死刑案件刑事和解——法治与反法治之辩

□ 王满生

（江西师范大学，江西 南昌 330022）

死刑案件刑事和解
——法治与反法治之辩

□ 王满生

（江西师范大学，江西 南昌 330022）

本文以法治作为思考刑事和解的视角，探讨了死刑案件进行刑事和解的合理性。就刑事个案而言，刑事和解可以促进法治的权利保障功能，降低死刑的判决率，维护被告人的生命权。通过对被害一方进行经济补偿、道歉等方式维护被害方的合法权益，缓和被害方的对抗情绪，减少申诉上访，促进法治的秩序功能。但从法治的整体上看，刑事和解可能造成司法的重大不公，导致更大的司法腐败，最终将危及法治基础，对法治的形成产生长久消极影响。

死刑案件；刑事和解；法治；反法治

刑事和解是近年来最高人民检察院力主推动的一项司法改革，但在司法实践中对刑事和解的范围适用不一，一些地方在死刑案件中引进刑事和解，在学界、司法界和社会中引起激烈的争论。本文认为，死刑案件的刑事和解，从个案上可以降低死刑立即执行的判决率，对被害人利益的关注也可以在一定程度上稳定社会秩序，具有一定的法治主义功能。但死刑案件刑事和解从制度上看是一项反法治的司法改革，是实用主义在司法实践中的体现，如果将其制度化将瓦解刑事司法的底线——正义，导致社会的重大不公，最终破坏社会的整体和谐。

一、刑事法治的基本内涵

法治是现代社会通过法律治理社会的一种共识性理想，也是社会制度文明化的一种评价标准。法治的概念始于亚里斯多德的“法律得到普遍的遵守，而大家所遵守的法律又是良好的法律”。法治是一个内涵丰富的概念，历史上不同阶段的法学家都对其进行了不懈地探索。洛克强调法律必须公布，必须具有稳定性。卢梭特别关注法律的普遍性，要求法律只考虑社会公民共同体的利益，而不是针对个别人和个别行为设置规则。哈耶克认为法治包括三个方面，法律应为一般性规则、法律应为公知和确定的、法律必须平等。美国学者罗姆也认为法治包括法应平等、法应公开。夏勇教授认为法治包括十大训诫。［1］对于法治的内涵，学者可谓是仁真见仁、智者见智。法治的内涵既体现为规范形式上的法治，也体现为价值形态上的法治。法治既体现为一项治国方略，又体现为一项具体领域的法治状态。刑事法治是指通过刑事司法达到的一种司法治理状态，也是指导刑事司法的一种价值形态，更是在刑事司法过程中所维持的主要价值。总体而言，刑事法治主要体现在三个方面：秩序维护、权利保障、司法公正。

秩序维护应作为刑事法治的基本内涵之一。“秩序，意指在自然进程和社会进程中都存在某种程度的一致性、连续性和确定性。”［2］（p219）秩序是法治的一项基本价值，秩序是社会发展和人们生活的基础，人类具有一种获得稳定与安全的心理期望，希望避免战争、抢劫、侵略，希望能够按照自己的预期安排生活。秩序是法律的一项最为基础性价值，从古至今，任何法律制度都需要在维护最为基本的社会秩序基础上才能寻求更高的价值。而刑事诉讼就是为法律秩序服务的，通过刑罚的特殊预防功能恢复被犯罪行为破坏的社会秩序，通过刑罚的一般预防功能建构稳定的社会秩序。秩序维护也是刑事诉讼过程追求的目标之一，也应是刑事法治的基本价值所在。

权利保障作为法治的又一重要功能，是指刑事诉讼推进的过程中需要维护的权利价值。刑事诉讼的权利保障价值从主体上看，可以体现为被害人的权利保护、被诉人的权利保护和社会公众权利的保护。一个国家刑事诉讼人权保障的状况往往决定着一个国家刑事法治的水平，主要体现为对被告人和被害人权利的关注与保障程度。刑事诉讼中人权保护有实体性权利和程序性权利，对于实体性权利体现在对生命权、健康权、人格尊严权、人身自由权、隐私权、财产权、不得要求过多保释金权等的保护；对于程序性权利主要体现在无罪推定权、辩护权、法律援助权、陪审权、排除非法证据权、对质权等。刑事法治就是要求国家刑事法对这些权利进行规定。当被害人、被告人的权利受到侵犯时可以进行救济，通过对国家司法机关权力的监控实现对公民权利的保护，从而达到一种刑事法治的状态。

