海盗行为和海上恐怖主义行为的比较研究

□徐晨

（复旦大学，上海 200433）

海盗行为和海上恐怖主义行为的比较研究

□徐晨

（复旦大学，上海200433）

海盗行为和海上恐怖主义行为受国际政治经济因素的影响，近年来在国际上呈现愈演愈烈之势。本文通过对国际条约中有关两者的定义和主要管辖机制的对比分析，试图找出两者的共同之处，以期对打击两种犯罪提出建议。

海盗罪；海上恐怖主义行为；普遍管辖权

海盗行为和海上恐怖主义行为中都可能包含暴力劫持行为。海盗行为和海上恐怖主义行为长久以来一直存在，尤其在近些年来，受国际经济政治环境的综合影响，这些古老的犯罪行为开始呈现愈演愈烈之势，严重影响着海上贸易安全，对于经济的发展具有巨大的阻碍作用。打击海盗行为和海上恐怖主义行为，需要世界各国的通力合作，已经成为各国之间的共识，在这样的背景下，对海上暴力劫持行为确立统一的刑事管辖权标准，对于有效打击遏制海盗犯罪和海上恐怖主义犯罪，具有重要意义。

一、《联合国海洋法公约》对海盗行为的界定分析

1982年《联合国海洋法公约》第101条指出，海盗行为是指以下行为中的任一行为：a．私人船舶或私人飞机的船员、机组成员或乘客为私人目的，对下列对象所从事的任何非法的暴力或扣留行为，或任何掠夺行为：（i）在公海上对另一船舶或飞机，或对另一船舶或飞机上的人或财物；（ii）在任何国家管辖范围以外的地方对船舶、飞机、人或财物。b．明知船舶或飞机成为海盗船舶或飞机的事实，而自愿参加其活动的任何行为。c．教唆或故意便利a或b项所述行为的任何行为。据此可将国际法上的海盗罪总结为：私人船舶或飞机上船员、机组成员或乘客为了私人目的在公海或任何国家管辖范围以外的地方对另一船舶或飞机或该船上、机上的人或财物非法使用暴力、扣留或其他掠夺的行为。从这条看来，国际海洋法公约对于海盗罪的规定具有以下特性。

⒈海盗罪的主体是私人船舶或飞机的船员、机组人员或乘客。这里的私人船舶或飞机，是指军舰、军用飞机、海关执行政府公务的船舶、飞机之外的民用船舶、飞机。“公共船舶或飞机不能从事海盗行为的原则，并不是说这种船舶或飞机不能从事非法行为，而是说，如果公共船舶或飞机从事了非法行为，它的国籍国在国际法上应负责任。”[1］（p175）但是，如果军舰、政府船舶或政府飞机由于船员或机组成员发生叛变并控制该船舶或飞机而从事海盗行为，视同私人船舶和飞机所从事的行为，也可以构成海盗罪。

⒉海盗罪的主观方面是出自私人目的的故意。这种私人目的通常主要表现为意图抢劫和掠夺另一船只或飞机的财物。当时的海洋法公约将海盗罪限定为私人目的，是国际公约拟定过程中政治妥协的结果，力图将政治因素排除在海盗行为之外，避免了各国政府由于政治斗争而产生对惩治海盗行为的分歧，增强了公约的有效性和可接受性。

⒊海盗罪侵犯的对象是另一船舶或飞机或其上的人或物。按照这样的规定，在同一飞机、船舶内实施的暴力、扣押或掠夺行为就不构成海盗罪。有人认为，由于海盗罪的本质是危害公海或其上空的航行安全，而某些对本船舶、飞机上的人或财物的暴力或掠夺行为并不危及航行安全，如果对本船舶、飞机的暴力、掠夺或扣留行为也视为海盗行为，实际上就不适当地扩大了海盗罪的范畴，不利于对纯正海盗罪的严厉打击，也不符合国际法的传统观念。[2］但是法律的制定具有一定的时代性，尤其是国际条约的制定签署，同当时的政治经济环境密切相关，在现今的国际环境之下，海盗集团已经有异于过去一条小舢板，几把短刀的蛮荒时代，而是开始具有先进的装备，严密的组织，甚至开始出现了国际化，集团化的运营模式。在这样的背景之下，如果我们仍将海盗罪侵犯的对象仅限于另一船舶上的人或物，明显具有局限性。

