构建民事审前调解程序的思考

□ 喻怀峰

（淮阴师范学院，江苏 淮安 223300）

构建民事审前调解程序的思考

□ 喻怀峰

（淮阴师范学院，江苏 淮安 223300）

现行法院调解制度存在调审合一、律师参与有限、当事人不出庭等方面问题，影响了调解作用的发挥。建议借鉴国外立法，建立审前调解程序，实行调审分离，设立专门调解法官，加强律师功能，规定当事人亲自参与调解，并确定审前调解时限为1个月，裁判程序中不予调解制度等。

审前调解；律师功能；当事人参与；调解时限

民事纠纷案件数量急剧增长是民事司法必须直接面对的重要课题。多种纠纷解决方式中，作为主导性纠纷解决方式之司法解决途径遇到越来越严峻的挑战，基层民事法官负担日益沉重。①一位基层法院民事庭长曾对笔者说：基层民事法官是中国目前最大的弱势群体。此话虽然不一定符合客观事实，但却反映了较为严重的现实问题，基层民事法官需要解决大量的民事纠纷，同时还必须做到案结事了，上诉、上访率都是对他们进行严格考核的重要指标。因此，现有的民事审判方式，尤其是基层法院的调解制度必须进行重大变革，以解决或有效缓解目前基层法院化解大量民事纠纷的严峻形势。

一、现行调解制度存在问题分析

（一）现行立法及司法解释的相关规定

综合民事诉讼法及相关司法解释，我国调解制度主要包括下列内容：⑴调解的主体一般是审判人员，根据自愿与合法的原则，征得双方当事人的同意后，由审判人员主持进行调解。此外，人民法院还可以邀请有关单位和个人进行协助调解。⑵调解的客体一般是民事诉讼案件，目前除特别程序、督促程序、公示催告程序外，包括无效民事行为在内的其他民商事案件都可以以调解方式解决。［1］⑶调解过程中，证据一般公开出示，对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据则应当保密。⑷调解时间是在法院受理案件后，判决作出之前。只要在判决前能够调解的，都可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。⑸当事人一方或双方坚持不愿调解的，人民法院应当及时判决，不应久调不决。

（二）现行调解制度存在问题分析

⒈难以挣脱“调审合一”的桎梏。［2］法官在调解中具有调解者和诉讼指挥者、裁判者双重身份。作为诉讼指挥者，法官可以尽量选择调解方式处理案件，即使当事人本人不愿意调解，在法官的不断劝说和要求下，也会被迫接受。作为裁判者，法官可以认定或者否定当事人主张的事实，支持或反对当事人的诉讼主张，并在调解无效时作出判决。裁判者的身份使法官具有事实上的强制力，当法官集调解权与裁判权于一身时，调解中的强制也就在所难免。②在民事一审案件中，这种现象尤其明显，法官事实上的强制力对很多调解协议的达成有着极其重要的影响；而在民事二审过程中，一审胜诉方一般不会接受调解，因为很多当事人都很清楚，基于现有法官考核体系，只要一审判决没有原则性和根本性错误，二审都不会改判。正因如此，审判实务中“以判压调”、“以拖促调”现象在现有制度框架下无法消除。而调解本身是双方当事人在调解人的帮助下以协商方式解决纠纷，判决则是由法院通过审判程序强制性地解决纠纷，两者有着本质的区别。如日本学者所言：“只要双方当事者都同意，解决的内容可以任意地决定，因为这种处理方式更容易得到符合纠纷实际情况的结果。总之，由于审判外的纠纷解决由当事者合意作为终极性的担保，所以在简易的程序、迅速的处理以及更加符合实际情况的解决结果等方面都有比审判更大的回旋余地。”［3］（p79－83）

⒉忽视了律师参与的作用。在我国的民事司法实践中，律师在审前调解程序中一般都是以代理人身份出现的。立法者及司法者往往将律师参与诉讼的行为理解为帮助当事人通过法院实现私权利的简单的个人行为，很少有人能够从强调私人在法实现中的作用这一高度［4］（p30）思考律师参与诉讼问题。因此，在法院调解过程中，出现了两个问题：一是没有重视律师在调解解决纠纷中的功能，将律师参与诉讼的作用简单化；二是由于调解往往拖延律师的办案时间、增加律师的办案成本，所以很多时候律师并不愿意反复地参与调解。

