公正立法与立法公开

□ 李店标

（大庆师范学院，黑龙江 大庆 163712）

公正立法与立法公开

□ 李店标

（大庆师范学院，黑龙江 大庆 163712）

公正立法在本质上是一种现代立法理念，在追求立法价值公正的同时，也追求立法程序的公正和立法结果的公正。公正的立法是在公正价值的指导下通过公正的程序而实现的。立法公开不仅是程序公正的组成部分，也是走向公正立法的重要途径。

公正立法；立法理念；程序公正；实体公正；立法公开

公平正义是社会主义和谐社会的重要特征，也是法治之法的内在品质要求。公正立法是一个社会实现法律公正的基础，也是现代立法的基本理念和终极价值，最大限度地实现公正立法应当成为当前立法工作的核心价值追求。对立法机关而言，对公正立法的追求主要是通过对立法程序公正性的把握得以实现。立法机关可以通过对立法过程中各项具体制度的设计来把握立法程序的公正性，并通过制度的运行来实现法律产品最大限度上的公正性。立法公开作为正当立法程序的必要成分和判断标准，对实现公正立法有着重要的意义。

一、作为现代立法理念的公正立法

立法是人的一种实践活动，因而不能离开一定的立法理念作为指导。当前，我国对立法理念的研究大致有以下几种方式：⑴从和谐社会建设的角度来看，人与自然的和谐要求确立可持续发展的立法理念，人与人关系和谐要求确立利益均衡的立法理念，人的身心关系的和谐要求确立以人为本的立法理念，中国与世界其他国家关系的和谐要求确立全球化的立法理念；⑵从市场经济体制建立和发展的角度来看，我国需要转变立法理念，确立人本立法理念、客观立法理念、平衡立法理念、合法立法理念、民主立法理念、科学立法理念、全球视野立法理念等现代立法理念；⑶从我国法治进程的角度来看，立法应树立以人为本、立法有限、立法平衡、立法效益、立法透明、程序立法等立法理念；⑷从立法者现有观念检讨的角度来看，要树立质量与效益至上的观念，强化以民为本的立法理念，强化“程序正义”理念和“人权保障”观念；⑸从全球化的角度来看，中国的立法观念应更新为市场经济体制的立法观念、民主和人权的立法观念、区分公法与私法的立法观念、国内立法与国际立法接轨的观念。［1］尽管学界对立法理念从不同的角度都进行了详细的阐述，但不难发现，很少有人把公正作为现代立法理念的组成部分。对公正立法作为一种立法理念的研究不够重视和长期缺失，不能不说是我国立法理论研究的一个缺失。其实，因为公正本身就是一种价值判断和思想引导，公正立法自然也是一种能有效指导立法活动的现代立法理念。

在汉语中，与公正一词相近或相关的词很多，如公平、公道、公允、平等、均等、正义等等。因此，公正是一个极易引起语义歧义的概念。但一般而言，公正是与偏私相对应的，意指不偏不倚、正直，没有私心的意思。在我国古代，公正往往指道德修养，并无作为评价制度和规则的价值内涵。直到鸦片战争以后，受西方文化的影响，我国有关公正的评价才开始涉及制度和规则层面。现代意义上的公正带有明显的价值取向，即强调这种价值取向的正当性。公正一般分为两个层次：一是代表人们对社会分配结果是否公平的评价；二是指向分配程序的正义。对公正的最初探讨主要是从实体公正入手，强调一种公平的分配方式。直到1975年Thibaut和Walker提出了另一种公正，即程序公正，强调分配资源时使用的程序、过程的公正性。［2］程序公正与实体公正在一般情况下是一致的，如果出现冲突，虽然在理论上实体公正具有更高的位阶，但实践中应优先实现程序正义，因为程序正义更具可操作性和可辨别性。实际上，无论是实体公正，还是程序公正，其根本目的都是一致的，都是为了实现实质上的正义。程序公正是实现实体公正的子目标，实现实体公正是通过制定程序规则和规定实体公正的维护机关的工作程序来实现的。

