渎职侵权犯罪处罚轻缓化问题研究

　　司法实践中，对渎职侵权犯罪案件的判决存在着轻缓化的趋势，不仅与宽严相济的刑事政策不相符合，而且背离了罪刑法定原则。对此，笔者从实证的角度，针对渎职侵权犯罪案件轻缓化问题进行探讨并提出矫正对策。
　　一、从宏观上看。渎职侵权犯罪轻缓化有主观和客观层面的原因
　　(一)对渎职侵权犯罪的社会危害性人认识不足
　　按照理论分类，渎职侵权犯罪系明显的“法定犯罪”。相对于故意杀人、强奸、抢劫等自然犯罪。其社会危害性的严重程度不易被社会公众所认识。因此，严惩渎职侵权犯罪人的社会呼声并不像要求惩治其他犯罪那样强烈。部分公民特别是个别领导干部对渎职侵权犯罪案件危害性认识不足。相当多的渎职侵权被忽视、被容忍、被“谅解”，甚至有些人对渎职犯罪行为人抱有同情心理，认为渎职侵权行为人是被冤枉的。加之，渎职侵权犯罪发生在执行职务过程中。涉及环节较多，责任相对分散，有些部门领导把工作失误和渎职犯罪混为一谈，认为只要不谋私利，不收取好处，拿钱财，工作上的一点失误。就不应按照犯罪处理。对查办渎职犯罪存在抵触情绪，有的偏袒庇护，法外说情，有的阻碍办案。
　　(二)影响渎职侵权犯罪轻缓化的立法因素
　　一是对渎职侵权犯罪的入罪标准规定过高，不利于惩治与预防。人罪标准涉及犯罪圈的大小，其重要功能是威慑作用。在我国刑法中，没有对渎职侵权犯罪的人罪标准予以规定，由最高人民检察院以司法解释的恶性是确定，但是，与其他职务犯罪相比，渎职侵权罪的立案标准偏高。
　　二是渎职侵权犯罪的法定刑偏低。罪行相适应原则要求刑罚的轻重应当和其社会危害性一致，社会危害性大，刑罚就重，反之则轻。
　　三是渎职侵权犯罪系情节犯和后果犯，作为犯罪构成要件的情节或者后果缺乏明确性。渎职侵权犯罪是情节犯或者结果犯，比如，在这一类犯罪的构成要件之中，“致使公共财产遭受重大损失”、“情节特别严重”、“情节严重”、“造成严重后果”等语意表述比较模糊，缺乏对其描述性或者列举性的规定，而现有的立法和司法解释对这些表述没有统一的规定，缺乏可操作性，会导致同一性质和情节的案件，得到不同的处理结果。
　　(三)渎职侵权犯罪轻缓化存在的司法原因
　　一方面，在检察机关内部缺少制约机制。根据刑事诉讼法的规定，渎职侵权犯罪案件由检察机关管辖，从案件初查、立案侦查、侦查终结到提起公诉等诉讼程序都由检察机关依法进行。普遍面临着“线索发现难、立案难、查处难、阻力大”的工作压力；同时，侦查监督、公诉部门为了配合渎职侵权犯罪侦查部门，往往对证据认定和法律适用上审查把关不严，导致部分案件质量不高。在这种情况下，公诉至法院的案件只要法院作出有罪判决。即达到了办案效果和司法目的，至于对被告人是否判处实体刑罚，并不十分关注；对适用缓刑、免刑比例高渎职侵权案件一般不主动启动抗诉权抗诉率低过低也就在所难免。另一方面，没有充分认识到渎职侵权犯罪的社会危害性，导致对渎职侵权犯罪分子从轻处理。法院的自由裁量权大，对渎职官员自首或立功法定从轻减轻情节认定比较宽。而官员往往具有较高的文化水平，对国家政策和法律比较了解，善于玩文字游戏和钻法律空子。容易表现出有悔罪表现，认罪态度好的假象，法官没有加以甄别即予以认定。对渎职侵权犯罪者的立功、自首从宽认定，再加上法律对缓刑免刑适用条件比较原则，法官有“自由操作的空间”，自然会导致渎职侵权犯罪案件缓刑免刑适用率畸高。
　　二、矫正渎职侵权犯罪轻缓化之路径
　　2010年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅转发了最高人民检察院等九部门联合制定的《关于加大惩治和预防渎职侵权违法犯罪工作力度的若干意见》，据此，笔者认为，根据刑法的规定。矫正渎职侵权犯罪轻缓化现象可以从以下几个方面施以对策。