司法公正是刑事法治最深刻的内涵，也是刑事法治最直观的价值体现。司法公正的主要内容是同类情况同类处理，不同情况不同处理，而且所谓相同或者相异情况必须根据法律来确定。“司法公正体现在实体公正和程序公正两个方面，实体公正是指法律过程得出的结果是否符合某些公正标准，程序公正指的是这一过程本身是否严格遵循了相关的程序规定以及所遵循的程序是否符合某些正义要求。”［3］（p21）司法公正既是结果性公正，也是程序性公正。司法公正是树立法治理想的基础，最可能凝聚民众对法律的信仰，司法公正对于推进刑事法治建设具有特别重要的意义。

二、死刑案件刑事和解的法治主义精神

刑事和解的基本内容是 “经由办案机关或者其他机构人员主持，加害人与被害人在平等、自愿的基础上进行对话、协商，通过赔礼、道歉、赔偿、提供特定服务和宽恕等方式达成双方的和解，从而修复被犯罪行为破坏的社会关系；办案机关在当事人达成和解协议的基础上，综合情况，特别是犯罪的危害性、加害人悔过、赔偿情况及被害人态度，作出撤销案件、不起诉决定或者在量刑上从轻处理。”［4］（p37）死刑案件刑事和解是指对于一些有被害人的案件，被告人罪该处死，但基于其认罪、道歉、赔偿以及被害人的谅解与宽恕，即对其判处死刑缓期执行。死刑案件刑事和解在司法实践中争论十分激烈，司法机关也十分慎重。从法治主义的角度出发，死刑案件进行刑事和解，在一定程度上满足了刑事诉讼法治主义需要，对于推动法治进步有一定的价值。

⒈通过和解减少死刑适用符合法治的尊重权利、尊重生命的基本内涵。死刑集中体现了一个国家对于生命权利的态度，死刑往往被看成是一个国家司法是否文明，法治是否发达的重要评价标准。当今国际社会对于生命刑的适用愈加慎重，并将死刑判决率与执行率作为一国司法民主的重要标志。“从世界各国废止死刑立法与司法实践上看，截止2001年，全球完全废除死刑的国家有75个；对普通犯罪废除死刑的国家有14个；另有34个国家尽管在法律上仍然保留死刑，但在过去10年内没有执行过死刑，可以视为在事实上废除死刑，以上三类相加，总共122个国家。”［5］（p11）死刑在我国有着深厚的文化基础，历史上进步的王朝和党派都十分慎重适用死刑。近代以来，代表着大部分贫苦农民利益的中国共产党一直主张减少和废除死刑。1922年6月15日，中共中央执行委员会发表的《中共中央第一次对于时局的主张》文件第10部分第9项中规定：“改良司法制度，废止死刑，实行废止肉刑”。刘少奇在党的八大会议报告中指出：“党中央认为，除极少数的犯罪由于罪大恶极，造成人民的公愤，不能不处死刑以外，对于其他一切罪犯都应当不处死刑，并且应当在他们服徒刑的期间给予完全人道主义的待遇。”［6］（p80－83）但时至今日，我国刑事实体法中还包含了大量死刑条款，特别是一些故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸罪等严重侵犯生命权和健康权的案件中，对被告人判处死刑的案件还很多。