何谓公正立法？虽然学界对这一问题已经展开了探讨，但鲜有人对公正立法作出明确的界定。关于公正立法的提法，目前仍不统一，既有用立法公平的，又有用立法平等的，还有用立法公正的。［3］大部分学者都把公正立法称为立法公正，并将其划分为立法的程序公正和实体公正两个层次。但笔者认为，公正立法在本质上是一种立法理念，首先，应追求立法价值的公正。立法价值的公正要求立法工作的开展必须秉承公平正义的理念，是把实现社会公平正义作为立法的价值取向，以实现和维护最广大人民的根本利益作为立法工作的出发点和归宿。具体而言，就是立法要正确反映和兼顾不同阶层、不同地区、不同部门、不同行业、不同群体的利益，尤其是要特别关注和扶持相对弱势群体的利益，防止和克服地方保护主义和“部门利益法制化”。其次，公正立法体现为运行程序应具有公正的品质。每一个正义结果的产生，都必须经历一个过程，或者说通过一定的程序。立法同样如此，必须经过正当的法律程序。公正的立法程序应该具备程序公开、程序参与、程序自治、程序中立和程序效率等基本品质或要件。［4］再次，公正立法应体现在立法结果的公正。关于出台的法律怎样才能体现出公正性，很难作出一个科学的判断标准，但至少从权利保障的角度看应当是法律制度的设计具有科学性，在公民权利的分配、保障和救济方面体现了地位平等、机会均等和利益均衡等特点。

当前，我国正处于社会转型的关键时期，各种矛盾不断出现，应妥善处理这些社会利益关系问题，建立健全与社会主义市场经济体制相适应的法律机制，切实维护和实现社会的公平与正义。衡量法律机制的有效性，除了从实效上看其能否解决社会矛盾之外，还要从价值上作出其是否有利于实现社会的公平正义的判断。因为法律机制是由立法来创设的，公正的法律机制必然出自公正的立法，公正的立法必然是公正的立法理念指导下的立法。尤其是在经济成分、组织形式、就业方式、利益关系和分配方式日益多样化的今天，社会关系和社会利益格局的调整变化，各阶层、各方面的要求和利益都将反映到立法中来，促进立法的公正性更成为当前立法工作的重中之重。但我们必须明确，在坚持公正立法理念时，不能忽视立法效率，二者应统一，立法活动应努力寻求二者的平衡点。要正确处理好公正与效率的关系，既不能以牺牲效率为代价来追求公正，也不能以牺牲公正为代价来追求效率，而要把经济社会发展的效率优先原则与法的公正性有机统一于现代立法之中。

二、程序公正与公正立法

现代社会的任何立法都必须经过事先设计的一系列程序，唯有如此，才能使立法活动符合政治合法性和正当性。公正的立法就是在公正价值的指导下通过公正的程序而实现的，所以程序公正不仅是公正立法的组成部分，也是实现公正立法的必经途径。

关于程序公正的标准，Leventha提出程序公正性的六条规则：⑴一致性规则，即分配程序对不同的人员或在不同的时间应该维持一致性；⑵避免偏见规则，在分配过程中应该摒弃个人的私利和偏见；⑶准确性规则，即决策应该依据正确的信息；⑷可修正规则，即决策应该有可修正的机会；⑸代表性规则，即分配程序能代表反应所有相关人员的利益；⑹道德与伦理规则，即分配程序必须符合一般能够接受的道德与伦理标准。［5］注重程序公正，尤其是法律程序的公正日益成为现代法治国家共同的价值取向。法律上的程序公正是指法律的正当程序，通常又称为“正当法律程序”或“正当程序”。它作为一条重要的法治观念与宪法原则，起源于英国的自然正义观念，后经过美国宪法修正案确认并得以在全球传播。通常认为，作为宪法原则的正当法律程序原则起源于英国1215年《自由大宪章》第39条的规定：“自由民，凡未经同等身份者之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害。”1791年《美国宪法》第5条修正案将正当程序原则并入《美国宪法》，规定不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。1868年《美国宪法》第14条修正案进一步将该原则的适用范围扩展到州立法。此后正当程序原则得到各国承认。正当法律程序最初的含义为司法上“自己不做自己的法官”和“对他人做出不利行为要事先告知、说明理由和听取申辩”原则，之后随着民主法治观念的演进其内涵扩展到包括公开、公正、公平和参与等原则。

