由一则案例评析表见代理的适用

□ 庄红蕾

（连云港职业技术学院，江苏 连云港 222006）

由一则案例评析表见代理的适用

□ 庄红蕾

（连云港职业技术学院，江苏 连云港 222006）

表见代理制度的建立，必须以善意为基础，是以牺牲本人的利益为代价而维护交易安全。表见代理是无权代理的例外，是一种特殊的有权代理。表见代理不能够轻率地被认定成立，否则，将会破坏交易安全。表见代理的成立不以本人有过失为要件。适用表见代理制度，关键是确定相对人相信行为人有代理权之理由是否成立、理由是否充分。法官如何判断 “相对人有理由”，应当综合考虑当事人订立合同的目的、合同基础、交易对价、交易规则和交易习惯、相对人的审查义务等多种因素予以分析认定。必须要衡量相对人订立合同时的主观状态，有没有过失，是不是善意。

表见代理；理由；代理权；过失

我国合同法第49条以极其简洁的文字对表见代理作了规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

对于相对人的“理由”，合同法并未列举成立表见代理的种种法定事由，这无疑为法官自由裁量权提供了广阔的空间，同时也对法官适用法律的能力提出了更高的要求。在诉讼实务中，有很多判决存在究竟是表见代理还是无权代理的争议。判决结果不仅对本人、相对人的利益有直接的利害关系，还会影响到公众对法律公正的信仰。公平解决当事人之间的纠纷，合理适用表见代理制度，关键是确定相对人相信行为人有代理权之理由是否成立、理由是否充分。本文试结合具体的案例，对我国表见代理制度的适用进行探讨。

一、案例评析

案情：被告潘某与简某原系夫妻关系，二人于1999年12月22日登记结婚，2003年11月4日，潘某购置尼桑阳光轿车一部，车价款为172800元，登记车主为潘某。2004年4月2日，潘某与简某协议离婚，离婚协议中写明：财产分割完毕，无争议。2005年11月5日，原告董某与被告简某签订购车协议书，约定潘某（甲方）将该车卖给原告（乙方），约定总价款为108000元，简某作为代办人签字并代表潘某签字。当日，原告董某向简某支付全部车款，被告简某向原告董某交付了下列材料：车辆购置税缴税收据、车船使用税完税证明、购车发票、机动车行驶证，并向原告交付潘某身份证原件于原告，同时简某还向原告董某出示了其与潘某婚姻关系存续证明及潘某的户口本。2005年11月10日，原告持简某给付的潘某身份证被公安机关扣押，经核验，该身份证系伪造。后原告找到被告潘某要求办理车辆过户手续，遭到潘某拒绝。原告请求被告潘某协助原告办理车辆过户手续。另外法院还查明，被告潘某曾分别于2004年4月24日、2005年11月10日分别向昌平公安分局报案称其妻开走其所有的尼桑阳光牌轿车，至今未还，公安机关认为简某的行为不属于犯罪行为，没有立案。

二审法院经审理后认为：讼争车辆系在潘某与简某婚姻关系存续期间购置，该二人在离婚时未对该车的归属做出明确处理，故该车应属于潘某与简某的共有财产。简某以代办人的身份与董某签订了以潘某为卖方的车辆买卖协议。在签订协议的过程中，简某向董某交付了讼争车辆的购置税缴税收据、机动车行驶证、车船使用（牌照）税完税证、购车发票等相关手续，并提供了其与潘某的婚姻关系证明及潘某的身份证，用以证实其与车主的关系，并向董某实际交付了讼争车辆。作为买受人，董某在接受上述车辆、相关手续及简某提供的婚姻关系证明和身份证件之后，有理由相信简某具有出卖该车的代理权，车辆买卖协议有效，双方应当履行该协议的内容。［1］

笔者认为，这个案例适用表见代理制度欠妥。理由有以下几点：

⒈事实认定有误。法官查明在简某与董某签订车辆买卖协议之前简某与潘某已离婚，离婚协议中写明：“财产分割完毕，无争议”。既然如此，车辆理应是原登记车主潘某的个人财产。二审法官却认定在离婚时二人未对该车的归属做出明确处理，该车属于潘某与简某的共有财产。

