刑诉法大修：公权与私权的博弈

■卓广平 张 薇 阿 计

刑诉法大修：公权与私权的博弈

■卓广平 张 薇 阿 计

现代社会，刑事诉讼法对于犯罪嫌疑人、被告人权利的保护程度，往往成为衡量人权保障水平和法治文明程度的重要指标。如何在保护人权与打击犯罪、公正与效率、实体正义与程序正义之间寻找到合理的平衡，是此次刑诉法修改的关键所在。

2011年8月24日，《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》提交十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议，这部被誉为本年度最重大的法律修正案由此进入公共视野。

现行刑诉法诞生于1979年，于1996年进行过一次大修。但在此后15年间，与频频修订的刑法不同，刑诉法一直处于“凝固”状态。转型的社会与“凝固”的法律长期对峙，导致刑诉法的不足日益放大。刑讯逼供、超期羁押、辩护失灵等刑诉实践中的弊端，通过一系列具体案例不断曝光，演化成社会热议的公共事件，进而激发各界不断高涨的修法呼声。

据全国人大常委会法制工作委员会相关人员介绍，此次刑诉法修改较多，增加和修改的条文占现有条文总数的近一半，涉及证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施等多方面。

证据制度改革迈大步

证据制度改革，被视为此次刑诉法修改的最大突破。其动因，是防止和遏制公众反映极为强烈的刑讯逼供现象。近年来震惊社会的聂树斌案、佘祥林案、赵作海案等，均被认为是刑讯逼供所结出的“毒树之果”。虽然刑诉法严禁以刑讯逼供等手段非法获取证据，但由于程序违法无后果、证据规则不明确，这一禁止性条款事实上难以落实。

草案在原有“严禁刑讯逼供”规定的基础上，增加“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。全国人大常委会委员、副秘书长沈春耀对此评价极高：“虽然只有13个字，却宣示了现代刑事诉讼制度的法律原则，意义重大”。

草案同时规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”。刑讯逼供的基本动机是获取证据，因此非法证据排除制度一旦确立，等于从根上消除了刑讯逼供等非法收集证据行为的动力，被誉为釜底抽薪之举。

完善证人出庭制度，是证据制度改革的另一项重要内容。尽管证人出庭是提高庭审质量的关键早已成为共识，刑诉法中也有相应规定，但由于不出庭无须承担法律后果，司法实践中证人出庭的比例仅在5%至10%之间。

“在以往的司法实践中，司法机关占有明显的主导地位，律师辩护主要依赖公安机关在侦查过程中获取的证人证言和鉴定材料，对其真实性、合法性很难进行深入质证，法官也难以获得直观的审查印象。”一位长期从事刑事诉讼实务的律师告诉记者。基于这样的现实，草案确立了一定范围内的证人强制出庭制度，规定“证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留”。不少学者认为，这将有助于破解“证人出庭难”的问题，更加确实有效地审查证人证言和鉴定意见，维护司法的权威与公正。

此外，为了防止该制度侵害证人或鉴定人的合法权益，草案规定了几个例外，其中之一就是被告人的配偶、父母、子女不在强制出庭之列。这被认为是接受了“亲亲相隐”的中国传统文化。

辩护权被再次夯实

完善辩护制度，保障律师执业权利，是此次刑诉法修改另一备受瞩目的亮点。其修法压力，源于近年来刑事辩护环境的恶化以及立法冲突。

现行刑诉法中规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告”，但并未赋予律师以“辩护人”的身份，其权利的行使亦受到诸多限制，包括“可以会见”的软性条款、“侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”等。2007年律师法修订后，大量保障律师执业权利的条款写入法律，曾赢来律师界一片欢呼。但预期同步修订的刑诉法却按兵不动，直接导致了立法脱节。

“实践中，律师会见当事人都需要先向侦查机关申请批准，再与本案侦查人员约定时间前往会见，这个过程往往要耽搁数天时间，导致会见不能及时。会谈的时间也常受到限制，且由于侦查人员在场，犯罪嫌疑人向律师寻求法律帮助时往往顾虑重重，会见效果大打折扣。”浙江天册律师事务所的一位资深刑诉律师告诉记者，“此外，律师在侦查阶段较难获得第二次会见机会，使得很多涉案问题只能留待进入审查起诉阶段会见时再行询问。实际上，犯罪嫌疑人在被采取刑事强制措施之初就非常需要律师及时充分的会见。”

而根据现行刑诉法，律师在侦查阶段只能提供法律帮助，到了审查起诉、审判阶段，才可以受委托成为辩护人。草案为此明确赋予侦查阶段的律师以“辩护人”地位。不少学者指出，这将有效扩大律师在侦查阶段的执业权利，并保证犯罪嫌疑人、被告人在整个诉讼过程中享有辩护权。

对于律师会见权和阅卷权，草案基本吸收了律师法的规定，明确除少数涉及国家安全和重大利益的案件，律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人，并不被监听。同时，辩护律师查阅、摘抄、复制所指控犯罪事实的材料的时间起始点，也由审判阶段前移到了审查起诉阶段。

