论审判权与执行权关系的良性构建

□江涛

（复旦大学，上海 200433）

论审判权与执行权关系的良性构建

□江涛

（复旦大学，上海200433）

进一步深化民事审执关系改革，应充分认识执行权的司法权本质，并在制度设计上注重其行政性特点。因此，二者在职能配合与职责分立上，必须在立法上为执行权 “正名”；充分认识审执兼顾，避免机械办案恶果；深化执裁分立。从执行权自身特点出发，应注重纵向上管理方式的改革，横向上构建执行官的单独序列以及推行执行警务化的试点。

审判权；审执关系；构建；执行权

通观近年民事审执关系的改革和推进，可从执行权性质的争论出发，分两个方向进行描述。一是纵向上，上下级法院执行庭的关系逐渐突破审判权意义上的监督指导关系，逐渐注重上下级法院统一协调，甚至构建上级执行机构对下级执行机构的领导关系。二是横向上，将“审执分立”逐渐由成立单独执行庭的浅层次，到从机构设置的角度讨论执行机构是否内设于法院，再推进到探讨执行权在执行庭内部的配置问题，即逐步实现“执裁分立”，将执行裁决行为与单纯执行行为分离。虽然最高人民法院尚无细则出台，但“执裁分立”是大势之所趋。

反观司法实践现实，在最高人民法院的倡导下，各级法院锐意改革，无论在纵向上还是横向上都取得了一定的成果。但对于审执关系的横向关系而言，执行机构设置、执裁分离等并未得到根本改善。而从任职人员来看，我国法院序列中，并未出现非法官资格的执行员这一序列，同时在各法院中，执行法官与审判法官的分别亦仅仅是各法院根据人员需要，自行调配的结果，两者身份亦具有高度的同一性，审判员到执行员的流动性是常态。因此，可以说，我国对于审判权与执行权的探讨，特别是横向关系的良性互动，仍然处于基本的讨论阶段，对于执行机构的改革而言，尚缺乏清晰的思路和前进的方向。究其根本，是我国执行改革尚未能根本把握执行权的本质，未能充分根据执行权的自身特点设计改革方向。

在这一背景之下，本文试图就审执的横向关系进一步加以探讨：对执行行为的属性加以准确分析，厘清司法权、审判权、执行权概念各自外延上的含混和交叉之处，进一步分析审判权与执行权应疏离于何处，其原则为何，应契合于何点，其方式和方法为何，从而进一步明确我国民事执行体制改革的方向和民事司法实践中应如何进一步把握审执分立。

一、概念之争：司法权、行政权、司法行政权

传统上，民事执行职能被视为法院司法职能的组成部分，执行行为被视为一种司法性质的行为。然而，伴随着我国执行难这一顽症的出现，在积极探讨解决策略时，产生了民事执行行为是行政行为的主张。此后，关于民事执行行为的属性是一种司法权，行政权还是司法行政权，学界和实务界一直众说纷纭，见仁见智。执行权属性是各种执行改革设计的出发点所在，也是一切争论的缘起所在，实有重新厘定之必要。

⒈司法权说。该说认为，民事执行是国家司法机关所实施的行为，民事执行权是国家赋予的司法职能的一部分，属于司法权。[1］（p5）

⒉行政权说。该说认为，民事执行旨在实现判决所确定的民事权利，而不是解决当事人之间的私权纠纷。执行行为具有确定性、主动性和命令性等行政特征。因此，执行行为是一种行政行为，民事执行权是国家行政权的一部分。[2］（p15）故有学者提出“考虑到我国国情及现有执行难的困境，要根本扭转“执行难”的局面，应当把执行机构从负责审判的人民法院分离出来，归入司法行政部门统一管理。”[3］（p24）

⒊司法行政权说（折衷说）。该说认为民事执行权兼具司法权和行政权的部分属性。司法权属性表现在执行过程中，针对当事人的请求，对纠纷事项作出裁判并解决纠纷的权力它具有被动性中立性、终局性的特点；行政权属性表现在执行过程中对执行人作出的，要求其为一定行为或不为一定行为的权力。因此，执行权具有司法权和行政权双重属性，是有别于其他国家权力的一种特殊权力。[4］（p5）

