论侵占罪与盗窃罪的区别

　　侵占罪源于罗马法，在欧洲封建制时代是财产犯罪的一种，直到19世纪侵占罪才完全与盗窃罪分离，成为一种独立的罪名。由此可见侵占罪与盗窃罪的区分就成了研究侵占罪中的难点。而造成这种区别困难的主要原因是对侵占罪的犯罪对象的认定困难，进而有涉及到对物的占有的支配力的认定问题。由此，对侵占罪的准确认定是从对象的准确认定开始的。
　　在我国刑法中，侵占罪是规定在270条之中的，若再作细化，其中第1款规定的普通侵占罪，即将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。第2款所规定的可称之为脱离占有物侵占罪，即将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为。因此要准确区分盗窃罪与侵占罪就必须分两步走，首先要判断该财物的性质，即是否构成侵占罪的对象。是否为由他人代为保管的财物，在得出否定答案的情况下还要进一步判断该财物是否为遗忘物或是埋藏物，如果同样得出了否定的答案时，才能考虑成为盗窃罪的对象。在通常情况下，在否定由他人代为保管的财物时，就可以否定该财物为遗忘物或埋藏物(即这两种情形具有重合的一面)，因为此时通常会有原所有人对财物支配力的存在，此时可以直接认定为盗窃罪，但这两情形也可能存在相分离的时候，即在否定该财物由他人代为保管时，该财物也可能是遗忘物或埋藏物，并不存在他人对物的支配力问题。此时就不能成立盗窃罪而应为侵占罪。也就是说两罪的区别实际上就是作为犯罪对象的性质的区分问题。这是区分两罪的基本逻辑顺序，本文亦是按此顺序论述的。
　　一、代为保管物的认定
　　侵占罪与盗窃罪亦可以根yAofLwk1JBCo6NJcDw6A4lBJRmBp+kg20EOdhrrM6HQ=据非法所有的目的产生的时间来予以区分，即盗窃罪的非法所有目的产生在行为人占有财物之前，而侵占罪的非法所有目的产生在行为人占有财物之后，但这种区分方法仍是以界定清楚行为人对财产是何种占有关系为前提的。
　　归根到底两罪的最基本区分点就在于财物是为所有人本人所占有还是为保管人所占有。若为前者行为人占为己有的，则应认定为盗窃罪；若为后者，则应认定为侵占罪。
　　学者们就这种占有(区分根据不同的对象)提出了不同的认定标准，综合这些不同的观点，本文认为应当以所有人对财物的支配力强弱为标准来认定财物是否仍为所有人所占有。例如，在麦收时节，一位农民在割麦过程中将其所带的手机放在割倒的麦子上，随后忘记取回，如果夜间有人来盗取别人已经放在田间的麦子，同时发现了这一手机，并一同拿走。此时对于田间的麦子来说行为人是一种盗窃行为，而对于放在麦捆上的手机则是一种侵占行为。为什么在同一地点对不同的对象所实施的行为却被评价为不同的性质?本人认为，这只能由原所有人对这两种对象物所具有的不同的支配力来解释。在广大的农村，麦收时节割倒在田间的麦捆仍被认为是归该块土地的所有人所有，并不认为其丧失支配力，而被认为是遗忘物。但手机就有所不同，可以被毫无疑问地被认定为遗忘物。之所以有这样的差别乃是由于社会习俗观念所决定的，所以在考虑所有人对物的支配力的强弱时必须参考社会的一般观念。
　　关于这种支配力的强弱，可以用以下几个案例说明。
　　案例一：甲雇佣乙用三轮车将自己新买的彩电运回家，途中路过一小卖部，甲要进去买烟并让乙在门口等一下，此时乙逃跑，将彩电据为己有。
　　案例二：甲将自己的轿车停在自家楼下，并未拔车钥匙，上去拿件东西，此时乙经过轿车旁边，见无人便钻人车内，点火挂档准备开走，被甲发现。
　　案例三：甲要出外旅游，委托乙照看其房屋，乙在此期间，拿走甲家数万元的财物变卖，等甲回来时谎称被盗。
　　案例一中，有人认为应定盗窃罪，理由是：即使甲进店购物，应当说财物仍处于其控制范围之内，甲对财物仍有较强的支配力。乙趁机将彩电拉跑，实为盗窃。另一种观点认为在甲进店时，已将财物委托给乙代为保管，故乙据为己有的行为实为侵占。可以通过反证的方法予以证明，如果甲进店之后乙也跟了进去买东西，恰好这时彩电被路人偷走，如果说甲乙之间没有这种委托关系，不让乙承担任何责任是不合情理的。故甲在进入小卖部之前并让乙在门口等一下实际上彩电委托乙代为保管，甲对彩电的支配力相对减弱，由直接支配变为间接支配，故应当定为侵占罪。在本案中无论如何，甲对财物的支配力的是定罪是必须要考虑的问题，本人认为，对于这种情况不可仓促下结论，应当根据当地的民风民俗、社会观念(在大城市和在民风淳朴的农村生活的人的观念当然不会相同)并且结合本案的具体情节由法官根据以上的因素来认定所有人对财物是直接占有还是一种间接占有，这种认定应当与乙当时主观上的认识相一致，也就是从当地的民风民俗来推知行为人乙当时的罪过内容，进而对行为人的这种主观罪过予以评价。得出的结论无论是什么，都应当认为是较有说服力的，都会被当地民众所认同的，而不是由我们在此仅仅靠不断的假设来推理，因此要想在全国就此种情况作划一的处理是不适当的。