⒋海盗罪是行为人在公海或任何不属于国家管辖范围的地方从事的非法的暴力、扣留或掠夺行为。海盗罪发生的地点应当不属于任何国家管辖的范围，之所以作这样的规定，是因为从海域划分看，内水、领海、毗连区、专属经济区属于国家有全部或部分管辖权的海域，自1609年荷兰著名国际法学家格劳秀斯在《海洋自由论》中提出“公海是所有国家共有的，任何国家不得声明将公海的任何部分置于其领土主权的支配之下”的公海自由原则以来，公海自由原则就成了建构海洋法的基石，确定了公海不属于任何国家管辖的国际法地位，正因为如此，在处理海盗罪的过程中，应用普遍管辖权。

二、海上恐怖主义的特征及发展历程

海上恐怖主义出现的历史并不长，因此长时间没有得到国际社会的重视，《公海公约》和《联合国海洋法公约》都没有对此进行界定。直到1985年“阿其尔·劳罗”（Achille Lauro）案后国际社会才真正开始重视海上恐怖主义，鉴于该案的恶劣影响，国际海事组织（IMO）通过了 《制止危及海上航行安全非法行为公约》（Convention on the Suppression of Unlawf ul Acts Against the Safety of Maritime Navigation，简称SUA公约）以打击海上恐怖主义，但由于国际社会对海上恐怖主义的范围存在着许多分歧，该公约及其2005年的议定书中都没有明确海上恐怖主义的含义，只是列举了3类危害海上安全的行为。一些学者对海上恐怖主义进行了界定，有学者指出，[3］海上恐怖主义是政治性的海盗罪，是旨在影响政府或群体的任何针对船舶、货物、船员或港口的非法行为；有学者认为，海上恐怖主义是具有政治目的的海上恐怖组织，或海上恐怖分子以暴力手段，从事危害海洋安全，危害船舶以及船上财产和人命安全，危害港口设施安全的恐怖活动。[4］对于海上恐怖主义行为进行明确界定，才能够有效的联合各国力量，集中的打击海上恐怖主义。海上恐怖主义之所以需要国际法的规制，其原因在于：首先，海上恐怖主义是一个跨国问题，单个国家无力控制海上恐怖主义。由于海上恐怖主义具有流动性的特点，在打击恐怖主义时需要各国的配合，在涉及主权的问题上尤其需要各国的合作。其次，打击海上恐怖主义必须满足各国的现实需要。例如，严重破坏国际海运秩序的行为，利用船舶非法走私大规模杀伤性武器或危险物质以危害国家安全的行为等都是各国共同关注的违法行为，这类行为构成了海上恐怖主义的主要部分。有学者认为，海上恐怖主义不妨定义为 “旨在引起公众恐慌或胁迫政府从事的危及国际海运安全或利用国际海运危害国家安全的行为”。

海上恐怖主义的构成要件包括：⑴目的要件，旨在引起公众的恐慌或胁迫政府。海上恐怖主义是一种政治性的犯罪，但“政治性”是一个模糊的概念，因此SUA公约2005年议定书采取了相对具体的的表述，这是较为可取的。⑵行为要件，采用暴力的方式试图造成人员伤亡和财产损失。海上恐怖主义的行为分为三类：一是对他人船舶或船上人员或船上货物进行攻击和劫持的行为；二是利用自己船舶对目标进行攻击的行为；三是用来走私危险物质或武器，为下一步攻击做好准备的行为。这些行为中都包含着暴力性和危险性，构成对国际社会和平秩序的威胁。⑶主体要件，非国家主体。由于国家的武力行为受战争法的约束，国际社会对国家行为豁免权是否适用仍然存在争议，因此应该排除国家行为构成海上恐怖主义。SUA公约第2条也规定，本公约不适用于政府船舶和军舰。⑷后果要件，对公共航运造成危害，构成对整个人类社会的威胁。由于海上恐怖主义或者直接对航运安全构成了危害，或者滥用了航海自由原则，因此有规制的必要。