“如果草案通过并得到严格执行，那么律师的辩护权等将会获得较好保障，‘会见难’等问题才能破冰。”一位长期从事刑诉事务的律师告诉记者。

限权与扩权的交织

不论是证据制度的完善，还是律师辩护权的再规定，都体现出约束公权、保障人权的色彩。

然而，记者注意到，草案在一些方面不仅没有限权，反而加强了公权力的作用。如在取保候审方面，草案规定司法机关可以责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守“不得进入特定的场所”、“不得与特定的人员会见或者通信”、“不得从事特定的活动”、“将旅行证件、驾驶证件交执行机关保存”等限制性条款。

而针对现有刑事诉讼法所规定的传唤、拘传时间过短，难以获取有效证据的情况，草案规定“案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时”。

再次，草案对于指定住所监视居住、拘留、逮捕中通知犯罪嫌疑人、被告人家属的情况分别规定了除外条款：“无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形”。这一针对重大刑事案件侦查的规定同样强调了公安机关确保犯罪追诉的权力行使。

对此，南京大学的一位刑诉法学博士研究生告诉记者：“有些规定从表面上看起来是扩张了公权力，实际上却有利于保护公民人权。比如取保候审规定虽然增加了司法机关对于取保候审人的控制力，但这一规定也能够消除司法机关适用取保候审制度的后顾之忧，增加制度的适用率，有利于犯罪嫌疑人、被告人的权利保障。再如延长拘传时间一方面扩张了公安机关的侦查权，另一方面也减弱了刑讯逼供的动机。”

技术侦查、秘密侦查手段的合法化同样被认为是公权的扩张。草案规定，公安机关对于“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件”，人民检察院对于“重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”，根据侦查犯罪的需要，经过“严格的批准手续”，可以采取技术侦查措施；追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。另外，“为了查明案情，在必要的时候”，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查”。

“技侦、秘侦手段尽管极易造成对公民隐私权、自由权的侵害，但相对现代社会犯罪风险日益增大的趋势来说，也是防控犯罪风险，维护社会安全的理性选择。”具有几十年刑事司法理论和实践经验的南京大学法学院教授、南京大学犯罪预防与控制研究所所长狄小华教授表示，“应当充分考虑到这种权力的‘危险性’，强化外部监督，特别是司法审查，以有效控制这种风险的发生。”

此外，草案中的一些亮点，被许多学者认为虽有进步，但不彻底。

如前述的“不得强迫自证其罪”，与现行刑诉法要求犯罪嫌疑人如实回答的规定相冲突。但在办案机关的坚持下，草案仍然保留了这一条款。而确认沉默权被学界普遍认为是遏制刑讯逼供的最有效方法，但在立法调研过程中遭到了公安、检察机关的一致反对：“我们抓一个不说话，抓一个不说话，还怎么打击犯罪？”

再如草案仅强调被告人亲属不被强制出庭，并不表示其有拒绝作证的权利。这意味着刑诉法有关了解案情者均有作证义务的规定，对其仍然适用。这被一些学者认为是“犹抱琵琶半遮面”。据报道，之所以没有一步走到拒证权，是因为必须考虑到打击犯罪的需要，让各方都能接受。

…………

所有这些分歧，都折射出刑诉法修改的艰辛。事实上，刑诉法修改自2003年起就已启动，拖沓至今才进入立法机关审议程序，这其中，法院、检察机关、公安等公权机关与律师、民众之间不断进行着利益博弈的拉锯战。

期待中行进

限权与扩权的交织，使得此次刑诉法修改伴随着如潮争议。转型中国正处于社会矛盾多发期，刑事犯罪总量持续高位运行，如果对公权力予以过多限制，是否会导致犯罪成本降低、社会治安波动以至影响社会的人权保护？这是刑诉法修法时不得不面对的现实压力。

“限制公权、保障人权是法制现代化的一大趋势。权力因其本身的扩张性，极易对公民基本权利造成侵犯。而刑事法律作为所有部门法律中适用领域最广、强制程度最高的法律规范，在这方面就表现得更加明显。近年来频频出现的冤假错案就是在司法机关一味强调破案率、刑事程序正义得不到保障的情况下出现的。一旦造成冤假错案，对公民来说就是不可逆转的。所以织密法律之网，尽量杜绝此类现象的发生，实属必要。”狄小华教授说。

回顾我国刑诉法的发展历程，不难看出这样一条脉络：刑事诉讼从单纯注重打击犯罪向兼顾人权保障方向演变。在1979年我国制定刑诉法之初，立法价值取向偏重于维护国家追诉权力，对犯罪嫌疑人、被告人等的个体权利保护较少。1996年刑诉法修改则将“既打击犯罪，又保障人权”设为核心立法思想，以纠正以往“打击至上、保护不足”的误区，并成为与现代刑诉法制接轨的重要标志。

2011年8月30日，中国人大网全文公布了刑事诉讼法修正案草案并向社会公开征集意见。人们期待，刑诉法修改继续朝着“保护人权、程序正义”的方向迈进，而不是倒退。