从“有错必纠”走向“有限纠错”

　　目前，备受社会各界关注的云南李昌奎案已经正式进入了再审程序。如果不出什么意外的话。李昌奎恐怕难逃被执行死刑的命运。因为，按照刑事诉讼法的规定，再审程序启动的前提就是，已经生效的裁判在认定事实上或者适用法律上“确有错误”。具体到此案而言，显然意味着云南省高院已经承认对李昌奎适用死缓有误。
　　然而，在此之前，云南高院在舆论的压力下几乎成了被告人的辩护律师(云南高院给出的不杀理由主要是：李昌奎存在自首情节、认罪悔罪态度好并积极地履行了赔偿义务；案属民间矛盾，社会危害相对较小：适用死缓符合“少杀慎杀”理念：杀李将导致两家将世代为仇，不杀可让他给被害人的家人赎罪)。云南高院的相关负责人也极力呼吁社会。“要更理智一些”，“绝不能以一种公众狂欢式的方法来判处一个人死刑”。甚至，他还“顶风”断言，“这个案子十年后会是一个标杆”。
　　无疑，现在的云南高院真可谓是“左右为难”。不改判李死刑立即执行吧。怕社会公众不答应(毕竟尚未淡出人们视野的药家鑫都被执行了死刑，而从媒体报道的情况来看，无论是其主观恶性，还是其犯罪手段。抑或是其犯罪后果，药案都要比李案要轻)，要是改判呢，又担心被人指责为“屈从民意”、“翻云覆雨”，“将严肃的法律当成了橡皮泥”，“想怎么揉捏就怎么揉捏”。
　　改，还是不改，这不仅是个问题，而且还是个很让人纠结的问题。因为，对于这个问题，就是法律人内部也存在“分歧”。贺卫方教授在微博上说：“据所知案情，我也认为此判不妥……但有个问题须注意，此为终审判决……审理程序合法，故建议维护终审判决之终局性。”这个说法遭到了何兵教授的批评：“对于云南李昌奎案。贺卫方教授虽然认为判决有误，但出于维护司法独立，防止司法反复无常，建议不再改判。我觉得他不是维护司法独立，是维护司法独裁。”
　　孰是孰非，叫人好生难断。法律的适用问题，很多情况下本身就是个价值判断问题，很难说谁对谁错，更何况这个案子在“被迫”进入再审程序之后，已经成了所谓的“难办案件”(hard case)。所以，这里，我既不想对两位教授的说法进行评判，也不想就此案该不该适用死刑发表意见(不过，不发表意见，并不意味着。我就同意云南高院的二审改判)。而只想借助这个“轰动案件”，来反思中国刑事再审程序中的“有错必纠”理念。以阐释为什么有些司法错误没有必要也不应当再去纠正?
　　显然，“有错必纠”是目前中国设计刑事诉讼程序(包括但不限于再审程序)的一个十分重要的理念。受这个理念所支配，中国刑事再审不仅没有区分是否有利于被告人(在司法实践中，不利于被告人的再审时常还更容易启动)，而且还不受任何时间及次数的限制。这样的制度设计当然有其正面的作用。无论是与英美法的制度设计相比，还是与大陆法的制度设计相比，中国刑事再审制度的设计都更有利于防止“放纵犯罪”。想一想，如果辛普森是在中国接受审判。不要说其不太可能获得无罪判决，即使其真的能侥幸被判无罪。也有理由担心。“程序”随时可能会再次“启动”起来。至少。其不至于“大胆”到要出版《如果我干了》之类的书，尤其是不至于“疯狂”到在书中描述自己如何在“假设”情况下，杀了前妻及其男友。如果其真的这样“大胆”和“疯狂”，“程序”恐怕真的就要“启动”了。而在美国，由于“禁止双重危险”规则的限制，辛普森永远也不会有这样的担忧。哪怕在被判无罪的当天，他就对外宣称，其就是杀人凶手，美国的司法机器也对其无可奈何。
　　在不少人看来，美国人简直是愚不可及，竟然会设计出这样僵化的制度。不少中国人在了解其做法后的最初反应就是，这难道不是在纵容罪犯逃脱法网吗?!但是，我要说的是，恐怕只有这样，才可以切实地维护“无罪推定”，并有效地防止国家权力的滥用。也只有这样，公民的财产、自由乃至生命才可以享有基本的法律安全。而在中国，公民一旦和刑事司法打上交道，其财产、自由乃至生命将始终处于不确定的状态之中。以刘涌案为例。在案子进入程序之后，刘涌的人生如同坐过山车一样，一审死，二审生，再审又死。现在，在舆论(更有可能是权力)的巨大压力下，李昌奎案可能也将重蹈刘涌案的覆辙。
