“干预”与“自治”并重的耕地保护思路

沈子华

（中国人民大学，北京100872）

“干预”与“自治”并重的耕地保护思路

沈子华

（中国人民大学，北京100872）

在构建和谐社会和加快发展城镇化的背景下，经济发展与耕地保护的紧张关系不断扩大，耕地保护形势不容乐观。传统的研究进路主要强调政府对耕地保护的“刚性”管理与干预，但随着市场机制的确立，其弊端日益显现。对此，应在已有耕地保护制度框架的基础上，实行“干预”与“自治”并重的耕地保护措施。

耕地保护；干预；自治；政府指导；公众参与

一、引言

在我国，耕地作为一类重要的资源，对国民经济与社会发展的意义不言而喻，当下学界各领域各层次的学者不乏对其研究的热情。在耕地概念的定义上，虽有多个不同阐释，无非是外延的大小差异，本文选取全国农业规划委员会和原国家土地管理局制定的《土地利用现状调查技术规程》的定义，“耕地是种植农作物的土地，包括新开荒地、休闲地、轮歇地、旱田轮作地，以种植农作物为主，间有零星果树、桑树或其他树木的土地；耕种三年以上的滩地和海涂。”[1]由于耕地本身所具有生态、经济、社会保障的“正外部性”，世界各国无不重视对耕地的保护。在我国，耕地保护关系到社会的稳定，关系到全国13亿人口的吃饭问题，还涉及国家生态安全及粮食安全，是实现人与自然和谐的动力和源泉，如果基本的耕地问题解决不好，那么社会的安定、社会的发展则无从谈起。

在国家积极构建和谐社会的背景下，耕地保护同时承载了多个社会发展的功能，主要体现为：第一，生态安全与粮食安全。农用耕地作为生产力最高的生态系统，它是生物多样化存在的基础，保护耕地、农用地的生态系统就是保护人类赖以生存的自然生态环境，保护土地及绿色植被，防止土地退化危及到国家的粮食安全。第二，经济发展与社会稳定。人与自然和谐、人民安居乐业是经济社会发展的助推器。对一个国家而言，城镇化进程比率是衡量国家经济发展的重要标尺，但由于我国经济社会的发展脱胎于两千多年的农村“小农经济”，城镇化比率不高，现今大多数农民依旧是将耕地视为“命根子”，这不仅蕴含着耕地的经济发展功能，更表明耕地发挥着社会保障意义的功能。

因耕地保护的重要功能，国家设置和安排了多种制度，如行政规划、经济诱导、法律保障、财政补偿、监督惩戒等来维持和保证耕地的总量，建立了一整套“刚性管控”的制度保护框架。现行法律、法规、政策也规定了最严格的耕地保护制度，如中央制定和施行的种粮直补和免除征收农业税的政策，但在具体执行中各地缺少配套的措施跟进，地方政府、集体经济组织、个体农户保护耕地的积极性并不高，甚至一些地区出现了耕地撂荒现象，耕地保护的形势不容乐观。我国耕地保护中遇到的困难，深层次原因在于经济发展与耕地保护之间的矛盾，此种矛盾已突出地反映在诸如违法占地、房屋拆迁、征地补偿、群众上访等多个领域，如何做到“经济发展与耕地保护”的协调统一是对当下我国政府运用政策、法规等手段缓解矛盾的重大考验。在中央层面，2010年4月，国土资源部印发了《关于下达〈2010年全国土地利用计划〉的通知》，此《通知》突出表现是关注民生以促进社会和谐，明确“更加注重改善民生和保持社会和谐稳定”的要求，规定“确保保障性住房、棚户改造和自住性中小套型商品房建房用地不低于住房用地供应量的70%；对农村建设用地实行计划指标单列，计划指标安排量不得低于国家下达当地用地计划总量的5%”。该通知中有关的用地指标明显偏重于公共和民生领域，强调对基层民众生活生存手段的改进，这是今后个体农户自主参与保护耕地的政策依据，也是建立新型耕地保护制度理念的基本指针。

耕地保护功能的有效发挥，离不开完备的制度安排，学者们从各个学科领域献计献策，但以往的研究是一种传统意义上的保护耕地的制度框架，受计划经济体制影响，偏重对耕地产权与耕地保护、土地利用规划与基本农田的保护、中央与地方政府之间的耕地保护、违法占地与耕地保障措施几个关系的研究，这种以政府管理、执行、监督、责任为主线的“刚性管控”式的耕地保护进路，由于缺乏耕地各个主体“自治”下的协商、参与因素，其实效性、公信力不高，人地矛盾、经济发展与耕地保护的矛盾仍旧很突出。因此，有必要建立一套适应市场经济发展的“干预”与“自治”并重的耕地保护思路。

