关于我国“临时复制”行为的法律心理学思考

2011-12-29蔡仁鲁林先海

长春理工大学学报(社会科学版) 2011年11期

蔡仁鲁，林先海

（1.吉林金梅律师事务所，吉林梅河口，135000；2.北京大成（长春）律师事务所，吉林长春，130021）

“腾讯计算机公司诉王友金和淘宝网络公司著作权纠纷案”可以说是我国著作权法中的一个典型案例。王友金是一个在淘宝网站上销售“QQ号码”的卖家，腾讯计算机软件公司认为王友金销售“QQ号码”的行为侵犯了其QQ软件著作权，同时认为淘宝公司在明知其侵权的情况下仍然为王友金提供便利而构成共同侵权。［1］2009年5月深圳市中级人民法院做出的终审判决支持了腾讯计算机公司的诉讼请求，认为王友金和淘宝公司确实实施了侵犯腾讯软件著作权行为。［2］

法院援引的法条正是《计算机软件保护条例》第24条第1款第5项的规定：“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……（五）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。”［1］经过分析可知，这里王友金“转让或者许可他人使用”的著作权只能是软件的复制权，而购买QQ号的买家下载安装QQ软件的行为显然是在腾讯公司允许的范围之内的正常复制行为，其唯一构成侵权的就只有登陆QQ号码的一刹那在电脑内存中自动产生的“临时复制”行为。

尽管将“临时复制”归入“复制”的范畴存在一片质疑声，甚至大部分的学者专家也不赞成将“临时复制”单独归入侵权规制的范围，［1］但是笔者认为这种将“临时复制”行为归入侵权范畴的结果还是适应了我国乃至国际互联网发展的趋势。在缺乏监督以及难以有效监督的互联网环境里，特别是在网民数占据全球四分之一的我国，［3］如果不将“临时复制”行为纳入法律规制的范畴，我们在著作权的保护上会更加显现出力不从心的惨状。

一、“临时复制”行为概述

所谓的“临时复制”行为是指在计算机技术发展的年代，计算机为了进一步迅速处理数据的方便而在像内存这样的临时存储设备或其它设备里暂时复制存储相关版权数据信息的行为。［4］“临时复制”行为尽管本质上讲仍是复制行为，但是其与复制还是有着相当的区别，在对待“临时复制”行为时我们也要考虑到其不同的行为方式来区别对待。

（一）“临时复制”行为的概念

对于“临时复制”行为的概念定义，有的学者注重其存储设备是内存储设备（比如RAM设备）还是外存储器（比如硬盘），也有学者注重其是否是在网络传输过程中形成的，［5-7］笔者不以为然。“临时复制”本质上也是复制，其区别于我国著作权法意义上“复制”的根本在于“临时”二字，而与其存储在设备上以及是否在网络传输过程中产生基本没有联系。“临时复制”行为应该是指在计算机技术应用中产生的暂时性存储复制相关版权数据信息的行为。

1.“临时复制”行为的本质

“临时复制”行为，在其本质上仍然是一种复制行为。所谓复制，对于“复”的含义“在线新华字典”的解释有“回去”、“回答”、“还原”、“再”、“许多”等含义，这里显然应当取义“再”。而“制”的含义则明显应该是“制造、制作”。“复制”的原始含义就应该是再次制作，在线新华字典将其解释为“仿造原件（多指艺术品）或翻印书籍等”。①参见在线新华字典，http://xh.5156edu.com/html5/227229.html.“临时复制”与“复制”行为的区别正如其字面上所示，就在是否“临时”上。