正当立法程序是正当法律程序的组成部分之一。但我国理论界目前并没有对正当立法程序的含义做出深入的探讨和明确的界定。笔者认为，正当立法程序是指具有立法权限的国家机关创制规范性法律文件所遵循的制度化、正当化的过程，是限制立法者恣意进而使立法活动彰显和实现程序正义的制度设置，也是国家通过立法手段协调利益冲突、规制社会秩序及配置社会资源的合法路径和正当法律程序。“法律的正当程序之所以能够适用于立法行为，原因就在于不论立法行为、司法行为还是行政行为都有一个共同的价值目标追求，也就是通过程序设计的公正而走向实体公正。立法行为也追求最低限度的公正，这是社会价值观对立法行为活动的渗透，也是人类对社会公正、制度公正不懈追求的结果。”［6］早期的专制君主制下的立法过程是完全秘密的，甚至是神秘的，因此其公正性难以保障。近代资产阶级民主革命胜利以后，人们争取以选举代表的方式参加立法，使人们对立法公正性的评价得以提高；其后，公民请愿权以及公民创制权得到确认，人们可以进一步介入立法草案的拟订，立法的公正性进一步提高。可以说，在早期的立法程序中，可参与程度越强，其公正性就越值得期待。但现代社会的正当立法程序对公正性的要求除了表现在立法程序本身的可参与性上，又逐步扩大到立法程序的民主化、平等化、理性化和效率化等方面。

立法是对国家权力与公民权利的第一次分配，可以说是社会公正之源。部门利益法制化，则是对社会公正最根本的伤害。因此，要实现公民权利和国家权力的合理配置，保证制度公平和立法质量，确实很有必要确立正当立法程序。正当立法程序对于实现立法过程的民主化、立法决策的理性化、立法结果的正当化和权力控制的程序化都有着重要意义。公正立法的实现要靠正当立法程序予以保障，为保障立法程序的公正性，许多国家都在法律层面作出了具体的制度设计。如《美国联邦行政程序法》第553节为规章的制定规定了三个基本步骤：“⑴行政机关制定规章的建议或行政机关制定规章所涉及的主题，必须在联邦登记上公告；⑵给公众提供评论行政机关建议的机会；⑶公布制定出来的规章，而且行政机关必须简单概括地说明制定规章的依据和目的，为自己制定出来的规章辩护。”［7］

笔者认为，就我国目前立法的现状而言，最大的问题在于立法机关的组成和运作，无法保证在立法过程中，各相关利益群体能够充分表达自己的利益诉求并形成有效博弈。这除了从社会总体评价的角度无法实现立法程序上的公正外，由于各方利益群体没有感受到自己的利益诉求得到充分表达，即使是立法客观上已经反映了其利益的最大化，但民众主观上仍会产生不公正感。实际上，这样立法的结果也往往不能充分反映各相关利益群体，甚至是主要相关利益群体的要求，从而形成立法实体上的不公正。我国《立法法》虽然对立法程序作出了规定，但由于受现实国情和历史习惯的影响，在立法实践中往往采取由本部门拟定立法草案提请立法机关审议的惯例，难免使草案带有部门私利的痕迹。更有一些地方立法机关在利益驱动下，通过立法手段为自己划定垄断性的利益范围，导致立法谋私等腐败现象的存在，严重亵渎了立法的公正性。立法程序公正不是立法结果公正的唯一原因，但其对立法结果的公正具有相当程度的决定作用，因为公正的程序能比不公正的程序带来更加公正的结果。因此，要实现公正立法，除了要树立公正立法是由程序公正而达至的立法的观念外，必须建立健全立法公开、立法参与、立法听证、立法回避、立法辩论、立法旁听等程序性立法制度。