刑事和解是通过对被害人进行一定的补偿，寻求被害人对被告人不判死刑立即执行的合作，促进死刑案件被害人和被告人在一定程度上的谅解，通过和解降低死刑判决率，最大程度上保障公民的生命权，既符合刑事法治发展的需要，也是在实体法内容基本不变的情形下，通过程序法降低死刑判决率的有益探索。刑事诉讼理论界很多学者赞成通过这种程序性设置来降低死刑的适用率。陈光中先生认为，“和解制度在实质上是在保护被害人利益又不妨碍公共利益的同时也给被告人获得一些实惠，从而达成一种综合利益的平衡。对于公共安全而言，不判处死刑不等于不受处罚……。从长远来看，类似处理方式也是一种贯彻少杀和慎杀政策的一种进路。”［7］陈瑞华先生认为，“对于那些可能对被告人适用死刑的最严重犯罪案件，被害方和被告方达成和解协议并明确提出不适用死刑之要求的，法院经过审查确认被害方的要求是自愿提出的，也可以为此依据认真考虑是否适用死刑的问题。”［8］我国司法机关在推动减少死刑适用的过程中，一个最大的阻力就是来源于被害人，对于一些故意致被害人死亡的案件，司法机关在适用死刑缓期执行的过程中承受着巨大的社会压力，被害人家属可能基于对被告人判决不服从而引起上访与申诉，最后形成一个新的不稳定因素。①药家鑫案件之所以判处死刑，在于被害人家属不接受加害人方的赔偿，无法达成谅解，被害人家属以不下葬被害人张妙等方式要求判处药家鑫死刑。而云南李昌奎奸杀少女、摔死三岁孩子在未获被害人谅解的情形下判处了死刑缓期执行，之后被害人家属晒到网上，遭到媒体和社会公众的质疑，承受着巨大的社会压力。而刑事和解恰恰能缓解不判死刑可能引起的新矛盾，防止被害方的申诉与上访，逐步降低死刑的适用率。所以死刑案件适用刑事和解重大价值在于消解被害方的对抗情绪，通过被害方对加害方的谅解，对不判处死刑给予合作，从而减少死刑适用。死刑案件推进刑事和解之所以得到司法实务部门的默许甚至鼓励，一个重要的理由在于降低死刑判决率，最大程度上贯彻少杀、慎杀的政策，减少和废除死刑。保护公民的生命权是推行刑事和解的重大法治主义精神。

⒉通过和解消解冲突，维护法治的秩序价值。刑事和解的法治秩序价值主要体现在，促使被害人与加害人仇恨的消解和心理的恢复，尽快实现社会关系的恢复和社会秩序的稳定。死刑案件是最为严重的犯罪案件，在有被害人的案件中，一般都造成被害人死亡或其他严重的后果，是一种严重破坏社会关系的行为。这类案件中被害人及其家属与被告人是一种严重的对立关系，即使随着时间的流逝，也难以达到完全谅解。但是通过刑事和解，让被告人与被害人家属进行一定程度上的沟通，通过经济上对被害人家属进行赔偿，在某种程度上确实能够缓解对立的矛盾。“刑事和解兼顾了被害人的精神利益与物质利益的恢复，淡化了被害人的报应情感，以当事人之间正常关系平复为附属效果。”［9］通过刑事和解“有助于恢复被害人与加害人之间因犯罪所破坏的社会关系及一定区域内的社会秩序，更好地促进社会稳定与和谐。”［10］对于加害人而言，通过刑事和解可以免除一死，但不是说不受刑事处罚，按照我国现行的法律规定，在服刑期间可以减为无期徒刑，在服满一定期限徒刑以后将回归社会。通过之前的刑事和解，被告人可以通过向被害人倾诉自己加害行为的外部因素和心里动因以及实施行为后所受的心理煎熬，通过被害方一定程度的谅解，在一定程度上卸下心理负担，积极地面对生活，更早更快地融入社会，以达到稳定社会秩序的作用，促进刑事法治秩序的形成。

三、死刑案件刑事和解的反法治功能

死刑案件刑事和解从个案上看，有利于推动被告人所侵犯的社会关系的恢复。但这种社会关系的恢复必须考虑到其对整个法治秩序产生的影响，刑事和解个案表面上实现了法治价值，但最终可能从深层次上瓦解社会的公正基础，毁损法治秩序。