2.“临时复制”与“复制”行为的厘清

《中华人民共和国著作权法》第10条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”；《计算机软件保护条例》第八条规定：“软件著作权人享有下列各项权利：……（四）复制权，即将软件制作一份或者多份的权利。”由此可见，我国著作权意义上的“复制”要求复制件以一种“一份或者多份”固定的形式存在。“临时复制”行为之所以其本质上也是复制却不能归入我国著作权意义上的“复制”的原因就在于它是一种虚拟的计算机语言临时存储在相关设备上的行为，不会产生“一份或者多份”固定形式的复制件。此外，“临时复制”区别于“复制”行为的另一个重要因素在于“临时复制”主要是指计算机技术过程中产生的相关“复制”，其与计算机技术之外的侵权没有什么联系。

（二）“临时复制”的行为方式

“临时复制”的行为方式有内存式“临时复制”和外存储式“临时复制”等，［7］有人将所有的“临时复制”行为划分为技术性“临时复制”和非技术性“临时复制”，笔者认为这种划分不够合理，我们划分“临时复制”行为方式的目的是为了区分其行为是否有主观恶意，其实并不是所有的技术性“临时复制”都没有恶意。笔者认为应该直接将“临时复制”行为方式划分为客观性“临时复制”行为和主观性“临时复制”行为。

1.客观性“临时复制”行为

所谓客观性“临时复制”行为是指没有行为主体直接性主观意识支配的计算机自动做出的附随性“临时复制”行为。比如网民在网上浏览网页时，网民的支配性行为是打开网页，可是计算机会自动在打开网页的时候将网页内含的数据信息临时复制到计算机的内存中，以提高浏览网页的速度，这是没有技术的网民不能支配到的。除此之外，像插入光盘并浏览的行为以及看在线电影的行为等都会产生附随的客观性“临时复制”行为。

2.主观性“临时复制”行为

所谓主观性“临时复制”行为是指包含行为主体主观意识支配的“临时复制”行为。比如一个网民想要将在线电影保存下来，却没有下载链接，于是他通过在线浏览的方式先在线观看，然后找到计算机自动保存的缓存文件予以复制保存。也许有人认为计算机的“临时复制”文件是不可再复制的，这是不准确的。［8］有些系统缓存文件是不可读的，有些则是能够在电脑里找到并复制的，比如像“酷六网”这样的在线视频网站，每当我们在线浏览完视频之后都会在“C:Documents and Settings海阔天空Local SettingsTemporary Internet Files”这个文件夹里保存有以“.flv”为后缀的视频文件，这其实就是在线视频的临时复制件，对于这种文件我们可以在系统自动删除之前任意复制保存。

二、我国“临时复制”行为危害性的法律心理学分析

对于“临时复制”行为是否应当受到法律的规制，我国学者有不同的观点，支持将“临时复制”行为纳入著作权法调整范围的学者认为随着科学技术的发展，“临时复制”行为逐渐变得普遍，如果不加以控制则会影响到著作权人的创作积极性；反对将“临时复制”行为纳入著作权法调整范围的学者则认为“临时复制”行为基于其临时性而不具有足以必须使用法律调整的必要性。笔者比较赞同支持派的学者观点，这里笔者将采用法律心理学上的“破窗理论”知识来分析为什么随着科学技术的发展，我们必须要加大著作权的保护力度，对于“临时复制”行为要规范调整。

（一）理论前提：“破窗理论”原理

“1969年美国心理学家菲利普·辛巴杜用两辆一摸一样的汽车进行了一项实验，他分别把两辆车停放在加州帕洛阿尔托的中产阶级社区和穷困杂乱的纽约布朗克斯区。停在布朗克斯的汽车车牌被摘掉了，并且顶棚被打开，结果这辆车当天就被偷走了，而另一辆车放在中产阶级社区一周都安然无恙。后来，他把这辆车玻璃敲了个大洞，结果，几个小时后车子就不见了。政治学家威尔逊和犯罪学家凯琳以这项实验为基础，提出了‘破窗效应’理论，认为：‘如果有人打坏窗户玻璃，而又得不到及时的维修，别人就可能去打烂更多的窗户。久而久之，这些破窗户就给人造成一种无序的感觉。结果在这种公众麻木不仁的氛围中，犯罪就会滋生、繁荣’”。［9］