在对上述三种学说作出评判之前，笔者认为须先行厘清以下一些概念的区别。首先，对于司法权的外延，无论英美法系还是大陆法系的其他国家，“司法权”的定义都十分明确，都是特指法院和法官根据法律对有关争端进行审判的权力以及其他相关的权力。然而，司法权在我国则经历了从“大司法理论”、“三权理论”、“二权理论”、“一权论”四个阶段的争论。其中大司法理论是指司法包括法院、检察院、公安机关，司法行政机关，甚至某些非国家的社会组织也具有一定的司法性质和作用。[5］（p68）“三权理论”认为，司法机关包括公检法三家机关的活动；二权理论则认为司法权仅包括法检两家。“一权理论”又可分为两类，其中一种认为司法权是指法院的司法审判活动，其包括审判行为、执行行为以及法院对诉讼事务的处置权。另一种则认为，司法权仅为法院依法对争议所作的具有法的权威的裁判。这也是最为狭义上的司法权。

其次，审判权的内涵。这一点歧义最少，通说认可审判权定义是指以调整和解决社会关系上的利害冲突及纠纷为目的的，由具有法律上的权威的第三人依法作出的具有约束力的判定。因此，审判权一般而言，其外延的范围止于裁判。其并不涵盖双方当事人对裁决内容的履行或者法院对裁决内容的强制执行。

再次，行政权的内涵。虽然有不少学者试图加以定义，但正如德国学者指出“一个完全令人满意的结论还没有作出，也许不可能作出。这不是因为学理努力不够，而是因为行政本身的特性。行政的活动范围、任务、结构和活动方式是如此多样，以致于对行政作概念性的把握几乎是不可能的。因此，福尔斯特霍夫指出：行政只能描述，而不能界定”。[6］（p7）但无论如何近代以来，行政权是作为与司法权、立法权相对应的概念，是无异议的。学者也进一步指出，“行政权的塑造性使行政与司法区别开来。因为法院只能适用法律对具体的争议作出具有法律约束力的裁判，应申请而活动，并且作为“中立的第三方”作出裁判。”有人因此认为，行政是创造性的，而司法是反应性的。一般而言，行政权具有确定性、主动性、命令性的特点。

至此，应该很清晰地看到，西方法学概念之下的司法权系与行政权、立法权相对，是三权分立概念的产物，它不同于我国目前理论界，特别是司法实务界使用的司法权概念，但由于突出强调其审判为核心，所以其定义几乎等同于我国使用的审判权概念，同时这一概念之下是否包含执行权，模糊不清。反观我国司法权概念的定义，是以司法权活动主体为出发点，从狭义的司法权定义来说，只要是法院的，带有一定司法的活动，均可纳入司法权范围。但“严格意义上讲，司法与审判在意义和范围上并不完全相同。审判是指相互对立的双方或者多方就一定的事实发生争议，或者某一事件的性质在法律上处于不明确的状态时，由中立的第三者在听取对立双方主张和证据的基础上，根据自己的判断依照法定的程序作出裁决的过程。因此，审判所强调的重点在于它是单纯对某种事实的判断和断定；而司法则是国家就具体的事实，宣告法律并维持法律秩序的活动，司法强调的是对既定法律秩序的维持。”[7］（p122）因此，司法包含了审判权、执行权以及法官对其它诉讼事务的处置权。也正是在这个意义上，直到今天，大陆法系和英美法系的主流观点，仍然是把民事执行看做司法行为的组成部分。”

对于执行权与行政权的关系，却一直由于执行权具有行政权的某些特征，而被错误地归纳入行政权。从上述对行政权的概念内涵来看，由于执行权的行使依然牵涉当事人双方，依然存在当事人的权利处分的空间，如申请人放弃部分权利，因此，执行机关仍然属于“中立的第三人”，符合司法权的定义范畴，不能仅仅由于其偏重效率，具有主动性、单向性等行政权的特点，就将其归之于行政权。

基于上述分析，我们认为执行权广泛地归置于司法权范畴应该是无异议的。将执行权定位于行政权完全是弄错了执行权的内涵，同时将执行权项下的，低层次的特征作为其定义标准，失之偏狭。而将执行权定位于复合司法行政权，更是一种片面的折衷，和无奈的中庸，实不可取。其实，将执行权归之于行政权的做法，在早期日本已有讨论，但受到严厉批评。如日本著名民诉学者竹下守夫教授就认为 “民事执行无论在何种情况下，都具有将债权人对债务人拥有的私权按照法律程序来实现的机能，而不单具有追求国家目的的行政机能”[8］（p50）综上所述，民事执行权的行使是一种独立的司法活动，执行机关实施执行权是为了保障审判权，但执行权在行使过程中有其自身的特点。民事执行权与民事审判权都是司法权，但它们在执行活动和审判活动中各自承担着不同的任务，采用不同的方法，实施其公力救济。

