非法吸收公众存款罪的司法认定

　　很据《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。相关司法解释对该罪的认定作了规定，而理论界对该罪的研究成果也很多，本文在此基础上试厘清该罪认定中的几个问题，以期有利于司法实践和刑事法制的完善。
　　
　　一、对“变相吸收公众存款”的认定
　　
　　根据刑法规定，非法吸收公众存款罪客观行为表现为两种情况：一是非法吸收公众存款。二是变相吸收公众存款。国务院于1998年7月13日发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2项对什么是非法吸收公众存款和变相吸收公众存款进行了规定，即：非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准。向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义。向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。对非法吸收公众存款的行为。在司法实践中比较容易认定。而对诸如民间借贷、民间融资等行为能否认定为“变相吸收公众存款”，则有不同的认识，如有人认为“民间借贷”只能是针对于社会中少数人或者特定对象之间的“借贷”行为，而对于“向社会不特定对象”吸收存款的行为当然不属于“民间借贷”。对此，笔者认为关键在于对“存款”和“变相”的理解。首先对“存款”的理解。根据《储蓄管理条例》，储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款和利息的活动。根据该规定，存款作为储蓄，具有支取本息和面向的是社会不特定对象的特点。通常，存款是安全、可靠的资金增值方式，并具有可预期性和确定性。虽然从这种意义上讲存款也是一种投资，但这种投资与把货币转化为资本的行为有一定的区别，如把资金投入到生产经营中，通过生产经营活动取得一定的利润，或购买企业发行的股票和公司债券，间接参与企业的利润分配。后者资金增值的不是利息而是利润，且利润的实际取得具有一定的风险性和不确定性。因此，对于“存款”的理解应把握两个方面：第一。其增值的是“利息”而非利润或其他物质，以区别于一般意义上的“投资”：第二，其来源是来自社会公众或不特定多数人，以区别于单位内部的融资或少数人之间的借贷，在此意义上。笔者认为，向少数人或特定对象的借贷不应认定为“存款”，而向社会上不特定对象吸收资金，虽然表面上也是借贷。但其本质应是吸收存款。其次对“变相”的理解。“变相”吸收公众存款的方法是对非法吸收公众存款方法以外的兜底规定。根据刑法理论上的解释，非法吸收公众存款包括两种情形，一种是行为人不具备吸收公众存款的主体资格而以吸收存款的名义吸收存款，第二种是行为人具备吸收存款的主体资格但采取非法的方法吸收公众存款如违反规定擅自提高利率揽储。除这两种情形外，都可以理解为“变相”，即向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息方式以外的其他方法，如一些房地产开发商为解决资金短缺问题而向社会公众许以高息借款，这些开发商本身既不是金融机关也不是未经主管机关批准的非法金融机关。由于开发商承诺还本付息、且向社会不特定对象吸收资金，而出借人获得利息与存款支取利息的本质是相同的，因而这种行为实则是一种变相吸收公众存款的行为。
　　基于上述认识，笔者认为，“变相吸收公众存款”具有几个特点：第一，向社会不特定对象吸收资金；第二，仅仅许以利息常常是高息作为回报：第三，不以存款的名义而是以投资、入股、借款等名义；第四，吸收资金的用途在所不问。这些特点也符合立法者对“变相吸收公众存款”的认识：“变相吸收公众存款”是指行为人不以存款的名义而是通过其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款目的的行为，如有些单位和个人，未经批准成立各种基金会吸收公众的资金，或者以投资、集资入股等名义吸收公众资金，但并不按正常投资的形式分配利润、股息，而是以一定的利息进行支付的行为。因此，对社会上个人或企业高息借款的行为的认定，只要是向社会不特定多数人许息以吸收资金，无论利息高低，均是变相吸收公众存款的行为，是违法行为，首先是违反国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定的，而至于该违法行为在客观上造成何种危害才构成非法吸收公众存款罪，本文将在第二部分进行论述。
　　
　　二、对“扰乱金融秩序”的认定
　　
　　根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款是一种非法的金融业务活动，也就必然在不同程度上扰乱了金融秩序，并且根据情况规定不同的处罚方式即行政处罚和刑事处罚，并非一律适用刑事处罚。从理论上讲，刑法的谦抑性要求对于一般的扰乱金融秩序的行为不应适用刑事处罚，只有对非法吸收或变相吸收公众存款严重扰乱了金融秩序的行为才应规定为犯罪，即《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪。但该条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑……”似有不妥之处，容易使人理解为：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，有的扰乱金融秩序，有的不至于扰乱金融秩序，而只有扰乱金融秩序的，才构成非法吸收公众存款罪。“根据法条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的行为只有达到了扰乱金融秩序的程序，才能构成本罪。”