三、海盗罪的管辖权机制

在现行国际法体系中，尽管《联合国海洋法公约》明确了对海盗罪的普遍管辖权，但由于海洋法公约对海盗罪的范围进行了限制，因此，对海盗罪的管辖权在国际法上被分裂为两套系统：第一套系统是《联合国海洋法公约》中的海盗罪，它适用于普遍管辖权；第二套系统是《联合国海洋法公约》以外的海盗罪，它由各国自行管辖。两套系统的存在为国际社会统一打击海盗的努力带来了许多不便，如何协调两套系统成为现行国际法的难题。

采用不同的管辖权机制对打击海盗具有不同的法律意义，不属于该公约中的海盗罪都由各国自行管辖，国际法承认的各国自行确立的管辖权机制主要有3种：领域管辖权、国籍管辖权和保护性管辖权。领域管辖权是指国家对其领域内的一切人和物及事件有权进行管辖，虽然领域管辖权是优先性管辖权，但却要求海盗必须在受害国的境内才能主张管辖，由于海盗的跨国流动性，主张领域管辖权在打击海盗中往往是不现实的；国籍管辖权是指国家对本国人的管辖权，它要求海盗必须与受害国具有同一国籍才能主张管辖，但是实践中许多海盗犯罪都是由外国人进行的，因此国籍管辖权也只能作为打击海盗的一种补充性机制；保护性管辖权是指国家对于外国人在该国领域外对该国的国家或公民的犯罪行为有权行使管辖，虽然保护性管辖权有一定的域外效力，但必须得到他国的承认和配合，而且在引渡罪犯时受到一系列的限制。相比而言，普遍性管辖权才是最有效的管辖权机制。

普遍性管辖权是指：“根据国际法的规定，对于普遍地危害国际和平与安全以及全人类的共同利益的某些特定的国际犯罪行为，各国均有权实行管辖，而不问这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍。”《联合国海洋法公约》第105条肯定了各国对公海上海盗行为的普遍管辖权，即“在公海上，或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方，每个国家均可扣押海盗船舶或飞机或为海盗所夺取并在海盗控制下的船舶或飞机，和逮捕船上或机上人员并扣押船上或机上财物。扣押国的法院可判定应处的刑罚，并可决定对船舶、飞机或财产所应采取的行动，但受善意第三者的权利的限制”。但是，对海盗罪的逮捕和扣押只能由军舰、军用飞机或其他代表政府的船舶或飞机进行，私人武装力量不能对海盗进行扣押和逮捕，但私人武装力量在遭遇海盗时可以进行自卫。有学者指出，该公约的普遍管辖权是授权性条款而非义务性条款，普遍管辖权只是为各国打击海盗提供便利，而非强制各国履行打击海盗的义务。[5］因为《联合国海洋法公约》没有采用“必须”等强制性字眼，而且该公约也未规定国家在没有打击海盗时的国家责任，因此这种说法应当是具有一定的可信度的。