　　案例二中，根据一般的社会观念，可以毫无疑问地认定为盗窃罪，就是因为车主并没有丧失对物的支配力，在此司以将这种具有支配力的现象予以总结。一是只要是在他人支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视也属于他人占有。例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记也是属于他人占有的财物。再如，有人向公园水池内投入的硬币，属于公园管理者占有的财物。二是虽然处于他人的支配领域之外但仍然可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。例如在他人家门前停放的自行车，即使没有上锁也视为由他人占有。再如，挂在他人门窗上的任何财物都有他人占有。三是主人饲养具有返回原处能力的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有，四是即使原占有者丧失占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三人占有时，也应认定为他人占有的财物。例如，旅客遗忘在旅馆房间内的财物属于旅馆管理者占有，而非遗忘物。所以，盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，此处的占有是指事实上的支配力，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物支配人的状态。
　　因为普通的侵占罪与盗窃罪之间是一种相互排斥的关系，因此，通过以上四个标准将盗窃罪中他人事实上的占有明确之后，剩余的情况便属于普通侵占罪中的代为保管。
　　案例三中，有人认为乙的行为构成侵占罪，理由便是甲外出时，其家里的任何财物均由乙来看管，即乙已经占有了甲家中的财物。显然若仅根据字面来看很容易得出乙正在代为保管甲的财物的结论，于是其行为便侵占罪。但这种结论是不会得到普通民众得到赞同的。根据社会的一般观念，不管甲身在何处，其住宅内的财物都属于其占有，尽管甲委托乙照看住宅，但乙充其量只是甲家财物的占有辅助人，因此这种行为完全可以认定为盗窃罪。与此种相类似的问题还有，小商店里的售货员趁店主不注意时，拿走店内的东西，此时虽然售货员占有商品但店主对店内的财物更强的支配力，在不考虑数额的情况下，售货员亦应是一种盗窃行为。
　　通过以上三个案例的分析，我们可以看出用“支配力的强弱”这一概念可以将介在侵占罪与盗窃罪之中的疑难情况都纳入其中。但对支配力强弱的判断又不得不借助于社会的一般观念对其进行解释。诚然，法律就是一门解释学，只要解释合情合理又不过分超越法律文本范围的应有之意时，就是被允许的。这也是由法律自身所固有的局限性以及法律所处社会的不断发展所决定的。
　　二、遗忘物的认足
　　首先，他人占有之物不是遗忘物，前述关于支配力的界定亦可适用于此处。但遗忘物毕竟有其特殊之处，故二者的区分不是随时都很明确。被害人有意识放置之物，即使时间、距离较远也不应当认定为遗忘物，例如，日本判例认为，未上锁的自行车在停放了14小时之后被盗，由于车牌上记载了车主姓名，车筐内留有被害人的雨伞，而且停放自行车的桥事实上成了停车场，所以，该车属于他人占有之物，不法取得者对此能够认识，所以其构成盗窃而不是侵占遗忘物。对被害人不是有意识地放置而明显遗忘的财物，也不是绝对地认定为遗忘物，如财物留置距离近、遗忘时间短，仍然可以视为被害人占有之物。对于停放在自家门前、未上锁的自行车被盗的案件，也认为成立盗窃罪，这是着眼于“自家门前”这种近距离空间所形成的事实上支配力。所以，对他人占有之物和遗忘物的区分，必须综合考虑财物的种类、性质、形状、所在场所、被遗置时间等。
　　但有鉴于遗忘物的特殊性，在认定遗忘物时，所面临的首要问题就是：在刑法上遗忘物和遗失物之间是否有必要进行区分?