“破窗理论”尽管是犯罪学家在预防犯罪方面提出的理论，但是这个理论在其他违法行为的预防方面同样也能起到一定的作用。网络世界，特别是我国网络环境的纷繁复杂，使得“破窗理论”显现得更加明显，“临时复制”行为在这种环境下的危害性凸显。

（二）现实分析：“临时复制”行为危害的破窗理论分析

“破窗理论”效应应用在“临时复制”问题的危害上，其最终效果是由社会心理学方面的选择性接触理论、群体极化理论、从众心理、去个性化理论、法不责众理论等心理学理论共同作用的结果。［10］整个理论作用的发展模型如下：［9］

对于这一理论模型的具体分析如下：

1.网络上聚集大量信息

根据CNNIC发布的《第27次中国互联网络发展状况统计报告》，截至2010年底，我国网民数增至4.57亿，网民平均每周上网时长为18.3个小时。［11］网民数的不断攀升意味着我们网络世界的日趋壮大，然而网络世界是个缺乏有效监督，没有有效完善制约体制的一种环境，这种环境就犹如美国心理学家菲利普·辛巴杜做实验所采用的那个穷困杂乱的纽约布朗克斯区，在这种环境下更加适合“破窗理论”效应发生作用。网络世界的纷繁复杂必然会造就不同种类的大量信息存在，大家可以从中各取所需。

2.选择性接触理论的作用效力

选择性接触理论是传播心理学上的一个理论，拉扎斯菲尔德等人通过实验得出一个结论：人的既有政治倾向决定着人的政治选择以及对于大众传媒的接触。［12］他们认为“受众在接触大众传播的信息时不是不加选择的，而是更愿意选择那些与自己的既有立场和态度一致或接近的内容加以接触，而对与此对立或冲突的内容有一种回避的倾向”，［12］这个结论被称之为“选择性接触假说”。

根据这个理论，有着“临时复制”行为倾向的人在得知自己的“临时复制”行为可能涉及侵权时便会主动从大量网络信息里搜集相关“临时复制”行为不构成侵权以及侵权却没有受到处罚的信息，并打算利用这些信息来支撑自己的行为。

3.群体极化理论的作用效力

桑斯坦在《网络共和国——网络社会中的民主问题》一书中说到：“网络对许多人而言，正是极端主义的温床，因为志同道合的人可以在网上轻易且频繁地沟通，但听不到不同的看法。持续暴露于极端的立场中，听取这些人的意见，会让人逐渐相信这个立场。”［13］这实质上就是群体极化理论在网络环境中容易发生作用的具体体现。群体极化理论是传媒学者James Stoner于1961年提出的，他认为当人们参与群体讨论时会表现得比单个个体更加冒险或者保守，平时冒险的人会更加冒险，保守的人会更加保守，群体成员更加愿意拿组织去冒险。［14］

具体到“临时复制”行为上，固有“临时复制”行为倾向的人通过选择性接触理论聚集到一起，在像bbs论坛或者QQ群这样的环境里互相讨论，最终必然会因为群体极化而更加强化自己实施“临时复制”行为的倾向。

4.从众效应发生作用

从众效应，即俗称的“随大流”，是指人们的行为和心理容易受到多数人的影响，在多数人持有错误观点的时候甚至会毫不犹豫地改变自己已有的正确观点予以追随。［15］

对于像“临时复制”这样的越轨侵权行为，实施主体人数会在“随大流”中像滚雪球一样不断增加，当大家普遍都认为在线浏览盗版小说盗版电影均为正常行为之时，大家会普遍认同这种不用花费成本既省时又省力的做法。如果对这种行为不加以规制，则像“临时复制”这种目前不认为是违法的行为则会逐渐取代普通版权法的“复制”行为而存在，甚至在技术许可的情况下有人会将“临时复制”的代码予以销售传播以躲避版权法的追责。