四、海盗罪普遍管辖权建立的依据

《联合国海洋法公约》对海盗罪所建立的管辖权不是创新，而是对习惯法的历史总结和继承，对海盗罪行使普遍管辖权既具有历史传统，也是现实需要。对海盗罪行使普遍管辖权的依据在于：⑴海盗是无国籍之人（stateless）。[6］从事海盗行为意味着放弃了原有国籍，而海盗一旦失去了原有国籍，那么海盗的原属国籍国当然就失去了对海盗的专属管辖权，任何国家都可以行使对海盗的管辖权。⑵海盗的活动方式要求建立对海盗的普遍管辖权。由于海盗具有跨国流动性的特点，单个国家很难在其管辖领域内抓捕海盗，只有各国联合起来对海盗进行惩处，才能从根本上制止海盗行为。⑶对海盗行使普遍管辖权是习惯权利。对海盗行使普遍管辖权具有悠久的历史，在罗马时期，海盗就被作为罗马共和国的敌人而要求罗马所有的城邦都应该参与打击海盗的活动。在近代以后，随着地理大发现和资本主义的兴起，海上贸易开始活跃起来，资本主义各国都将危害本国商船的海盗活动定为严重罪行。例如，《美国宪法》第1条第8款规定：“国会有权界定和处罚海盗和公海上的犯罪及对国家的犯罪。”美国国会在随后制定的法律中规定：“任何人在公海上犯有美国法律中的海盗罪，一旦随后进入美国或在美国被发现，就应该判处终身监禁。”⑷海盗从事的是反人类 （hostis humani generi）的罪行，是人类社会共同的敌人。海盗罪之所以被界定为反人类的罪行，是由海运业的重要价值决定的，在资本主义发展初期，海洋是国际社会交往的主要通道，是资本主义各国与其殖民地联系的主要途径。即使在当今世界，国际贸易这一古老的对外经济交往形式在世界经济中仍占有举足轻重的地位，而国际贸易必须经由国际运输才能实现，海上货物运输由于其运输量大、费用低廉的特点，一直是国际货物运输的主要手段。据统计，国际贸易量的90%以上都是通过海运来完成的，[7］一旦海盗打乱了海上运输的正常进行，将对国际贸易产生灾难性的影响。所以16世纪著名法学家真提利斯指出：“海盗是公敌，所有人都有权对其进行攻击，因为他们不在法律的疆域内。他们蔑视法律，因此不能得到法律的保护。”[8］

五、海上恐怖主义目前的管辖权规制

现行国际法主要有四种管辖权：领域管辖权、国籍管辖权、保护性管辖权和普遍管辖权。采用不同的管辖权机制对海上恐怖主义具有不同的法律意义，领域管辖权是指国家对其领域内的一切人和物及事件有权进行管辖，虽然领域管辖权是优先性管辖权，但却要求恐怖分子必须在受害国的境内才能主张管辖，由于恐怖分子的跨国流动性，主张领域管辖权在海上反恐中往往是不现实的；国籍管辖权是指国家对本国人的管辖权，它要求恐怖分子必须与受害国具有同一国籍才能主张管辖，但是实践中许多恐怖活动是由外国人进行的，因此国籍管辖权也只能作为海上反恐的一种补充性机制；保护性管辖权是指国家对于外国人在该国领域外对该国的国家或公民的犯罪行为有权行使管辖，虽然保护性管辖权有一定的域外效力，但必须得到他国的承认和配合，而且在引渡罪犯时受到一系列的限制。相比而言，普遍性管辖权才是最有效的管辖权机制。

普遍性管辖权是指，“根据国际法的规定，对于普遍的危害国际和平与安全以及全人类的共同利益的某些特定的国际犯罪行为，各国均有权实行管辖，而不问这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍”。[9］犯罪行为只有得到有效的惩治才能起到震慑犯罪的作用，但海上恐怖主义经常以跨国犯罪的形式出现，这不可避免的涉及到国家管辖权的冲突和协调，因此在国际法中如何建立对海上恐怖主义的管辖权就具有重要的意义。管辖权既是一个国内法的概念又是一个国际法的概念，“国际法决定国家可以采取各种形式的管辖权的可允许的限度，国内法则规定国家事实上行使它的管辖权的范围和方式”。[10］

目前海上恐怖主义还不属于普遍管辖权的范围，《联合国海洋法公约》只把海盗罪列为普遍管辖权的范围，却没有给予海上恐怖主义相同的地位，习惯法也没有承认对海上恐怖主义的普遍管辖权。