⒊当事人不出庭不利于调解协议的达成。根据我国民诉法规定，当事人如果委托了代理人，当事人就可以不用出席法庭参与调解或庭审。这一制度对于弥补当事人时间不足和法律知识欠缺有着非常重要的积极意义。但是无可否认的是，很多案件事实只有当事人自己是最清楚的，出于种种原因的考虑，当事人并不一定愿意让代理律师知道所有事实真相。如果当事人不亲自出庭参与调解，纠纷的很多深层次矛盾无法发现，也不利于通过调解彻底解决纠纷这一制度设计的目的。

另一方面，当事人不出庭导致在庭审过程中，有些案件事实无法查明、某些证据规则无法适用，这也在一定程度上增加了调解协议达成的难度。典型事例便是庭审法官及对方律师无法就案件事实问题向当事人提问或者与当事人当面质证。

⒋调解阶段宽泛、时间太长。我国民事诉讼法规定，除特别程序、督促程序、公示催告程序外，无论是在第一、二审程序、简易程序、还是再审程序都一律适用。法院调解的适用阶段过于宽泛，适用于整个诉讼程序。这样的调解作为一种纠纷解决方式不但不利于正常发挥其应有功效，反而导致了司法实践中的很多诟病，以至于在很多调解解决纠纷的案件中，大多以牺牲权利人的正当权利为代价的。

在不同的诉讼程序中反复多次调解不仅不利于及时解决纠纷，而且增加了当事人对司法裁判的不满，弱化了司法调解的作用，削弱了司法裁判的权威性和可接受性。③司法实践中，很多当事人对法院多次调解非常反感，有的时候当事人就是要讨个说法，而这种“讨说法”的愿望在调解中是无法满足的；有的时候当事人希望尽快解决这种纠纷状态，而法院的反复调解却增加了当事人对司法现状的不满，即使最后作出了判决，当事人也会对这种拖延的判决极为不满。虽然立法规定调解失败，则立即转入审判程序。可是问题在于何谓调解失败？一次调解不成，可以再来一次；两次不行，可以三次四次；多少次调解失败才是真正的调解失败。

另外，现行立法对调解时限也没有明确规定。司法实践中参照不同诉讼程序审限的规定。这种做法存在几个问题：一是调解时限不能等同于审限，因为法院在调解不成时必须作出判决；二是很多简易程序案件，因为法院希望调解结案，主审法院经常擅自将简易程序变更为普通程序，这种做法牺牲了当事人的程序利益，延误了当事人权利实现的时间，极易导致当事人对法官、对诉讼产生厌恶情绪。④刘敏先生在谈到如何保护法官权利时曾说，要保护法官权利、使法官免受当事人的侵害，首先要求法官必须先保护当事人的权利，尊重当事人对程序的选择权。见诸报端的法官受当事人侵害案件也多是因为当事人在具体个案中对法官强烈不满所致。笔者作为代理人在淮安清河法院代理一起租赁合同纠纷案件，案件事实并不复杂，所有证据都已提交并质证，临近三个月审限时，笔者打电话问主审法官何时能拿到判决书，主审法官答：再等等吧，时间不够就转为普通程序。笔者顿感惭愧，因为笔者不知如何向当事人解释时间拖延问题。三是调解时间究竟多长？一个月、三个月还是五个月？正是因为调解时间没有明确规定，导致司法实践中很多审限时间基本都用来做调解工作了，只是在审限将至时，法官才匆匆作出判决。⑤笔者曾在淮安清河法院代理一起买卖合同纠纷案件，先是适用简易程序，开了一次庭之后，主审法官在审限内没有调解成功，于是便将简易程序变更为普通程序，但是在普通程序审限内依然没有达成调解，在审限到期前两天才匆匆下判。纵观整个案件，调解时间基本达到了将近六个月。

⒌调解与裁判缺乏有效衔接。我国立法及司法实践中，调解与裁判缺乏有效衔接主要体现在以下几个方面：第一，调解法官与裁判法官同一，无所谓衔接问题；第二，调解不成，如何才能有效进入裁判程序？第三，调解程序与裁判程序是否完全独立，彼此不产生任何影响？因一方当事人恶意导致调解协议无法达成的，是否可以在裁判过程中施以制裁措施？等等。