二、传统耕地保护的制度框架中重视的几个关系

1.耕地产权与耕地保护：国家、集体与个体农民的产权分配。改革开放之前，国家实行自上而下的全面而严格的计划经济体制，工业、农业、商品流通是完全的“计划管制”，个体农户没有任何的经济自主权，城市、农村生活物资匮乏，国民经济及生产力处于崩溃边缘，且产权制度的僵化不仅影响到土地的有效利用，也影响到各个层次对耕地保护的积极性。党的十一届三中全会后农村改革率先推进，在农村实行家庭联产承包制，就是在不改变主要生产资料和土地的公有制性质的前提下，实行农户联产承包经营责任制。这场社会主义性质的改革，极大地解放了农村生产力，也大大提高了个体农户的生产积极性，奠定了30多年来我国社会和谐稳定的重要基础。今天，我国经济社会发展进入工业化、城镇化发展的新时期，但由于农村耕地的产权模糊的问题在法律中未有明确安排，加之受耕地保护外部性、耕地种植经济效益低下等因素的影响，农业、农村及农民的实际利益保护受阻，而且城镇化进程的加快更是扩大了建设用地与耕地保护之间的张力。在市场环境下，商品按照价值规律依其使用价值自由地流通获得收益，而一些耕地因其种植“粮、棉、油”等作物的局限，即耕地种植的低效益使得个体农户耕地种植积极性不高，个体农户宁愿耕地被征收、征用补偿或是减少农村优质耕地，甚至出现了大量弃耕或撂荒等改变耕地用途的现象。在政府、集体及组织层面，耕地产权的不明晰极易发生追求自身利益最大化的短期行为或机会主义行为，由于耕地征收成本或违法占地的成本普遍偏低，政府官员考核的GDP政绩标准，耕地保护中的三方主体因利益与责任相互纠结，遇到责任往往相互推诿，导致耕地保护中责任不清。

耕地产权是当下学者们耕地保护论证的主要方面，他们的基本看法可以概括为：耕地保护以划分和落实保护责任为前提，依照权责相统一的理念，落实耕地保护责任重要的是理清耕地产权的归属主体，即国家、集体、个体农户是单独和排他地享有产权，还是三方共同享有耕地产权的一部分？现行法律规定，我国土地所有权归属于国家或集体，除国家所有的少量耕地外，大面积的耕地集中在农村，其所有权属于集体所有，但是，确立家庭承包责任制后，个体农户对耕地享有使用权和收益权；国家可以通过法定程序将耕地转为国有土地，将耕地转为建设用地，享有国有土地流转的审批权；而农村集体经济组织作为产权拥有者，不享有对耕地的最终处分权。耕地集体所有制的产权代表不明确，缺乏人格化代表，使耕地产权主体缺位。[2]中央注意到了此问题的重要性，在《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（简称《决定》）中提出“建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权”，其放宽土地流转权能限制，及更加灵活的且更加适应市场的土地流转方法的意图就是要消解因产权不清而产生的问题，也是在进一步理清耕地产权。这是目前研究耕地保护制度框架的逻辑起点，亦是本文探讨建立“干预”与“自治”并重的新型耕地保护思路的基础。

2.土地利用总体规划与基本农田保护。土地利用总体规划是传统耕地保护制度框架的主要“管控”工具，又是耕地保护与经济发展之间矛盾缓和的一种措施安排，具体指从土地利用的效益和结构出发，对一定时期内特定区域内的农用地与建设用地在开发、利用及保护方面的合理布局与安排，核心是严格的基本农田保护。耕地保护的重要方面就是依据土地利用总体规划确定将那些不得占用的耕地划定为基本农田或基本农田保护区，也就是说基本农田的划定是土地利用规划中必不可少的一项内容。传统的耕地保护理论认为，耕地及基本农田的严格保护与当下以“人口、就业——城市外延式扩张”为中心的城镇化发展模式一定程度上是背离的，如城市发展中的工业园、开发区、公共基础设施、住宅及商业休闲娱乐场所等等开发项目，无一例外地需要大量的建设用地支持，当建设用地指标紧张或供求短缺时，基本农田及耕地又可以“公共利益”为由被征购而转为国有建设用地。目前学界解决此问题的基本共识是基于严格的基本农田保护制度，各个层次的地方政府均要完全执行上级政府确定的基本农田保护的刚性指标。但实际中，由于缺乏合理的弹性空间及层级之间长链条的“委托代理”安排，一方面中央政府很难对下级政府上报的关于基本农田数据材料的真实性一一详查，另一方面违法占地因不能及时纠正而引发“官民对抗”。可见，土地利用规划作为政府监控土地利用的手段和依据，出现了“刚性失灵”的问题。以“计划管控”为中心的土地利用规划，必须在两个方面加以改进：一是要强化规划的科学性与可发展性，即其编制时应根据城镇化率、人口、就业、土地级差及自然地理特性等不同因素合理编排、科学评估确定土地规划，提高规划的执行性与权威性；二是在解决经济发展与占用或减少耕地的问题上，引入土地利用规划与基本农田保护中的“公众参与”，消解传统意义的耕地保护“弹性”不足而引发的“官民对抗”问题，增强土地利用规划的实效性。