六、海盗罪和海上恐怖主义犯罪管辖权机制的缺陷

尽管海洋法公约肯定了各国对海盗罪的普遍管辖权，但海洋法公约规定的普遍管辖权在适用范围上却存在着空白，这些空白为国际社会联合打击海盗埋下了隐患。这些空白包括：第一，海洋法公约将海盗罪仅限于私人目的的犯罪，造成了许多带有政治性目的的海盗行为不适用于海盗罪，为政治性的海盗活动创造了免责的空间。这也是海洋法公约中争议最大的一个问题，由于海洋法公约对“私人目的”没有做出说明，是否只有纯粹以抢劫财产为目的的海上劫掠行为才构成海盗罪存在争议，尤其是海上恐怖主义是否应该在海盗罪的范围之内依然不甚明朗。第二，海洋法公约第101条将海盗罪仅限于船舶或航空器之间的劫掠行为，排除了非通过船舶或航空器的劫掠行为。由101条带来的争议是船员或乘客的叛变行为，及岸上发动的海盗行为是否属于海盗罪的范围。实际上国际社会已经普遍承认船员或乘客的叛变行为属于海盗行为，甚至代表政府的船舶或飞机发生叛变后供私人使用的行为也属于海盗罪的范围。[11］（p178）第三，海洋法公约将海盗罪仅限于公海与任何国家管辖权之外的水域。由于国家管辖的水域在各国的主权范围之内，因此在海洋法公约排除了各国管辖水域内海盗罪的适用，这造成的问题是当一些国家无法在自己水域内控制海盗犯罪时，国际社会无法为进出该国水域的商船提供必要的保护，近期索马里海盗屡禁不止便有此原因，导致现今国际社会仍然面临着如何合法地在索马里管辖的水域内打击海盗的问题。

而另一种严重危及海上运输安全的海上恐怖主义还不属于普遍管辖权的范围，《联合国海洋法公约》只把海盗罪列为普遍管辖权的范围，却没有给予海上恐怖主义相同的地位，习惯法也没有承认对海上恐怖主义的普遍管辖权。

SUA公约虽然确立了或引渡或起诉原则，但这并不意味着确立了普遍管辖权。SUA公约将自己的管辖权限定在下列几类国家中，即犯罪分子的国籍国，船旗国，犯罪发生地国，犯罪分子无国籍时的居所地国，犯罪目标国和船东所在地国等，而且SUA公约特别说明本公约不影响现行国际法，这表明SUA公约并无建立普遍管辖权的 “野心”；SUA公约在起草中曾对公约管辖权的基础是否采用普遍管辖权发生争论，最后回避了这一问题，而并没有确立普遍管辖权；[12］最后，SUA公约只对签署国生效，而不能约束所有国家，公约的实际效果有待检验。

七、对于海盗罪和海上恐怖主义行为的刑事管辖权建议

海盗罪和海上恐怖主义行为在历史上曾经有很多的联结点和相似之处，例如海上恐怖主义被称为“政治性海盗”，“是指任何以影响政府或群体为目的的针对船只、旅客、船货或港口的非法行为”[13］也正是因为如此，学界的长期讨论中，提出将政治性因素加入到海盗罪之中，弥补海盗罪仅以私人意图为目的的不足，从而将海盗罪和海上恐怖主义行为相融合，加大对海上恐怖主义的打击力度。但是纵观《联合国海洋法公约》我们不难发现，当时之所以将海盗犯罪仅限于私人目的，很大程度上就是国家之间相互妥协的结果，避免政治性因素的加入导致打击海盗罪的国际合作陷入僵局，因此，对于海盗罪和海上恐怖主义联结点的寻找，应当更加谨慎，不能盲目嫁接。

海盗行为和海上恐怖主义行为在近年来的表现中，不断融合的特点愈发明显。2003年12月，时任新加坡内务部部长的翁康生在记者招待会上指出：“假如在海上正在实施某种犯罪，有时我们并不知道是海盗还是恐怖分子在抢劫占有船只，我们只有把他们当作同样来对待……用另一句话来说，假如那是海盗我们却把他当成恐怖分子，那是因为假如你不登上船的话，你很难辨别所涉的恐怖分子。”[14］与此同时，恐怖组织加入海盗的活动，也模糊了二者行为动机的界限。

正是在这样的背景和形势下，教条的区分两者的区别或者要将两者嫁接的行为都是不客观不现实的，应当从更加理性的角度，对两者的相似点和连接性进行分析，确立更现实有效的管辖权机制，打击犯罪。