二、正本清源：审执关系的理性论证

从上述对民事执行权属性的讨论来看，执行行为是一个具有多层次特征的概念。只有认识到其本质上为司法权，才能充分理解和认识审执关系的契合；只有认识到其具有某些行政权的特点，才能充分理解和认识把握执行权的特点，有针对性地设计执行制度和体系。

（一）司法权统一下的审执契合

⒈私权保护共通性。民事执行行为的正当性来源于审判行为，它承担着将生效裁判和各种有效地法律文书付诸实施，以实现债权人权利的重要任务。因此，它在民事司法制度中占据的地位是：既可承接民事诉讼法的目的和任务，又可运载实体法进入社会生活。[9］（p655）

总体来看，在民事诉讼和民事执行中，行使权力的机关都是人民法院，行使的权力都是具有强制性的公权力，其目的都是使用公权力保护私权利，用公力救济保护私权。可见，其本质属性是相同的；民事诉讼和民事执行的启动都是以当事人的提出为前提条件，符合典型的“不告不理”原则；法院制作的发生法律效力的裁判书，是民事执行机关进行执行的依据，即民事执行的根据是民事诉讼的结果。故传统理论认为，审判程序的目的在于对产生争执的民事主体间的私权关系加以确认。而执行程序的目的则在于保障这种被确认的私权关系得以实现。因此，审判程序是执行程序的前提，执行程序是审判程序的保障。学者亦指出，“在民事执行法律关系中，用于调整申请执行人与执行法院、申请执行人与被执行人之间关系的法律规则，与民事审判法律关系中调整原告与法院、原告与被告之间的关系的准则， 具有高度的一致性。”[10］（p99）再进一步深入的说，执行法与实体法交错的场合并非少见，正如确定权利的程序那样，在裁判的判断标准和达到裁判的过程的调整方面将实体规定与程序规定分离开来十分困难，可以说强制执行法作为实体法延长之特征极为浓厚。

⒉二者互相生长和监督的关系。首先，从事执行行为的类别划分来看，民事执行的行为类别体现为单纯的执行行为和执行救济行为。无论大陆法系国家还是英美法系国家，执行救济行为的实施者均由法官或相当于法官身份的人员担当。这种法院 “司法手臂的延伸”一定程度上反映出民事执行行为所具有的司法行为性质。其次，在程序的设置上客观需要由审判权监督制约执行权，否则执行权会大为削弱审判权的既判力，陷民事权益于极大的不稳定性之中，甚至可能形成二次审判。同时，富有艺术的执行，特别是执行和解的造成，是有效修复审判过程中当事人双方形成的对立的有效方式。一定程度上可以弥补部分机械审判代来的瑕疵。再次，从司法权威的提升来说，充分说理的裁判可以避免执行过程中的摩擦，避免被执行人滋生不必要的口舌。而强有力的执行权付诸实施，则可以大大提高审判权的权威性，避免执行对审判权的消解。正如霍贝尔所言，任何法律都是有牙齿的，需要时它能咬人，虽然这些牙齿不一定必须暴露在外。[11］（p127）而从民事诉讼的整体来说，民事执行权集中体现为民事司法权的强制性。充当维护审判权的权威性最有力的工具。

（二）行政权特点下的审执疏离

⒈审执疏离的理论基础。虽然审判权与执行权统一于司法权的项下，但执行权在司法实践中更为突出地表现其行政权特点，特别是单纯的执行行为，注重效率和单向性。也在这一角度上，学者提出执行程序的独立性，认为如果仅仅将强制执行法理解为实体法的延长，则几乎不能真正理解其真实的意义。而制度上的审执分离的根本原因不在于缩减法官的权力、监督审判权的运作，而是基于实现执行程序目的和价值取向的需要，是执行权运作规律的要求。

从二者设立的目的来看，民事审判权设定的目的是国家审判机关对民事争议作出裁判，从而确定当事人之间的权利义务关系，实现公力救济；民事执行权设定的目的是使法律文书确定的权利义务关系得到实施，从而通过公力救济实现权利人的私权，维护社会秩序的稳定。因此，民事诉讼审判程序的一些根本原则不适于民事执行。比如辩论原则。同理，效率优先原则可以是我国民事执行程序根本价值取向。但在审判程序中，则应置公正于首位。