⒈个案生命权的保护以司法平等为代价，将最终瓦解司法公正的道义基础。刑事诉讼法治的的价值主要体现为权利保障、司法公正和秩序维护。刑事和解通过被害人和被告人之间的沟通，推动被害人在一定程度上对加害人进行谅解，同时加害人对被害人及其家属给予一定的经济赔偿，从而对加害人不判处死刑立即执行。从理论上分析和个案上考究，加害人、被害人、国家三方都是受益者，加害人保住了生命依然存有未来，被害人家属得到的一定赔偿是无可奈和之下的最好结果，国家降低了死刑判决率，保障更多的生命不被合法剥夺，符合国际人权发展趋势，也符合构建和谐社会的基本理念。但是这种刑事和解是以牺牲集体正义为代价，是违反司法公平为原则，背离同等情形同等对待的自然法精神，动摇的是整个社会民众对司法平等与公平的信赖，削弱的是司法正义的基础。死刑案件刑事和解在实践中产生了众多争议。如关于东莞法院对一系列死刑案件进行刑事和解引起了广泛的争议。②该案件简述为，2006年5月6日，被告人胡某、李某、丁某在对邓某抢劫时将其刺死，3名被告人与被害人的母亲达成协议，以5万元作为补偿，法院遂对主犯判处死刑缓期两年执行。东方早报记者王琳认为，刑事和解“对于被害人而言，有赔偿总比没有赔偿好；对被告人而言，轻判总比重判好；对法院而言，牺牲一点公平和正义又有何关系，公平和正义又不会上访”。［11］虽然在刑事和解中十分重视被害人的谅解，强调被告人需赔礼道歉和真诚悔悟，但对于一个杀人犯事后道歉行为能获得多少人的谅解值得考量，大多数人被害人只是基于自身利益不得已作出的一种务实的选择。如药家鑫一案中，药家鑫在撞倒张妙后又将其杀死，最后出3万元和张妙丈夫进行刑事和解，但张妙丈夫予以拒绝，坚决要求对药家鑫判处死刑，现在药家鑫已成为了阴曹地府之一员。从社会危害性上不能说药家鑫就比东莞法院以刑事和解结案的共同抢劫杀人主犯的社会危害性大。既然社会危害性没有更大，那为什么又会因为几万元钱而导致天壤之别的结局。虽然法院会极力解释刑事和解不仅仅需要考虑的是钱，还要考虑到其他情节，“综合被告人所犯下的罪行，被告人的认罪态度，受害人及其家属的态度等情节。”［12］但是作为社会公众而言，实际上无法具体关注案件的具体细节，只能依据案件结果来评价法律制度与司法过程的公平性。

从具体案件上看，刑事和解降低了死刑判决率，保住了更多被告人的生命，促进了法治人权的进步。但是，法治所要求的是法律面前人人平等，司法适用上无差别对待。司法公平与公正是司法最为重要的要求，也是法治的基本理念。同样罪行不同的结果，特别是死刑立即执行和死刑缓期执行，实际上是天壤之别，用减少死刑适用率就能充分说明推进刑事和解正当理由？这样必然从根基上分解国家刑罚权力，让被害人牵着国家的鼻子走，为上访缠诉和要挟法院增加理由。刑事和解表面上是国家刑事司法权的让渡，实际上却是国家责任的一种推卸。