首先，力图制定新的国际公约，将海盗罪和海上恐怖主义行为纳入相同的公约体制之内，明确海盗罪和海上恐怖主义行为的定义，帮助世界各国更好的预防和打击两种犯罪。现行的体制之下，海盗罪和海上恐怖主义行为由不同的国际条约规范，且两个条约的效力不同，容易产生疏漏和冲突，将两种行为纳入新的条约体系，在条约内部进行详尽有序的分类，有助于明确国际权利和义务，更好的促进在打击两种犯罪过程中的国际交流和合作。虽然SUA公约及其2005年议定书已经对危害船舶安全的行为进行了扩展，囊括了海上恐怖主义的主要形式，但由于公约是以维护航运安全为中心的，并没有对海上恐怖主义进行直接界定和防治，对于海上恐怖主义行为和海盗行为的进一步明确，有助于对于犯罪进行进一步的打击。

其次，确立对于海上恐怖主义行为的普遍性管辖原则。建立对海上恐怖主义的普遍性管辖权的意义在于：⑴确定海上恐怖主义是危害整个人类社会的暴行，肯定海上恐怖主义在国际法上的非法性，各国应保证本国有合适的刑法机制对海上恐怖主义进行惩处；⑵任何国家不得为恐怖分子提供庇护，在抓获恐怖分子后，应该或引渡或起诉；⑶任何国家不得支持或参与这类犯罪，一旦发现国家从事这类活动应该承担国家责任；⑷授权各国对海上恐怖主义进行拿捕，但在他国领域内拿捕时应该尊重他国的国家主权。由于国际法中其他管辖权机制在打击海上恐怖主义时具有不同程度的局限性，因此属地管辖权、国籍管辖权、保护性管辖权只能作为普遍管辖权的补充性机制。对海上恐怖主义建立普遍管辖权不仅是现实的需要，而且有着法理和政策基础，因此海上恐怖主义借用海盗罪的管辖权机制完全可行。

最后，可以参考应对洗钱犯罪的国际组织—反洗钱金融行动特别工作组 （Financial Action TaskForce 0n Money Laundering简称FATF）的模式，设立一个应对海盗罪和海上恐怖主义行为的特别行动工作组，负责条约的制定和实施运行，并对各国在国内法层面上完善海盗罪和海上恐怖主义犯罪的立法提出建议，将打击海盗行为和海上恐怖主义行为的斗争常规化、有序化，从而有效推进抗击海盗犯罪和国际恐怖主义犯罪的执法力度。

海盗犯罪和国际恐怖主义犯罪，作为新形势下的旧问题，要打击乃至消灭都不可能是一蹴而就的，这其中需要世界各国的通力合作，也包含了复杂的政治经济斗争。只有从一个审慎而又全面的角度综合考虑，有规范的条约作为打击犯罪的准绳，才能够有效的预防和控制海盗犯罪和海上恐怖主义犯罪的蔓延，维护稳定的海洋贸易环境。

[1］[10］詹宁斯，瓦茨．奥本海国际法（第1卷第2分册）[M］．王铁崖，李适时，汤宗舜等译．中国大百科全书出版社，1998．

[2］贾宇．国际刑法[M］．中国政法大学出版社，2004．

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[11］Halberstam，Malvina．1988．“Terrorism on the High Seas：The Achille Lauro，Piracy and the IMO Convention on Maritime Safety，”A merican J ournal of I nternational L aw 82．

[12］Samuel pyeatt menefee，“terrorism at sea：the historical development of an International Leagal Response”in Violence at Sea，edited by Brian A．H．Parrrit（Paris：CBS，1986），p192．

[13］Derek Johnson and Mark Valencia，Piracy in Southeast Asia，Singapore：Utopia Pte Ltd，2005，p．46．

（责任编辑：徐 虹）

Abstract：With the influence of the international politics and economics，the piracy crime and maritime terrorism tend to be serious in recent years．According to the comparison between the two crime in this article，we tried to find the similarities of this crime，and trying to give suggestions on how to deal with these crime．

Key words：piracy crime；maritime terrorism；universal jurisdiction

The Comparison Between the Piracy Crime and the Maritime Terrorism

Xu Chen

D993．5

A

1007－8207（2011）02－0117－05

2010－11－30

徐晨 （1984—），女，复旦大学法学院国际法 （刑法）专业博士研究生，研究方向为国际刑事司法。