5.去个性化和法不责众理论发生作用

法国社会学家G·勒邦提出了去个性化的理论，认为个体在群体当中会丧失其个体性而融合到群体中，个体会丧失自己的个人责任感而把责任推诿到整个群体去承担。［16］

而网络的隐蔽性更加造就了去个性化理论的适用环境。网络是个庞大的群体，任何处在其中的个体都是隐蔽的，尽管每个人都有自己的ID，但是任何一个ID都可以跟任何一个人对应，当个体以ID虚拟的形式存在网络中时，他们会因为缺乏监督甚至无人知晓而丧失个人责任感。

一个人如果想在网络上从事“临时复制”的行为，就会因为完全符合去个性化的标准而肆无忌惮地行为。此外，“法不责众”的心理会更加强化网民个体的这种行为，大家会认为违反规则的人多了，就不会有制度来规制惩罚这种行为了。

6.破窗理论生效

网络环境中的网民在经过筛选大量网络信息之后，找到支持自己从事“临时复制”行为的团体，进而群体极化发生作用之后，大家会在从众心理的指导下借助去个性化心理和法不责众心理的辅佐而大胆实施“临时复制”的行为。此时，整个破窗理论最终生效，版权法受到威胁，著作权人的权利也承受着危险。

三、我国“临时复制”行为的惩治现状及其反思

“临时复制”行为在我国当今的网络环境和技术条件下对著作权人的权利有着相当的威胁，然而我国的法律制度对于这种行为的规制却显得相当宽容。

（一）我国“临时复制”行为的惩治现状

我国目前没有关于“临时复制”行为的专门规定，跟“临时复制”行为有关联的只有关于“复制”行为的规定，以这些规定来惩治“临时复制”行为有些欠妥。

1《.著作权法》的惩治现状

我国《著作权法》里有关于复制权的相关规定：“第十条著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；……著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”

这里对“复制权”的保护不能包括对“临时复制”行为的限制，因为“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”，这就要求其复制的结果是制作一份或多份，对于仅仅以代码形式“临时复制”的结果不能达到这样的要求。因此，“临时复制”行为目前在著作权法中难以受到规制。

2《.计算机软件保护条例》的惩治现状

《计算机软件保护条例》是根据《著作权法》专门为了保护软件的著作权而制定的，其中也有关于复制的规定：“第八条软件著作权人享有下列各项权利：……（四）复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；……软件著作权人可以许可他人行使其软件著作权，并有权获得报酬。软件著作权人可以全部或者部分转让其软件著作权，并有权获得报酬。”

同上，这里的软件复制权依然要求是“将软件制作一份或者多份”，“临时复制”行为依然难以纳入其中予以规制。

3《.信息网络传播权保护条例》的惩治现状

《信息网络传播权保护条例》的制定宗旨是为了“保护著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播”。①《信息网络传播权保护条例》第一条。然而这项条例却将对“临时复制”行为的限制排除在外了，该条例第二十一条规定：“网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；（三）在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。”其中，“网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品”的行为就包括“临时复制”行为。②此外，立法者的思路更加明确了他们的态度，国务院法制办负责人在解读《信息网络传播权保护条例》时明确到：“有人提出，条例应当对临时复制作出规定。我们会同国务院有关部门反复研究后认为，禁止临时复制的症结是制止终端用户在线使用作品，而禁止终端用户非营业性使用作品不具有可行性；国际上对禁止临时复制有很大争议，在互联网条约制定过程中，包括我国在内的发展中国家明确反对禁止临时复制，由于各方争执不下，互联网条约没有规定禁止临时复制；而且，作为授权立法，条例也不宜对著作权法未授权的临时复制作出规定。因此，条例对临时复制未作规定。”［17］