二、国外相关立法例

（一）美国

美国民事诉讼中审前会议的主要功能之一就是促进和解。《美国联邦民事诉讼规则》第16条第1款规定，在任何诉讼中，法院可以基于促进和解的目的依职权命令双方当事人的律师或者未由律师代理的当事人到庭进行审前会议。由于受证据开示的影响，和解达成率非常高，以致只有不到5%的案件最终进入审判程序。［5］（p582）

美国法院调解制度的相关内容包括：［6］⑴调解员设置。联邦法院设3名调解员。调解员必须是区法院的律师，且已在州律师事务所任职5年。调解员可每6个月任职一次。任职期间每日可获75美元的补偿。⑵调解程序。案件移交调解后，法院办公室负责人员随机挑选10位候选人。当事方各自在其中摘除两位，其余各位按优先次序排列，前3名即为选定的调解员，每位调解员都可被要求回避。调解员确定后40日之内必须开始调解工作。调解员必须于调解结束后10日内作出裁决。联邦法院调解书形式上与联邦法院判决书基本相同，但不包括法律事实认定、关于该案的法律结论，以及论证等内容。⑶恢复启动司法程序。当事人如不满意裁决可提出异议，并申请恢复启动正式司法程序。申请书必须于裁决书下达后30日内提出。此期限内若无异议，则裁决作为最终判决而具有法律效力。申请恢复启动正式司法程序会有一定的风险。如果判决不能推翻裁决，则申请人必须承担全部诉讼费用。

（二）德国

德国一直非常注重诉讼和解。《德国民事诉讼法》第279条规定：“不问诉讼进行到何程度，法官应注意使诉讼或各个争点得到和好的解决，法官为了试行和解，可以把当事人移交给受命法官或受托法官。”在主要庭审的过程中，法庭应简要介绍案件及争议的问题，法院以中立方的立场进行陈述，阐述双方对法律问题的分歧，解释取证及最终判决的机会与风险。在此基础上，法院应尽力在当事人之间加以调解，谋求某种友好解决。为了试行和解，法官可以命令当事人本人到场，可以依职权传唤当事人。［7］（p577）另外，为了鼓励律师促成当事人和解，规定如果当事人之间达成和解，则律师可以得到全部律师报酬，直接将律师和当事人利益统一起来，促进了和解的机率。［8］（p577）

德国法官主持和促进当事人之间的和解成为其审判权的内在组成部分。这种由法官完全掌握庭审主导权，从案件讨论，摆明争点，到证据调查，询问证人，再到法庭辩论，法官都积极参与并不断阐述自己对案件的看法和倾向性意见，并与当事人和律师进行讨论，英美学者称之为“会议式审判“或“谈判式审判”。这种庭审方式营造出一种诉讼主体参与的宽松氛围，客观上有利于诉讼和解的达成。［9］

三、构建审前调解程序的具体建议

基于我国现行法院调解制度存在的诸多问题，为了更好地发挥司法解决纠纷的功能，笔者认为，设立独立的审前调解程序是目前最优选择。审前调解，即法院在民事诉讼程序开始之前，对双方当事人之间的纠纷进行调解，调解不成的，立即进入诉讼程序。［10］就其程序的实际运用而言，审前调解是在法院受理案件后，在开庭审理前，经当事人同意，由专门调解人员主持进行的调解活动。审前调解程序既独立于诉讼程序，又与诉讼程序紧密相连，在性质上它属于替代性诉讼纠纷解决机制（ADR）。［11］

（一）设立专门调解人员

将审判权与调解权相分离，设立专门的调解人员。调审合一的弊端已如前所述，若想较为彻底地改变调审合一的现状，将两种权力相分离，设立专门调解人员是最优选择。

为了更好地完善审前调解程序，可以建立审前调解委员会，调解委员会成员可以由调解法官与其他社会调解员组成。调解法官可以由法院中善于调解而不善于审判的、社会经验丰富的职业法官组成，这部分法官将不再从事审判工作，而专门负责调解工作。其他社会调解员可以由人民调解委员会中或者其他政府机关、企事业单位中调解工作经验丰富的工作人员以及执业律师组成。当其他社会调解员从事调解工作时，一定从制度、经费和地位等各方面予以充分保障，以调动其工作积极性和主观能动性的充分发挥。