⒉董某的理由不充分，董某不属于善意相对人。要尽到什么样的注意义务，才算是有充分理由相信行为人有代理权，⑴董某作为汽车的买方，知道或者应当知道汽车要完成物权的变动，必须经过登记，只有经过了登记，所有权才能完成移转。如果董某提出将车辆过户作为付清全款的条件，那么就不会走到起诉要求潘某配合办理车辆过户这一步了。董某在与简某签协议的当天，就向简某支付了全部车款，这种做法是很轻率的，不符合交易习惯，未尽到谨慎交易之必要注意。⑵董某在与简某订立合同时并没有考虑汽车是夫妻共同财产还是潘某的个人财产，对标的的性质不明确。我国婚姻法第19条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同共有或部分各自所有、部分共同共有，但如果夫妻双方没有约定或约定不明的，仍归夫妻共同共有。在订立合同时，董某应该知道存在两种可能性，即：如果汽车是个人财产，简某是否获得潘某的授权；如果是共同财产，简某是否与潘某协商达成一致意见。在当今通信发达、交通便利的条件下，相对人完全可以了解本人的真实意思。显然，董某在对标的性质认识方面、在对本人意思了解方面疏忽大意，缺乏善意。

二、法官如何释法

该案审理侧重保护相对人的利益，与我国表见代理制度的设计以及法官如何释法有关。

⒈表见代理构成要件的争论。从立法选择到诉讼实务中始终存在表见代理构成要件的争论。争论的焦点在于表见代理是否以本人有过失为条件。形成了两种主要的观点：

⑴“单一要件说”，即“表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见代理。”［2］

⑵“双重要件说”。在国内，这一学说首先由尹田先生于1988年提出。［3］“双重要件说”的基本观点是，表见代理的成立必须同时具备两个条件：须本人以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权；第三人不知也不应知代理人无代理权。［4］

⒉表见代理的成立不以本人有过失为要件。我国合同法规定的表见代理最终采用的是前述 “单一要件说”。表见代理的特征是：第一，行为人无代理权。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后与相对人订立合同。第二，善意相对人有理由认为行为人具有代理权。第三，表见代理直接对本人产生效力，不需要本人追认。

笔者也同意“单一要件说”。首先，“双重要件说”主要考虑的是维护交易安全可能撼动公平之根本原则，危及无过失的本人的利益。假设行为人仅仅凭伪造的本人印章、介绍信等，以本人的名义与相对人订立合同，显然本人无过失。即使相对人无法鉴别真伪，按照交易惯例相对人仍有义务通过其他方式审查行为人是否获得本人授权。相对人疏忽大意或过于自信，有过失。故不成立表见代理。针对相对人认为行为人有代理权，本人在诉讼中，完全可以提出抗辩，攻击主张表见代理的相对人所持理由之正当性，举证证明相对人为恶意或者有过失。法官只有在认定相对人有充分理由相信行为人有代理权的情形下才能适用表见代理制度。如果本人认为因承担表见代理之责任受到损害，有权向行为人主张侵权责任。若相对人明知行为人无代理权仍与其实施民事法律行为，造成本人损失的，行为人与相对人对本人负连带赔偿责任。再者，既然相对人有充分理由认为行为人有代理权，表见代理就应当成立。如果同时还要求本人有过失，岂不意味着即使相对人有充分理由也无效吗？这是不符合逻辑的。最后，表见代理法律关系通常是合同关系，法院判定某一合同的订立是否构成表见代理，应当是因为相对人主张有理由相信行为人有代理权。如果相对人主张本人有过失，或者法官主动探究本人有无过失，就是审理侵权纠纷了。

当然，诉讼后的救济总是迟延的，增加成本的。本人在诉讼中对行为人的抗辩，也只是有助于法官查明事实。从根本上来说，协调本人利益与相对人利益冲突的有效途径是判决的公正，这取决于法官对表见代理的理解，以及法官对相对人所持理由的判别能力。

⒊相对人的什么理由才能成立、才是充分的，司法实践中法官如何判断“相对人有理由”。我们应当综合考虑当事人订立合同的目的、合同基础、交易对价、交易规则和交易习惯、相对人的审查义务等多种因素予以分析认定。必须要衡量相对人订立合同时的主观状态，有没有过失，是不是善意。必须要考虑相对人是否知道或应当知道行为人无代理权。表见代理制度的建立，是以牺牲本人的利益为代价而维护交易安全的，必须以善意为基础，否则会引发行为人与相对人恶意串通而损害本人利益的道德风险。通常，以下几种情况不能认定为表见代理：

⑴行为人持非本人发出的身份证、机动车行驶证等证件，实施民事法律行为。由于身份证、机动车行驶证等具有专属性，在没有其他事实的情况下，相对人无理由相信行为人有代理权。行为人从事的民事活动，属于无权代理行为，不应认定为表见代理，其后果由行为人自己承担。

⑵夫或妻一方行为人作出的处分房产、汽车等重要处理决定。共同共有大多发生在互有特定关系人之间，较为典型的是基于夫妻关系而发生的夫妻共同财产关系。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第17条规定：“夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定；夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做出重要处理决定的，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”结婚证明、户口本只是相对人相信行为人有代理权的理由之一，但不是充分理由。对于夫或妻一方行为人作出的处分房产、汽车等重要处理决定，相对人有义务了解待处分的财产是个人财产还是共同财产，有义务了解本人的真实意思，了解某一重要处理决定是不是财产共有人的一致意见。