⒉审执疏离的现实需求。长期以来，我国以“说服教育与强制相结合”作为我国民事执行的一条基本原则，虽然这一原则扩大了强制执行程序的容量，有助于这一制度在市场相对地缺乏秩序、地方保护主义横行以及应付这些问题的其他制度供应不足等复杂困难的局面下依然保持运转，但该原则同时也给强制执行制度带来了内在的扭曲和变形，并使我国法制建设深层症结上的矛盾和问题得到再生产。[12］（p62）主要体现在，我国民事执行至今缺乏应有的强制力。恰如耶林所言“不以法律强制为后盾的法律命题是自相矛盾的，是无焰的火，不亮的光。”这也是直接导致我国司法权威不彰和“执行难”问题积重难返的主要原因之一。

⒊审执疏离的判断标准。我国司法实践中审执不分依然是突出的矛盾之一。其矛盾的焦点来源于目前执行庭仍然行使大量的应由审判庭行使的审判权，即居中裁判权。根本在于尚未实现执行裁决权与执行权实施权的彻底分离。虽然这一状况随着2007年《民事诉讼法》的修改，新《民事诉讼法》204条的实施，得到了初步的改观，但其中依然问题较多。

从我国目前的立法来看，判断执行程序中执行裁决权种类应否从执行权分离的标准是该裁决权是隶属于程序还是实体。如果是程序问题，则有执行裁决予以解决，如果是实体问题，则从执行裁决权中分离出来，由审判程序加以解决。然而这一判断标准虽然看似科学，实际却隐藏不少问题。

根本上而言，程序与实体的分野并不十分科学。在现代诉讼中，程序问题与实体问题常常交织在一起，通常看似程序问题背后却实质上实体问题，牵涉当事人的实体权益。例如，当前执行程序中普遍的追加被执行人的做法。这一本来看似程序的审查，实质上对被追加人实体权利的干涉。一旦被作为被执行人追加，由于新《民事诉讼法》第204条规定的只有案外人方有提出执行异议的权利，被追加人无论是程序抑或实体的异议权利都被剥夺。因此，修订后的《民事诉讼法》第204条，由于侧重执行效率的考察，将执行审查作为案外人执行异议的前置程序，没能建立真正的执行异议之诉，为执行留下不少隐患。

值得注意的是修改后的《民事诉讼法》，将原诉讼法规定的由“执行员”对案外人提出的异议进行审查，改成了由“人民法院”进行审查。为将来法院内部对执行异议的审查改革进行更为合理分工留下了空间。

三、风正帆悬：审执关系的理性搭建

（一）职能配合与职责分立

⒈立法上的“正名”。我国《宪法》第123条规定，人民法院是国家的审判机关。《法院组织法》和《民事诉讼法》都规定人民法院行使审判权的机构，没有规定执行权，因此，执行权职能从审判权中进行演绎，解释为审判权的派生。由此会产生完全适用审判原理和审判程序来设计执行原理和执行程序的错误认识，而忽略执行程序自身的特点，特别是执行行为自身的特点。这一点亟待改变。

⒉审执兼顾。从私权维护的角度而言，审判与执行都不过是私权保护不同阶段和环节。要实现审判权公平正义的最终要义，必须要执行权以强制力予以维护。然而要使得执行得以顺利进行，不再滋生纠纷，必须要审判权的行进过程中维持公平和正义，使得判决令人信服，同时也必须要使得判决书具有可执行性，不得陷执行于难堪境地，这也就是司法实务界一直重视的“审执兼顾”问题。当前社会矛盾多发，激烈程度加剧，对法官能否切实做到法律效果和社会效果的统一提出了更高的要求。在严格执法的同时，法官必须充分考虑各方面因素，寻求利益平衡，依法妥善化解纠纷。落实到具体审判时，其中一个很重要的方面就是要考虑审执兼顾，防止忽视实际情况、不顾情理的机械执法现象，避免执行对审判的消解。

审判人员在案件审理过程中除了具有查清法律事实、准确适用法律的义务之外，还有向当事人解释判决理由以及对当事人进行诉讼指导的义务。在审执合一的情形下，审判人员容易主动履行解释和告知义务，但是在审执分立情形下，审判人员往往怠于履行这项义务，因为这样做对审判而言没有多少直接的意义。实施审执兼顾则要求审判人员在审理过程中既具有大执行的意识，积极向双方当事人解释判决的依据和理由，告知被告不依法履行生效法律文书要承担相应法律责任，又要告知原告如何及时采取措施实现自己的合法权利。确保生效法律文书具有可执行性。

⒊深化执裁分立。对执行阶段所涉及的事项按照内容进行划分，不同性质的事项由负有不同职责的人员行使。彻底改变我国“目前的执行工作是按照法律文书生效前后两个阶段划分的，判决前的事项一律由审判庭负责，判决后的事项一律由执行庭负责的机械、简单划分方法”。而目前这种审执权限划分不清不仅造成审判庭和执行庭之间的紧张关系，而且也使得权利人在权利的维护上无所适从，甚至出现审判庭和执行庭互相推诿的现象。

