韩大元，于文豪．法院、检察院和公安机关的宪法关系［J］．法学研究，2011(3)．

［7］韩成军．检察权基本理论研究综述［J］．河南社会科学，2010(2)．

［8］林钰雄．检察官论［M］．台北：学林文化事业有限公司，1999：16－18．

［9］郝银钟，付良英．论公诉权的制度诱因与价值基础［J］．中国人民大学学报，2001(1)．

［10］蒋德海．“以法律监督为本质”还是“以控权为本质”——兼论中国检察机关的职权配置［J］．河南社会科学，2011(2)．

On Prosecutorial Power in W ritten Constitutions

WANG Xiu-zhe
(School of Political Science and Law，Shandong Institute of Business and Technology，Shandong Yantai264005，China)

Prosecutorial power is the general power in written constitutions around the world．By studying how the constitutions of168 countries regulate prosecutorial power，the author has found that the prosecutorial power is clearly written in 104 countries'constitutions．The positions of prosecutorial power in written constitutions basically fall into several categories，which are judicial power，administrative power，independent power and public power．The number of countries that go for judicial power takes the biggest part．The exercising of prosecutorial power gets to the core of criminal prosecution，having procedural characteristics and its legal supervision with power restriction．The provision of prosecutorialorgan and power in our constitution should reflect the power restriction and rights protection，which should be designed from the procedural restriction．

prosecutorial power;constitution;criminal prosecution;legal sup ervisory power

DF2

A

1009-1505(2012)06-0018-07

2012－10－06

教育部2011年人文社会科学研究规划基金项目“刑事瑕疵证据的实证研究与理论阐释”(11YJA820028);山东省人民检察院2011—2012年检察理论研究重点课题“成文宪法中的检察制度”

王秀哲，女，黑龙江大兴安岭人，山东工商学院政法学院教授，法学博士，主要从事宪法隐私权、宗教信仰自由权、检察权研究。

(责任编辑 陶舒亚)