在调解委员会内部还可以根据调解案件的类型以及调解人员的专业特长分成各个不同类型的小组，以充分发挥其专业性特征并可以使纠纷得到妥善处理。根据案件的性质及复杂情况等因素，案件可以由一名调解员也可以由三名调解员进行调解。调解员的选择由法院工作人员随机摇号产生，当事人享有申请调解员回避的权利。在法定或约定的时间内，如果调解不成的则进入审判阶段。这样可以避免“以判压调”、“以拖促调”现象的出现，从而保障当事人调解自愿原则的充分贯彻。

（二）充分发挥律师功能

律师在审前调解中的功能主要体现在两个方面：一是通过制度设计，吸收有一定专长且有丰富工作经验的律师担任法院的兼职调解员。确定其上班时间并给予充分的报酬保障；二是通过制度设计，引导律师积极支持并鼓励当事人运用审前调解程序。在此程序中对律师权益的保障就是体现在经济利益的保障，比如立法可以规定即使在审前调解中纠纷得以解决，但是律师仍然可以全额收费，另一种做法就是将审前调解作为一个独立的律师费用收取阶段且具有强制性。这种制度设计直接将律师利益和当事人利益统一起来，促进了调解成功的机率。

美国律师担任法院调解员的做法取得很好的成功，值得借鉴。这就要求立法者与司法者必须改变观念，正确看待和充分重视律师在调解解决纠纷中的正面作用和积极功能，充分尊重律师的执业权利和人格尊严。⑥司法实践中，律师权利遭到侵害的现象很多。民事诉讼中最常见的是律师取证权不能有效实现。除了私人及私有组织，很多国家机关及其工作人员、甚至很多法官或书记员受“官本位”意识影响，轻视律师、喝斥律师、嘲讽律师、律师开庭时对律师进行搜身的现象不断出现。2010年初以来，淮安市上下两级法院，尤其是清浦区人民法院对律师开庭进行严格的安检，律师只能携带案件卷宗和笔进入法院开庭，手机、提包、饮用水等都必须寄存在指定箱柜中，另外，除登记外，还有专门仪器对律师全身上下进行探测，有时候工作人员还会直接搜身。后经江苏省律协多方沟通状况有所缓解，但对律师安检登记制度仍然存在。这些做法可以说明一个问题：在司法者的意识中，并没有将律师看作是解决社会纠纷的有效主体，而是将其视为司法工作的对立者，以提防和抵制的心态对待律师。这对调解解决社会纠纷是非常不利的，对当事人和律师实行严格的安检也反映了司法者对其工作过程及成果的严重不自信。律师的执业状况表明，律师参与诉讼在某种程度上不仅没有得到鼓励反而受到种种阻碍。我国的法律改革是“自上而下”政府主导型改革，“法之实现的手段偏重于政府机构的主导，而基于私人主导的其他方法一直被轻视。”［12］（p7）这种“治者之法”在司法程序上很难从有利于民众易于理解的角度进行设计，⑦涟水法院一管辖异议裁定上诉案件，2011年6月13日左右上报卷宗，然而到2011年7月底淮安市中级法院仍然没有立案，笔者查询了六、七次，总是有不停的允诺和很多的理由。民事诉讼程序为何能给法院留下这么大的自由空间？在实体法上，也很难从有助于一般民众积极参与法之实施的角度制定法案。日本学者新堂幸司在“民事诉讼法理论为何人存在”一文中指出了判决中所隐含的“利用者不存在的理论”。［13］（p6）在当事人方面，很多私的纷争无论在程序上还是在实体上往往是以“逃避法院”的形式通过法外渠道妥协解决的。［14］（p10）其实，律师参与诉讼，与当事人利用法院一样，除了有追求私人利益的考虑之外，还体现了促进法之目标的实现这一积极方面。因此，在我国审前调解制度设计中，充分发挥律师作用，多方面鼓励律师参与具有重要意义。