三、立法公开是走向公正立法的重要途径

公正立法是通过程序公正来实现的正义，而判断程序公正的标准之一就是程序本身具有公开性。程序公开是现代法治国家的一项基本原则，就现代法律程序而言，追求民主科学、保护公民合法权益是其主要特征，而公开原则是促成这些特征的必要性条件和体现。程序公开原则主要指国家机关的决策、实施及其过程向社会和民众开放。它是实体公正和程序公正共同的基本标准和要求，也是实体有效、程序正当的关键。正如休厄特大法官所说：“公平的实现本身是不够的。公平必须公开地、在毫无疑问地被人们所能够看见的情况下实现。这一点至关重要。”［8］（p97）

无论是公共规则的制定还是公共规则的实施，无不是以占有必要的信息为前提，社会成员对于事关切身利益的信息享有平等的知晓权。信息享有的对称性对于程序公正十分重要，也是程序公正的必要条件。如果一方对信息充足占有，而另一方则信息匮乏，那么，社会群体和社会成员就难以做到有效参与，而且还会出现信息垄断者在制定和实施政策的过程中进行种种舞弊和寻租活动，使程序公正也无从谈起。因此，为了防止信息不对称，一个行之有效的方法就是将相关的信息向全社会充分公开。立法作为公共规则的制定过程，也应将其信息公布于众，以便人们查阅和提出有利于完善的意见。不公开的立法是无视公众平等表达意见的权利，属于立法程序不公正，因为立法程序不公正，法律内容的公正性也就难以保证。美国在法律实践中则比较强调程序公开原则，其实现程序公开原则的主要途径是实施程序性法律。如针对信息公开，美国1966年制定的《情报自由法》和1976年制定的《阳光下的联邦政府法》都强调政府和议会文件公开是原则、不公开是例外，一切人都具有同等得到政府和议会文件的权利。

作为民意的代表机关，立法机关本身应具有高度的开放性，立法程序的公开性便是这种开放性的突出体现。具体而言，立法程序的公开性要求立法活动，包括提案、质询、讨论、审议和表决等应当让公众知晓；立法听证应当公开进行，尽可能通过新闻媒体对外传播。除涉及国防、外交或其他重大事务不宜公开的外，任何立法会议均应公开举行。除可以自由旁听和采访外，立法会议的一切文件及记录均应公开发表或允许公民自由查阅。“尽管立法程序的开放性本身会对法律机构的完整性和能力有一定的损害，但是就立法的宗旨和程序的特性而言， 它则是完全必要和合理的。”［9］（p233）因为，立法公开作为现代立法的一项重要制度，对实现立法公正有着重要的意义。正如我国台湾学者罗传贤所说的那样：“公开是专横独断的自然敌人，也是对抗不公正的自然盟友。”［10］（p111）由于引入了公众的利益博弈，能最大限度地吸纳民意，充分均衡各种利益冲突，从而制定出契合法治需要的良法，保障立法程序的公正性；而且立法公开可以阻止直接参与立法的人员与该法有利害关系的人接触，从而避免立法参与人员与该法间接产生的利害关系，确立其对立法内容的超然地位，实现程序上的公正。