“非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，才成立本罪。本书认为，只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币资本的经营时(如发放贷款)，才能认定为扰乱金融秩序。”“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱了金融秩序，才构成犯罪。少数人之间为了从事某一经济活动的一种互助性的集资行为，其吸收存款的对象仅限于本单位内部职工，没有扩展到社会，就没有扰乱金融秩序。不构成犯罪。”可以看出上述几种观点实际上有这样一个共同认识：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，只有达到扰乱金融秩序的程度，才构成犯罪，但这种认识显然是与《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》相矛盾的。笔者认为只要能够认定为是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为的。就属于非法金融业务活动：就必定扰乱了金融秩序，只是扰乱的程度不同而已。上述第三种观点中的“少数人之间为了从事某一经济活动的一种互助性的集资行为，其吸收存款的对象仅限于本单位内部职工，没有扩展到社会，就没有扰乱金融秩序，不构成犯罪”的认识有失偏颇，因为既然是少数人之间的一种互助性行为，吸收存款的对象仅限于本单位内部职工，这种行为本身就不是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。因而就没有扰乱金融秩序，更谈不上构成犯罪。因此，对“扰乱金融秩序”的认定应当首先看是否属于非法金融业务活动，若属于非法金融业务活动，就已然扰乱了金融秩序。只是有危害程度不同的差别，而无虽然是非法金融业务活动，却没有扰乱金融秩序的情形。
　　尽管我国《刑法》第176条的规定有不妥之处，但司法解释也没有对扰乱金融秩序的行为一概追究刑事责任，而是有一定的追诉标准。在最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中，明确了三种追诉情形：(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的。而最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中，将非法吸收公众存款罪的追诉情形从三种增加到五种，即增加了“造成恶劣社会影响的”和“其他扰乱金融秩序情节严重的情形”。从上述追诉情形尤其是新增的两种情形中可以看出：第一，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，本身就是扰乱金融秩序的行为。但有危害程度的不同。而非法吸收公众存款用于货币资本的经营时才能认定为扰乱金融秩序的观点，也从一个侧面表明了扰乱金融秩序的严重程度：第二，扰乱金融秩序只有达到一定程度即具备司法解释规定的情形才按非法吸收公众存款罪定罪处罚，也说明了对于一般扰乱金融秩序的吸收公众存款行为不以犯罪处理，而可以适用行政处罚。
　　因此，只要能够认定为是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为，且符合司法解释规定的追诉情形，就构成了非法吸收公众存款罪，而似无必要再争论是否扰乱了金融秩序。
　　
　　三、关于该罪适用中的问题
　　
　　目前，针对一些民间融资行为适用该罪定罪处罚的案件，不少人认为该罪在适用中有扩大化倾向。把本属于经济纠纷的民间借贷关系进行刑法评价。并且也有的认为非法吸收公众存款只有用于货币资本的经营时才能认定为非法吸收公众存款罪。笔者认为，根据现行法律规定。这些看法是没有依据的。首先，关于一些民间融资行为能否适用非法吸收公众存款罪的问题。不可否认，若从单个的法律关系来看，个人或者企业与其他个人之间的借贷关系是民事法律关系，而且只要是平等自愿的。还应得到法律的保护。但若是向社会不特定对象付息借款，且数额或人数达到非法吸收公众存款罪的追诉标准，根据法律规定以该罪论处并无不妥，没有扩大该罪适用之嫌。反观司法实践中，对此类行为常常是在借款人无力还款而出借人上访、报案等情况下，才以该罪追究刑事责任，若没有出现出借人“闹事”的情况，则鲜有追究刑事责任的。因此，笔者认为。该罪在适用中不仅没有扩大反而缩小了。其次，关于非法吸收公众存款的用途问题。根据立法及司法解释，非法吸收公众存款构成犯罪并不以该存款用于特定目的为前提，而非法吸收的存款用于特定目的(如发放贷款)才能认定为扰乱金融秩序的认识，仅仅是理论上的观点。不宜作为刑事司法的依据。
　　从严格司法的角度，应严厉打击变相吸收公众存款行为，但对于该罪扩大适用的质疑及存款使用特定目的论，有一定的现实合理性，虽然这种合理性不是立足于刑事法律规定，但却是出于社会经济发展需要的考量，这可以通过完善相关法律、法规来解决。为此，笔者认为，对非法吸收公众存款罪的立法及相关司法解释可做一些修改。首先，把《刑法》第176条中的“扰乱金融秩序的”修改为：“严重扰乱金融秩序的”，这样既可以避免刑事立法与行政法规在认定“扰乱金融秩序”上的不统一，也可避免因理解的不同而带来适用异议。其次，司法解释明确“严重扰乱金融秩序的”情形，对于吸收公众资金用于生产经营的，可以规定较高的追诉标准，即根据社会经济发展程度。可适当提高认定吸收公众资金的数额和户数：对于吸收公众资金用于货币资本经营的，可以适用目前的追诉标准，这样既体现了刑法的谦抑性，从立法上缩小刑罚制裁的广度，又能够对严重扰乱金融秩序的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为进行打击，从司法上做到名至实归。
　　
　　责任编辑：吴