（三）完善当事人到庭制度

我国现行立法规定，当事人在委托代理人到庭的情况下，当事人可以不出庭参加诉讼。这种规定具有普遍性及进步意义，对于弥补当事人时间、精力和精神的欠缺，律师代理制度的价值无容置疑。但是另一个方面，我们也应该认识到当事人亲自参加庭审对于案件事实的查明具有极其重要的意义。因为只有当事人才是真正知道案件事实真相的人，对于某些案件事实无法查明、证据材料不是很充分的情况下，立法应授权法官可以责令当事人到庭制度。⑧笔者曾作为代理人在淮安市中级人民法院处理一起上诉案件，原审原告在第一、二审程序中都没有出席法庭，只有其代理人拿着一张四万元的借条作为证据。在庭审过程中，作为上诉人（原审败诉被告）的代理人，笔者就借款过程中，诸如借款的目的、借款的具体时间、借条的签字时间等很多关键借贷合同的关键性细节询问对方当事人的委托代理人。对方代理人或支支吾吾、或含糊其词，无法就案件事实过程作出清楚的解释，因此，这类案件中，如果当事人不出庭，案件事实是极难查明的。后来法院还是根据那张借条维持原判。不论是法官，还是律师，都希望双方当事人能够亲自到庭参加诉讼。在这一点上，德国立法值得借鉴，为了促进调解，法官有权命令当事人本人到场。从另一角度分析，律师代理制度的目的是为了帮助当事人更好的维护自己的合法权利，实现自己的正当利益，而不能被用作满足某些当事人谋取不正当利益的工具。

（四）明确调解阶段及时限

法院调解应设定在审前程序中进行，在审前程序中设立独立的审前调解阶段。所有可以调解的民事案件都应该在这个阶段得以调解解决。若案件进入审判阶段，则法院不再主持当事人进行调解，如果当事人在法庭辩论终结前没有达成任何有效的和解协议，法院则应根据庭审直接作出判决。建立审前调解和裁判分离制度有利于避免裁判受调解的不利影响，以及调解工作的开展和裁判的公正。

另外，审前调解应设有时限规定，为了避免时间上的无辜拖延，笔者建议审前调解的时限设定为1个月较为合适。某些较为复杂的或者人数众多的案件，确有达成调解协议可能的，可以延长1个月。

（五）细化调解与裁判的衔接

调解与裁判的衔接主要是解决审前调解不成功时与裁判的衔接问题。首先，当事人不能达成调解协议的，法院应当向当事人送达调解不成立的证明书，当事人可以根据此证明书申请法院择期开庭。诉讼过程中，当事人在调解时作出的让步不能作为在其后诉讼中对其不利的证据。其次，审前调解不成功，法院可以依一方当事人申请，按照该案应适用的诉讼程序，直接进入法庭审理阶段。一方面可以避免当事人因担心参与审前调解而延误纠纷解决和增加诉讼成本的顾虑，促进当事人积极参与审前调解，另一方面也可以促使案件尽快审结，提高诉讼效率。

［1］杨霞娟．浅议我国法院调解制度的完善［J］．甘肃政法成人教育学院学报，2007，（02）．

［2］张晋江．法院调解的立法价值探究——兼评法院调解的两种改良观［J］．法学研究，1998，（05）．

［3］（日）棚濑孝雄．纠纷的解决与审判制度［M］．中国政法大学出版社，1994．

［4］［12］［13］［14］（日）田中英夫，竹内昭夫．私人在法实现中的作用［M］．李薇译．法律出版社，2006．

［5］［7］［8］常怡．比较民事诉讼法［Z］．中国政法大学出版社，2002．

［6］李道刚．美国法院建立调解制度的历史尝试［EB/OL］．中国民商法律网，2011－06－30．

［9］宋朝武，刘小飞．从国际诉讼和解动向看我国法院调解改革［J］．河北法学，2001，（06）．

［10］赵远．困境与出路：我国诉前调解制度改革论析［J］．法学杂志，2009，（06）．

［11］刘敏．论民事诉讼诉前调解制度的构建［J］．中南大学学报（社会科学版），2007，（05）．

（责任编辑：徐 虹）

On Considerations of Building Trial Mediation Procedure

Yu Huaifeng

There are some problems on our existing Court Mediation，such as one of mediation and judgement，limitation of lawyers＇function，absence of the parties and so forth．These aspects affect the functions of mediation．The writer put forward that learning the laws of foreign nations，and setting pretrial mediation procedure，dividing mediation and trial，ordering sepial mediation judge，strengthening lawyers＇function，asking the parties entering the mediation by themselves，determining one month of mediaton time，no mediation in the course of trial and so on．

pretrial mediation；lawyers＇function；presence of parties；mediation time

D925．1

A

1007－8207（2011）11－0122－04

2011－08－23

喻怀峰 （1976—），男，江苏涟水人，淮阴师范学院法学院讲师，江苏益新律师事务所执业律师，法学硕士，研究方向为民事诉讼法学、司法制度等。