概括而言，执行阶段职能的分立包括两层内容：首先审执的分立。要贯彻审执分立的原则，解决执行权和审判权不分的问题，必须把需要通过审判程序解决的实体争议事项从执行事项中分立出来，由具有审判资格的法官按照诉讼程序进行审理。其次执行职能的进一步分立。即部分实体裁判事项从执行程序分立出去通过审判程序解决后，将仍保留在执行程序内部的实体裁判事项和程序裁判事项以及纯粹的执行实施事项在执行机构内部进一步分工，由执行机构内部不同的部门分别办理。

（二）以执行权自身特点为出发的体制改革

⒈注重纵向上管理方式的改革。近年来，围绕审判权与执行权的分配，民事执行改革已经就执行管理体制、执行工作机构、执行权运行和执行方式方法等层面系统地展开。有人根据执行权的特点，提出“由高级人民法院统一管理、统一协调、统一部署、统一调度、统一指挥的“五统一”。甚至在人事改革上，高级法院应当统一对全辖区特别是中级法院的执行人员进行统一监管，即由高级法院同意规定执行庭的进入条件，下级法院往执行庭调人、任命执行庭正副庭长，要经上一级法院批准，上一级法院发现下一级法院执行庭人员不合格或认为下一级法院执行庭正、副庭长不称职的，有权予以调整、调离或者免职。为执行权的纵向改革上指明了方向。

⒉横向上执行官的单独序列构建。法官职业化既是历史发展带来的社会分工日益精细化、专门化和复杂化得必然结果，也是司法工作本质的要求，是人民法院实现“公正与效率”世纪工作主题的关键。而法官职业化的推进也为执行体制改革提供了有益的思路。那些由于历史遗留原因，从其他党政机关调入，法律素养较为薄弱，已经具备法官资格而又不具备法官法要求的人员，而应当根据他们自身的特长，从事专门的执行工作，推进构建单独的执行官序列。使其从法官转变成执行官，而待遇职级不变，可在一定程度上，解决近年来法官职业化建设给法院人事改革带来的瓶颈。

从国外来看，构建单独的执行员序列也几乎是通例。例如，德国的执行工作由各地初级法院承担，初级法院在法院中设有专门的执行法庭。其执行法庭设有执行法官，执行法官主要负责对执行程序中被执行人异议的裁判，以及依法为执行员签发搜查令和逮捕令。

⒊推行执行警务化的试点。在执行司法实践中，执行法官常常与法警的配合行动。法警的出动也是对被执行人有力的威慑。然而，由于职责上的分工，现实中法警仅是听命于执行法官的指令，缺乏主动性和积极性。另外，执行庭中也通常如审判庭一样配备一定的书记员，负责执行卷宗的归档和协同执行法官办理案件。但同样由于限于职责范围，书记员对案件的执行缺乏主动性。相对应的是执行案件数量上升，执行法官疲于应付。事实上，针对单纯的执行行为，我国可尝试推进执行警务化的试点，将法警、书记员一定程度上形成专职执行员的队伍，提升执结效率，提升执行威慑性。这在我国台湾和德国亦有相关制度供参考。

就现阶段司法实践而言，实现民事审执关系良性构建的核心更多地在于理顺民事执行体制的改革。然而，制度设计的讨论必须建立在同一语境之中，有针对性地进行，在细密区隔概念的基础上，尊重概念与现行制度的联系。同时制度的改革要尊重本国的历史传统和现实国情，尊重现行司法实践现实和可能改革的范围，这才是最为现实的改革态度，也才能最终实现改革的目的。

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（责任编辑：张雅光）

Abstract：When we intensify the reform of the relationship between the judicial authority and the executive authority，we should clarify that the essence of the executive authority is jurisdiction and should realize that the executive authority has the administrative characters．We should put the executive authority into the jurisdiction realm，judging a case putting much consideration on how to execute it．We should make more reform on the executive right of courts，set up the executive officer and carry out the executive authority to the police authority．

Key words：judicial authority；construction；executive authority

Coordination and Isolation between the Judicial Authority and Executive Authority

Jiang Tao

D926．34文献标示码：A

1007－8207（2011）02－0022－04

2010－09－28

江涛 （1977—），男，安徽宿州人，复旦大学民商法学博士研究生，上海市青浦法院法官，研究方向为民事诉讼法。