　　从其立法原意看，在我国刑法制订及修改过程中，在草稿中出现过关于“侵占遗失物犯罪”的规定。但在后来的刑法修改草稿中却再也没有“遗失物”的字样，而统一换成了“遗忘物”。由此可见，立法者对于二者没有混用，还是注意其区别的。
　　由此，肯定说认为，二者含义不同，应当进行区分，区分的标准主要是财物遗置人能否回忆其丧失财物的时间、地点等；否定说则认为，遗忘物与遗失物词异义同，没有必要进行区分。
　　对此，陈兴良教授曾经作过精辟的论述：把财物遗置的时间、场所、遗置人的记忆能力等作为区分遗忘物、遗失物的标准，并不科学，同时也不合理；对被告人是否定罪，取决于被害人的记忆能力，被害人能够记得遗置的时间、地点，就是遗忘物，被告人就有罪，反之，被告人无罪，这就违反了犯罪是危害行为的刑法学基本原理。将遗忘物与遗失物等而视之，将会减少认定犯罪的困难，有其实际意义。
　　另外，行为人非法将他人的遗失物占为已有，数额较大的，在社会危害程度上与侵占他人遗忘物无本质差别，其同样侵犯了他人财产所有权，且社会生活中此类案件频繁发生，加之我国刑法将侵占罪定格于“拒不退还”或“拒不交出”，行为人在财物所有人或有关机关提出证据并要求返还的情况下仍拒不交出他人遗失物的，说明其主观恶性较大，故对此类行为有必要予以刑罚制裁。其次，在外国刑法中也多将此类行为规定为犯罪，如日本刑法中之侵占脱离持有之物罪，我国台湾地区法律也规定对拾得遗失物、漂流物等，不依法定程序为招领揭示。或报告警署或自治机关的，即构成犯罪。相比之下，我国《刑法》明确要求“拒不交出”方构成本罪，其条件更为严格。故本文认为，侵占他人遗失物的，无论从社会危害性上，还是从司法实务方面都有必要规定为犯罪。
　　当然，有学者仍然坚持遗失物、遗忘物区别说，并提出了更为实际的区分标准。认为：遗忘物，是指持有人由于一时疏忽而暂时遗留于出租车、餐馆、银行或邮局的营业大厅等特定场所的财物。即以财物所处的地点作为判断标准。这一主张提出了区别遗失物、遗忘物的综合标准：时间论、场所论、记忆能力论，似乎较为全面，但是，仍然不能有效地区分遗失物和遗忘物。例如，按这种观点，遗置于出租车内这一特定场所的财物当是遗忘物，但所有人下车后记不清财物遗忘于哪一辆出租车上，连寻数月而无所得，等于完全丧失了对财物的控制能力，该物似乎又成了遗失物。所以，要明确地说它是遗失物还是刑法上的遗忘物，极为困难。而且，实践中可能还有更为复杂的问题。所以，对遗忘物与遗失物在刑法上不作区分的观点似乎更有道理。
　　此外，对于侵占漂流物、他人错误给付的财物以及误拿他人财物等不当得利后非法占为己有的，也应规定为犯罪。因为这类物就其实质而言仍为脱离占有之物，而应包含于第270条第2款中。该类对象的共同特征为“非出于原所有人的意思而脱离持有或因他人错误或意外事件而获取的他人财物”，鉴于我国刑法只规定了侵占遗忘物，而对误取(占)物、漂流物、走散之家畜、盗贼遗失之赃物等未作规定。而在民法上，一般将这些财物视作遗失(忘)物。所以作为权宜之策，可将遗忘物之扩大解释：即将凡非本人抛弃所有之意而离其持有之物皆可纳入侵占罪的范畴，凡此类财物视同有主而无人占有之遗失物。