⒉潜藏的巨大司法腐败风险将进一步腐蚀司法权力，削弱法治权威。从法律规定上允许死刑案件进行刑事和解，允许被害人和被告人进行合作，对刑事被告人判处死刑缓期执行以下刑罚，通过个案达到减少死刑，从理论推导上是一种可行性方案。但是，就中国现行的司法环境与司法人员素质而言，构建法治的途径不是扩大法官的司法裁量权，而是限制法官自由裁量权。当今中国的司法现状是社会收入差距不断拉大，社会矛盾不断凸显，社会分层急剧出现，民众对于司法的权威信仰有减无增。在社会矛盾加剧的情形之下，宽恕文化不仅没有形成，相反由于一些微小的矛盾导致大的群体性事件。个别死刑案件的刑事和解很可能加剧社会民众对司法不公的认识，进一步削弱民众对法治的信仰，削弱法治的权威。同时，由于刑事和解制度性规范缺失，在哪些情形下不允许刑事和解，哪些情形下可以进行刑事和解。如何保证被害方和加害方在刑事和解的过程中能够自愿、平等、自主，防止被害方漫天要价或者加害方恃强凌弱，导致刑事和解变成赤裸裸的以钱换刑，出钱买命的交易。律师、检察官、法官在刑事和解过程中，可能以减少死刑适用为借口，大行金钱交易，在刑事和解的过程中，潜藏着巨大的腐败风险。在现行法律制度中，必然产生一部分案件无法进行刑事和解，一是因为被告人家庭无法满足被害方提出的赔偿要求；二是被害人家属根本不需要被告人赔偿，而坚决要求对其判处死刑，这些案件由于刑事和解无法实现最终导致对被告判处死刑立即执行。而同样的案件，同样的情形，由于被告家庭能够提供足够的资金满足被害人一方的要求进而对被告判处死刑缓期执行，相同的情形不相同的判决，违背了法治的同样情形同等对待的基本精神，其公正性将受到社会民众的质疑，使法治的最后信仰丧失。

刑事和解是我国司法实践部门在构建和谐社会的大方针下进行的一项司法实验，也是贯彻宽严相济刑事政策的一项重大举措。刑事和解是刑罚权的让渡，其积极意义是更加关注被害人的利益，是司法民主化的体现。但是，刑事和解应具有一定的限度，理论界和实务界对于死刑案件进行刑事和解，虽然慎重但是依然在悄悄地进行。笔者认为，虽然从理论上分析，死刑案件进行刑事和解具有其积极的法治价值，从个案上看能实现法治的权利和秩序价值，对于生命权的尊重、被害人权益的保护，减少上访与申诉，促进刚刚起步的法治无疑具有一定意义。但是，法治毕竟是一项集体性事业，法治最为重要的是正义，权利、秩序、效率是其下位的价值，而现今我国国民最为关注的是司法公正和司法腐败，这也是决定法治能否建成的最直接因素。死刑案件推动刑事和解从个案的局部具有法治价值，但在整体意义上却是反法治的，它最大程度削弱了民众的司法公正感，隐藏着巨大的司法腐败风险，将死刑这种决定生死、最集中体现国家治理权威的刑罚权赋予三方的金钱与生命的博弈之中将导致国家刑罚权的私化，将形成巨大的司法不公，将摧毁我国刚刚建立的脆弱的法治，对于中国的长久发展以及最终法治的构建具有无法言状的消极影响。笔者主张，刑事和解应该只限于轻罪案件，既能实现其保护被害人利益的价值，又能实现刑事诉讼的效率价值。对于重罪案件，人们关注的是公正司法与平等司法，而刑事和解难以实现该项功能，应该予以禁止适用。

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（责任编辑：王秀艳）

On Criminal Reconciliation of Death penalty cases——The discussion rule of law or against of rule

Wang Mansheng

the article discusses the rationality of reconciliation of Death penalty as the perspective of rule of law．In specific criminal case，criminal reconciliation can promote the rule of law，reduce the right protection function of the death penalty．At the same time，maintenance the interests of the party，reduce petitions，ease against mood by a party of slain compensation and apologize．As a whole point of view，criminal reconciliation may cause the great injustice judicial，produce major judicial Corruption，eventually will endanger the foundation of law，produce the negative effect for the rule of law for a long time．

death penalty cases；criminal reconciliation；rule of law；against the rule

D924．13

A

1007－8207（2011）11－0115－04

2011－08－11

王满生，男，江西遂川人，江西师范大学政法学院讲师，法学博士，研究方向为诉讼法学、法学理论。

本文系2011年江西省高校人文社会科学项目 “和谐社会中的轻罪刑事和解”的部分研究成果，项目编号：FX1115。