　　果真如此的话，虽然能够满足被害人的合理诉求，也可以暂时平息民众的愤怒情绪，但却是对司法权威的极大贬损。而且，裁判生效后，如果可以随意更改，也会破坏法律的稳定性与可预期性。而当法律的稳定性与可预期性出了问题，社会治理必然会乱象丛生。信访危机之所以在中国愈演愈烈，显然是与我们的制度设计(包括但不限于再审制度)紧密联系的。辛普森在被宣告无罪后，两位被害人的亲属之所以没有上访，不是因为他们选择了宽恕，而是因为他们知道。即使上访也无济于事，针对辛普森的追诉程序永远也无法“启动”了。所以，要想破解信访难题，必须重新设计我们的制度，包括但绝不限于再审制度。
　　不过，在此之前，我们需要突破“有错必纠”这个司法理念的禁锢。也就是说，司法错误，是否需要予以纠正，不能一概而论。我们知道，最极端的司法错误莫过于“冤枉无辜”和“放纵真凶”。在这两个极端之间，还有大量的司法错误实际上是处于所谓的“模糊地带”，并不那么显而易见。而且，不同的人站在不同的角度上，可能还会对其得出完全不同的结论。“冤枉无辜”，是对人类文明底线的践踏，也是最大的非正义，因此，无论其什么时候被发现，都必须对其予以纠正。而“放纵真凶”，尽管也是一种非正义。尽管也是善良的人们不愿意看到的，但是，相对于“冤枉无辜”而言，它却是理性的人们更能容忍的。毕竟，有些犯罪没有受到惩罚，对国家和社会的破坏并没有那么大，至少没有我们想象的那么大。因此，是否必须对其予以纠正，就需要进行审慎地权衡。如果说，“放纵真凶”都是可以被容忍的，那么，有些案件(包括李昌奎案)的量刑在有些人看来较轻，就更是可以被容忍的(或许，这也是贺卫方教授之所以建议“维护终审判决之终局性”的主要原因)。因此，本文借助这个已经引发了“公愤”的“轰动案件”来反思“有错必纠”。不是为罪大恶极的李昌奎开脱责任。也不是说对死者的家属缺乏同情，更不是丧失了“为人为师的道德底线”，而是为了让人们认识到，那种追求绝对正义的努力所存在的明显误区，警惕那种企图通向绝对正义的司法权力(这样的权力固然可以实现正义，但也同样可以制造悲剧。只不过，悲剧时常被正义的光环所遮蔽罢了)，避免因为纠正某个错误而犯下更多的错误，并重构被其所支配的刑事再审制度。
　　别的不说，至少就“不利于被告人的再审”而言，我们还可以在“完全禁止”与“完全开放”之间，选择“第三条道路”。那就是，既要考虑在刑事诉讼法再修改时引入“禁止双重危险”(或者“一事不再理”)的理念，又要考虑对其确立适当的例外。另外，还要考虑对其作出更为严格的程序限制。
　　总之，对于已经生效的司法裁判，我们不应再抱守着“有错必纠”的理念不放，而应当考虑树立起“有限纠错”的观念(中国已经加入的《公民权利与政治权利国际公约》第14条第7款也明确规定：“任何人依一国法律及刑事程序经终局判决判定有罪或无罪开释者，不得就同一罪名再予审判或科刑。”)。有了这样的观念，我们才能成为理性的公民。理性的公民多了，非理性的司法也就少了。
　　当然，面对李昌奎案曝光后铺天盖地的喊杀声浪，我有足够的理由担心，要让中国民众现在就接受这样的观念还存在很大的困难。甚至，在决定发表之际我都做好了被网友拍砖的准备。不过，这里我分享苏力教授的提醒，那就是，作为法律学人，我们既要感受、尊重和理解普通民众的情感、理智和判断，又要反思、超越和引导他们的情感、理智和判断，尽管这种反思、超越和引导在很多情况下是可谓是“出力不讨好”。好在，我们本来也就没有想去讨好谁。不然，在李昌奎案悬而未决之际写这个注定会让自己很受伤的东西，那岂不是吃饱了撑的