　　第一，完善刑法立法，严密惩治渎职侵权犯罪的法网。首先。提高渎职侵权犯罪的法定刑，增设资格刑和财产刑，明确构成要件。将故意犯罪与过失犯罪的法定刑设置要加以区分。罪行相适应，就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。为了解决渎职罪罪刑失衡问题，立法机关可以提高渎职罪的法定刑，具体可以参照贪污贿赂罪的法定刑。以发挥刑罚的威慑作用。增设资格刑和财产刑。进一步强化对渎职者的惩罚力度。法检两家尽快出台司法解释，对渎职侵权犯罪构成要件予以明确化。对渎职侵权犯罪者在适用缓刑和免于刑事处分设置限制条件。我国《刑法》第397条将故意形式的滥用职权罪与过失形式的玩忽职守罪，第398条将故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪规定在同一条文中，并规定相同的法定刑。明显违背了刑罚配置上的均衡性原则，这必然影响到法律的公正原则。故意罪过比过失犯罪主观恶性大，因此，建议将故意犯罪与过失犯罪分别予以规定，并且故意犯罪要比过失犯罪设置更重的法定刑。其次，渎职侵权犯罪分为因公和因私两类。处以不同刑罚。我国唐律在规定官吏犯罪时将犯罪分为公私罪两大类。如《名例律》注云：“公罪，谓缘公事致罪而无私曲者”：“私罪，谓私自犯及对制诈不以实、受请枉法之类。”由于这两类犯罪的危害不同，故而处刑亦有原则性差别。公罪减轻，私罪从重，犯赃尤重。当前的渎职侵权犯罪可以参照古代立法，基于犯罪的原因不同而区分公罪和私罪，并对因私的渎职犯罪比因公的渎职犯罪处较重的刑罚。
　　第二，充分运用检察权，加强对渎职侵权犯罪的法律监督。检察机关既是国家的法律机关，又是职务犯罪的侦查机关。因此，在查办渎职侵权犯罪的诉讼过程中，检察机关肩负着侦查机关和法律监督机关的双重职责。一方面，除了依法进行侦查、处理渎职侵权犯罪案件之外，还要加强对自身司法活动的法律监督。为此，最高人民检察院印发的《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定(试行)》，要求检察机关对职务犯罪案件第一审判决实行上下两级检察院同步审查的工作机制，这是加强检察机关内部法律监督的重要举措，对正确运用检察权惩治和预防职务犯罪具有重要意义。同时。正确运用检察机关量刑建议权进行事前监督，可有效防止法院量刑权偏离其合理范围。检察院提出量刑建议应包括自首、立功、悔罪态度好等从轻减轻情节；缓刑、免刑的适用，刑期的确定三部分内容。因此，检察院量刑建议没有涉及缓刑免刑的，法院就不得适用缓刑免刑。法官如果不按量刑建议判，检察机关可以作为抗诉的理由进行抗诉。
　　第三，完善司法机制，形成惩治渎职侵权犯罪的合力。首先，建立渎职侵权案件人民监督员和陪审员制度，保障司法公正。人民监督员参与监督相对不起诉案件的讨论决定，人民陪审员参与审理渎职侵权案件。可以起到良好的社会效果、政治效果和法律效果。相对来说。人民监督员、陪审员受到社会各种因素的干扰远远低于检察官和法官，他们能从社会公众的角度出发考虑渎职犯罪案件社会上的反映，能够有效的监督与制约司法权利，有助于加深公民对司法制度的认同。提高公民对法律制度的接受与信任的程度，从而能作出客观公正的决定。有利于维护法律的尊严。其次，在审判环节建立缓刑免刑前置听证制度。对于法院拟判处缓刑和免刑的渎职侵权犯罪案件，应设前置听证制度。没有经过听证程序，法院不得判处缓刑和免刑。举行听证会，通过听取法学专家、人大代表、政协委员、人民陪审员、被告人所在单位人员等不同身份的人的意见，可以为法官作出最终判决提供参考意见。从而使法官作出的裁判更加客观公正。同时，公开听证接受媒体和社会监督，增加了审判透明度，尊重和满足了社会公众的知情权，不失为社会监督的有效方法。两
　　注释：
　　[1]王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于(中华人民共和国刑法)(修订案)的说明