这充分说明，我们国家目前难以接受将“临时复制”行为纳入规制范围，其实这是一种落后的思想。

（二）对于我国“临时复制”行为惩治现状的反思

正如国务院法制办负责人所说，规制“临时复制”行为实质上确实是主要规制到网民浏览网页等行为，尽管网民这些终端用户属于非营业性的使用作品，但是其危害性却远远大于没有网络的普通非营业性使用作品，这不能不说跟复制技术的发展和网络的无限放大特性有所关联。

1.反思之一：复制技术变异带来的困惑

复制权作为著作权法保护作品的一项权利，其最终目的是为了在广大人民的日常使用和创作者积极性之间寻求一种平衡，只有这种平衡存在，我们才能保证广大人民生活质量的不断提高。然而，随着客观环境的不断变化，各种条件会促使已经存在的平衡状态逐渐趋向改变，随着技术的发展，这种失衡的状态越来越不利于创作者，这样，我们就需要更加先进的措施来重铸平衡。如果说有古代的拓印发展到后来的刻印我们尚且需要更加严厉的规制手段的话，那么由过去的有形复制发展到今天的无形复制我们更加需要严厉的法律。

之所以规定复制权，是为了限制作品的重现进而影响到作品所有者的权利，在过去的复制技术条件下，只有将作品“制作一份或者多份”，①《著作权法》第十条.以一种固态可见的形式存在，它才有被利用的价值，而如今的“临时复制”技术则在不需要将作品以固态形式“制作一份或者多份”①的条件下仍然能够达到呈现出来进而影响到作品所有者相关权利的效果。

这种复制技术的发展和变异使得我们必须改变现有的版权保护模式，将“临时复制”行为纳入相关法规之中，这样才能达到当初立法的效果和重铸保护作品相关权利的平衡。

2.反思之二：网络无限放大性带来的困惑

网络发展对于社会规则冲击的最大表现就是网络无限放大性。在网络上传播一个小小的木马程序可以造成千万甚至上亿的主机被攻击，在网络上发表一个诬陷他人的言论可以造成全国甚至全球范围内的不良影响。同样，一个网民在网络上也可以接触到形形色色的各种信息，可以下载观看到各式各样的电影小说。如果说在过去的技术条件下，想看盗版书籍或者盗版电影等都不在法律规制范围之内，而买盗版书籍或者盗版电影光碟还需要一些成本的话，那么在当今的技术发展环境里，想看盗版书籍或者盗版电影仍然不在法律规制范围之内，而实现这些想法却几乎不用付出成本。如果说过去购买盗版书籍或者盗版光碟的成本能够对这些行为有所制约的话，那么今天看盗版书籍或者盗版电影的成本付出几乎不会对其有任何制约。用户只需要花费定额的成本开通网络，即可以在网络上以“临时复制”的形式享受到各种不断更新的侵权作品，这种低成本无限回报的行为不能不说是目前的法律没有考虑到的，为了制约各种侵害版权权利的行为，我们绝对有必要更新目前的法律以抗衡这种网络无限放大性对于版权作者权利的巨大冲击。

四、我国“临时复制”行为的理想化规制方案

对于“临时复制”行为是否应当纳入法律规制的范围，我们已经有着很清晰的大案，至于如何将“临时复制”行为纳入法律规制的范围则需要更多技术性的探讨，这里笔者借鉴国际及其他国家的先进经验并提出我国在设计相关立法时的建议。

（一）他山之石：国际经验的借鉴

无论是国际条约还是欧美等国家的法律都有将“临时复制”行为纳入复制权范畴的相关规定。

1.国际条约相关“临时复制”行为的规定

世界上第一部国际版权公约《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第九条第一款规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利。”从文义解释上讲，这里的复制权显然包括“临时复制”。虽然以立法本意来讲，在立法之时他们不会超前考虑到“临时复制”的技术，但是这也代表了国际上保护著作权的从严标准。除此之外，“WCT”（《世界知识产权组织版权条约》）和“WPPT”（《世界知识产权组织表演和录音制品条约》）也都重申了一切形式的复制都属于著作权人的权利。