⑶仅有身份关系的不构成表见代理。实务中经常出现因父子、兄弟等特殊身份关系而对外形成的代理纠纷。父与子、兄与弟等都是独立的民事主体，在事先无授权、事后无追认的情况下，一方以另一方名义实施的民事行为，属于无效代理。

根据我国合同法，表见代理有四种类型：⑴授权表示型。本人向特定的或不特定的相对人表示委托行为人为代理人，但事实上并未授权。⑵权限逾越型。本人虽对行为人的代理权作了某些限制，但相对人不知道也不应当知道。⑶权限延续型。代理权终止后行为人仍实施代理行为，本人未向相对人或不特定的人发出通知或公告。⑷授权不明型。我国民法通则第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”。此规定即是成立此类型表见代理的法律依据。该规定还明确了被代理人与代理人之间的法律关系。

三、表见代理价值取向的把握问题

⒈尊重相对人的选择权。我国民法通则第66条第1款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”合同法第48条第2款规定：“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未做表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式做出。”对待这两个法条之间的冲突，当然还是以新法优于旧法，特别法优于一般法方式解决。对于相对人而言，合同订立之后，存在着主张表见代理和主张无权代理的选择权，只能选择其一。一方面，相对人在主张了表见代理之后可以放弃表见代理的请求，而行使撤销权，不再要求本人承担合同责任，仅仅只是要求行为人承担损害赔偿责任，这种选择是完全合理的。相对人放弃了其信赖利益，法律应当尊重这种选择。况且这种选择并没有损害本人的利益。如果相对人不请求本人承担合同责任，而请求行为人承担侵权责任，则可以认为相对人已经放弃表见代理的请求。另一方面，相对人在催告之后，无理由再主张表见代理成立。因为，既然相对人向本人发出催告，说明其不相信行为人有代理权。

⒉协调“动”的安全与“静”的安全。我国合同法引进表见代理制度的出发点在于保护善意第三人，保护交易安全。所谓“交易安全”，不只是“动”的安全，还有“静”的安全。所谓“静”的安全，如郑玉波先生所言，“乃对于吾人本来享有之利益，法律上加以保护，不使他人任意夺取，俾得安全之谓，此种安全之保护，系着眼于利益之享有，故亦称‘享有的安全’或‘所有的安全’”。［5］（p710）所谓“动”的安全即财产流转的安全。这两种安全理应都受到法律平等保护。“动”的安全与“静”的安全是紧密联系的，“静”的安全往往是之前“动”的安全的结果。保护“所有的安全”其实也是保护财产流转的安全。两种安全在某些情况下还可能会发生冲突。如何处理冲突，在什么情形下才有必要牺牲本人利益。我们应当认识到表见代理只是无权代理的例外，是一种特殊的有权代理。表见代理不能够轻率地被认定成立。否则，将会破坏交易安全，使得所有权人总是处于不安状态，而这并不符合正常的经济生活秩序的要求。上述案件的审理意见是相对人有理由认为行为人有代理权，其实，就是造成本人的权益因为相对人的轻率、疏忽而受到损害。

［1］张甍.该案应当适用善意取得还是表见代理［EB/OL］.中国法院网http： /www.chinacourt.org/html/article/200711 /02 /272789.shtml.

［2］章戈.表见代理及其适用［J］.法学研究，1987，（06）.

［3］尹田.论表见代理［J］.政治与法律，1988，（06）.

［4］尹田.我国新合同法的表见代理制度评析［J］.现代法学，2000，（05）.

［5］郑玉波.民商法问题研究（一）［M］.台湾三民书局，1980.

（责任编辑：徐 虹）

Comment on a case by the application of agency by estoppel

Zhuang Honglei

Apparent system is established，at the expense of himself at the expense of the maintenance of transaction security，must be based on good faith.Apparent agency is not entitled to an exception to the right is a special agent.Agency by estoppel can not be found lightly established.Otherwise，it will undermine the safety of transactions.The establishment of Apparent fault is not in my element.For Apparent Agency，the key is to determine the relative behavior of people who believe the agency of the reason is established or justifications.Judge how to determine “if it was reasonable” mean？Should be taken into account the purpose of the parties entered into a contract，contract basis， transaction price，trading rules and trading habits，relative obligations of the review identified a number of factors to analyze.Must be entered into the contract measure of the relative subjective state，there is no fault，is not good.

Apparent；reasons；agency；fault

D923.1

A

1007－8207（2011）08－0103－03

2011－04－015

庄红蕾 （1966—），女，江苏连云港人，连云港职业技术学院公共管理系副教授，研究方向为法学基础理论。