在我国，立法活动的公开是由国家的根本性质决定的，因为人民是国家的主人，人民群众有权了解国家机关的立法决策并参与立法活动。“如果一个政府是真正地民有、民治、民享的政府的话，人民必须能够详细地知道政府的活动。没有任何东西比秘密更能损害民主，公众没有了解情况，所谓自治，所谓公民最大限度地参与国家事务只是一句空话。”［11］（p959）在实行依法治国方略和构建和谐社会的今天，公正的立法是民主、科学的立法，也应是公开的立法，立法活动的公开是时势的必然要求。2004年3月24日国务院发布的 《全面推进依法行政实施纲要》中就提出要提高立法质量，“改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度。起草法律、法规、规章和作为行政管理依据的规范性文件草案，要采取多种形式广泛听取意见。重大或者关系人民群众切身利益的草案，要采取听证会、论证会、座谈会或者向社会公布草案等方式向社会听取意见，尊重多数人的意愿，充分反映最广大人民的根本利益。要积极探索建立对听取和采纳意见情况的说明制度。”这一表述，很好地将立法公开与公正立法结合了起来，不仅反映了国家对立法公开的清醒认识，也说明了国家对追求公正立法的高度重视。

事实上，由于缺乏公开程序的立法，草案不公布于媒体，不征求人民的意见和不允许讨论，导致我国一些法律出台后存在许多不完善的地方，而且已经引起公众的不满。比如我国《邮政法》规定，邮政部门丢失了平信可以不负任何责任，而丢失了邮包则以重量计，不管包里装的是金银还是棉花，都只能得到很低的赔偿。为了解决不公正立法的出现，目前最有效的方案就是在立法程序中尽可能多的设计立法公开的环节和手段，为各相关利益群体提供表达意见的机会。总之，只有通过公开立法才能实现公正立法，一个被最大多数人认可的、具有民意基础的法律，必定是经过公开的立法程序而形成的法律。

［1］ 上述观点依次参见汪全胜.和谐社会的立法理念［EB/OL］.http：//pkuwangfang.fyfz.cn/；高其才.现代立法理念论［J］.南京社会科学，2006，（01）；刘军平.中国法治进程中的立法理念刍论 ［J］.政法论丛，2005，（03）；刘武俊.中国主流立法观念检讨［J］.学术界，2001，（02）；李林.全球化背景下的中国立法发展［J］.学习与探索，1998，（01）.

［2］ThibautJ，WalkerL.ProceduralJustice：A PsychologicalAnalysis.Hillsdale，NJ：Erlbaum，1975.

［3］宋方青，周刚志.立法公平之程序构建［J］.厦门大学学报（哲学社会科学版），2007，（01）；粟丹.立法平等问题研究［M］.知识产权出版社，2010；汪全胜.制度设计与立法公正［M］.山东人民出版社，2005.

［4］汪全胜.立法公正的实现与保障机制［J］.政法论坛，2005，（01）：73－74.

［5］Leventhal G S，Karuza J，Fry W R.Beyond fairness：A theory of allocation preferences.In：G Mikula ed.Justice and social interaction.NY：Springer－Verlag，1980，P27－55.

［6］汪全胜.论立法的正当程序［J］.华东政法学院学报，2006，（02）：17.

［7］（美）伯曼.美国行政规章制定程序［J］.行政法学研究，1996，（02）：72.

［8］（英）彼得·斯坦，约翰·香德.西方社会的法律价值［M］.王献平译.中国人民公安大学出版社，1989.

［9］林喆.公民基本人权法律制度研究［M］.北京大学出版社，2006.

［10］罗传贤.行政程序法基础理论［M］.五南图书出版公司，1993.

［11］王名扬.美国行政法（下）［M］.中国法制出版社，1995.

（责任编辑：王秀艳）

Justice of Legislation and Openness to the Legislation

Li Dianbiao

Justice of legislation in essential is a modern legislative idea，which pursuits of value justice of legislation，procedural justice of legislation and the substantive justice of legislation.Justice of legislation is obtained through value justice and procedural justice.Openness to the legislation is not only part of procedural justice，but also an important way to achieve justice of legislation.

Justice of Legislation；Legislative Idea；Procedural Justice；Substantive Justice；Openness to the Legislation

D920.0

A

1007－8207（2011）08－0091－04

2011－04－16

李店标 （1983—），男，安徽濉溪人，大庆师范学院法学院讲师，博士研究生，研究方向为立法学。