2.其他国家相关“临时复制”行为的规定

美国以判例的形式将“临时复制”行为纳入复制权调控的范畴，他们在1995年的一份知识产权白皮书中指出，用户的浏览行为也属于“临时复制”行为，“内存中的复制件是可以借助设备被感知、传播和复制的”。［1］

加拿大于1995年也提交了一份《著作权与信息高速公路》的报告，报告中称网上浏览行为应该纳入复制权的规制范围，并且不得将这种行为纳入合理使用的范畴予以排除。［1］这充分表明了他们严以惩治侵犯知识产权行为的决心。

此外，在欧盟以及澳大利亚也都有类似的将“临时复制”行为纳入复制权范畴的规定或者文件。

（二）措施建议：我国规制“临时复制”行为必须从严

纵观国际上以及其他国家的相关制度，可以看出“临时复制”行为纳入法律规制的范围已经成为一种趋势，至于以何种方式规制“临时复制”行为，国际上和其他国家普遍采取以复制权囊括临时复制的方式。这点笔者不太赞同，毕竟临时复制跟复制还是有着很大的区别。对于我国应当如何对待“临时复制”行为，笔者提出以下建议。

1.必须从严规制“临时复制”行为

网络世界纷繁复杂，科学技术不断进步，“临时复制”技术的发展在不断壮大的网络面前会体现出无穷的力量和效果，这种不断壮大的力量和效果实质上就是对于各种作品权利人权利的威胁。面对这种威胁，我们如果仍然采取落后技术条件下的制裁手段，那么威胁不会有所削弱。为此，我们只能从严对待“临时复制”的行为，唯有这样方能与科技发展相匹配，才能保护权利人应有的权利，避免打击他们创作的积极性。

2.我们应该单独规制“临时复制”行为

实质上，“临时复制”行为只是使得作品所有人的利益处于一种轻微危险的状态，若想造成传播等更大的影响则需要计算机技术的进一步支持，其并没有像复制行为一样已经完全威胁到作品人的利益。要说对于复制权的规制是出于一种质上的考虑的话，则对于“临时复制”行为的规制是出于网络无限放大性造就的量上的考虑。对于这种轻微量上的处罚不能等同于复制权这种质上的处罚。所以笔者建议将具有现代技术性质的“临时复制”行为分离出复制权，单独规定为一个著作权保护的权利，以利于将来技术更加进步的更新。

笔者借助法律心理学上的“破窗理论”充分的论证了我们国家必须严格处理“临时复制”行为的理由，并对此提出了一定的建议，希望对于我们国家的相关制度完善起到必要的作用。

［1］曾玲.国际互联网环境下作品的“临时复制”问题研究［D］.北京：中国政法大学，2010.

［2］王迁.转让QQ号码在著作权法中的定性——兼评腾讯公司诉王友金、淘宝公司案［J］.法学，2009（10）：132.

［3］李莉.我国宽带资费为发达国家3倍，人数占全球网民1/4［EB/ OL］.http://news.sohu.com/20110728/n314820417.shtml.

［4］邹杰，薛嘉钰.如何看待临时复制［J］.消费导刊，2008（3）.

［5］卢晓霞.析数字时代作品复制权的问题［J］.图书馆学刊，2001（9）.

［6］吕炳斌.数字时代版权保护理念的重构［J］.北方法学，2007（6）.

［7］任向东，焦泉.网络临时复制法律问题研究［J］.南京邮电大学学报：社会科学版，2008（6）.

［8］薛嘉钰.论临时复制［D］.上海：华东政法大学，2008.

［9］林先海.关于我国网络刑法实施效果的“破窗理论”分析及反思［J］.黑龙江省政法管理干部学院学报，2010（10）.

［10］林先海.关于制作、传播木马行为的刑法学思考［D］.北京：中国政法大学，2011.

［11］ CNNIC.第27次中国互联网络发展状况统计报告［EB/OL］. http://www.chinanews.com/it/z/cnnic27/.