　　所以，这里存在一个合理解释“遗忘物”概念的问题。一方面，把遗忘物和遗失物等同起来；另一方面，对遗忘物一词作扩大解释，以便于对一些疑难案件的处理。
　　综上所述，侵占罪中的“遗忘物”，就是遗失物，是指非基于合法占有人抛弃的意思偶然丧有，现又无人占有之物。它具有以下特征：一是他人之物；二是须为动产；三是遗失人占有失须出于偶然原因，并且非出于本意；四是非隐藏之物。
　　三。埋藏物的认定
　　刑法上的埋藏物，应当与民法上的埋藏物具有相同的含义，均是指埋藏于土地及他物中，其所有权归属不能判明之动产。对此，有学者提出了相反的意见，认为刑法和民法对埋藏物的理解应当有所不同，刑法上的埋藏物应当是所有人明确的财物。本文不同意这种观点。因为如果行为人明知他人在某地有埋藏物。并加以挖掘的，成立盗窃罪。例如，甲知道乙之子已被他人绑架，乙可能会按照歹徒的要求将赎金10万元埋在某地，即暗中跟踪，待乙完成赎金埋藏工作后，即于当晚将其挖出归己，甲构成何罪?甲应当构成盗窃罪而不成立侵占，因为按照一般的社会观念，此赎金仍归乙持有，甲取得此物并非偶然发现，而是有意为之。
　　埋藏物应当是所有人不明之物，这里的所有人不明，并不等于无主，只是说该物被他人发现、持有的当时具体情况下，所有人不明确。如果某种埋藏物在被偶然发现时所有人不明，后来出现了明确的所有人，其自然可以依法主张所有权，行为人拒不交出的，构成侵占罪。换言之，埋藏物的所有人不明，不是就该物被发现以后的客观事实而论，而是就发现当时的客观情况而言的。
　　埋藏物具有以下特征：
　　第一，埋藏于他物之中，不易由外部窥视或目睹其实际状态。
　　第二，无他人持有。对他人持有之埋藏物进行挖掘，并占为己有的，构成盗窃。
　　例如，甲家墙内藏有祖上遗留的3根金条，甲毫不知情，后雇乙安装空调机，乙穿墙打洞时发现金条并将其秘密拿走，如何处理?
　　该财物虽是埋藏物，但是，其藏于甲之室内，即使在甲对其存在毫不知情时，按照一般的社会观念，也承认其有概括的支配财物的意识，对金条享有占有权。对他人占有的埋藏物，偶然发现并加以占有的，应否认发现人的占有权，确认盗窃罪的成立。
　　第三，被偶然发现。在不知道有埋藏物的情况下进行挖掘，偶然发现财物的，该财物才是埋藏物，对之非法加以占有的，成立侵占罪；在这些偶然发现物周围继续挖掘，试图发现更多财物的，后续行为可以成立盗窃罪或者盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，理应与侵占罪并罚。
　　第四，与遗忘物不同。埋藏物必藏于他物之中，且其所有人不能判明。而遗失物则非以藏于他物为必要。另外，遗失人丧失对遗失物的占有，非基于占有人之意思，而于埋藏物，埋藏人丧失对埋藏物之占有大多出于有意为之。
　　由此，通过对代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物的概念及外延的厘定，基本上可以在侵占罪与盗窃罪的之间作出比较清晰的划