土地利用规划与基本农田“刚性管控”的传统保护理念，在我国现行法律的规定上也有所反映：国家为保护耕地、加强耕地管理，依土地的用途将其分为农用地、建设用地和未利用地，中央和地方政府据此编制土地利用规划，任何单位和个人必须按照规划确定的用途利用土地，确保本行政区域内耕地总量不减少。同时，特别强调“严格保护基本农田、控制非农建设用地及占用耕地与开发复垦相平衡等原则是编制土地利用规划的原则”；到具体实施方面，强调以基本农田保护为核心，强化规划的编制、规划的执行与规划的监督和责任。从宏观意义上看，土地利用规划与耕地保护是关涉国家长远发展及子孙后代粮食安全的重大社会关系，而从微观层面上它却是一个具有执行、监督与责任并重的重要的法律关系。但传统的理论和实践中对于耕地保护的各种问题及解决思路，多从政治学、经济学、社会学、规划管理学、自然地理等层面梳理和认识土地利用规划和基本农田的保护关系，都忽略了耕地保护是体现契约自由、平等协商、指导与激励并存的“自治”性的法律关系的缜密研究，这与市场条件下耕地矛盾复杂性的多元化的解决路径不相符。因此，土地利用规划与基本农田的保护，应是多个角度、多个方法，而不是“一刀切”式的“刚性”制度来推进的耕地保护。

3.中央与地方政府之间耕地保护的博弈。耕地保护的过程中，中央与地方政府是一系列保护措施的积极发动者、推行者和主要的监督者，是一种相互配合的互动关系，受当下我国的体制、制度、耕地产权、预期成本收益等因素影响，地方政府的保护耕地行为往往取决于中央政府、个体农户及其他主体的监督力度，因此这种“消极应付”的保护成为非法用地事例频发的内因。如何保证中央与地方政府对耕地总量行使相协调的监督与执行行动，传统耕地保护的研究中，重视从耕地各个主体的行为角度分析不同主体之间的博弈关系，并指出，中央与地方政府在耕地保护中博弈关系的消解，可以通过减小土地面积在经济发展中的贡献比率，转而依靠提高土地的集约利用水平和其他要素的贡献来化解两者之间的矛盾。[3]耕地保护是国家控制耕地总量平衡的静态与动态体系的总和，实施保护的主体呈现多元化样态，即多个主体共同保护，其中主要涉及中央与地方政府、农村集体经济组织、个体农户三方主体的保护责任。实践中，后两者主要是根据中央与地方政府的耕地保护法规、政策决定的安排，做到不违法和微观地严格遵守即就是在理论上尽到了保护的义务；而在宏观层面，现行学界的研究以对博弈关系的分析入手，认为中央与地方政府在耕地保护上各有利益诉求，加之信息的非对称性，各自从不同立场出发往往导致行为理性选择的偏差，中央政府主要着眼于经济社会发展的全局，强调粮食安全与生态安全，因此其对耕地总量的控制是“刚性”的；地方政府具有地位的双重属性，既要执行中央的法规与政策，又要自主地根据本区域实际大力发展经济及改善民生，这种双重的利益代表身份使地方政府在制定与执行耕地保护制度的行为方面，表现出很大的“弹性”。“刚性”是说中央政府对诸如建设用地规划与审批、基本农田保护制度中审查监督的绝对性；“弹性”是说尽管中央政府对耕地严格监管，依据委托代理理论，地方政府的不执行行为及违法行为不能简单地归于合法与不合法、主观与经验的判断，两者在耕地保护关系中的博弈随着经济发展、城镇化的推进日益显现。博弈关系的上述分析，进一步说明政府的“管控”式的耕地保护是缺乏“自治”的单边推进模式，其不可避免地存在方法上的不足。

中央与地方政府的博弈关系，体现在法律上就是耕地保护的各类主体行为及监控手段被法定化，即现行法律、法规明确规定国务院与地方各级政府及相关土地职能部门在诸如土地利用规划、耕地占用与开垦、建设用地征地补偿、监督检查等方面的法律责任，试图通过法律、法规界定中央与地方政府在耕地保护中的权限与分工，但由于法的局限性，立法与执法、司法并不能整齐划一且一一对应，违法占地、违法用地未有减少的现状说明法律手段的运用并不是消解二者博弈关系下的“单边推进式”弊端的方法，应回归市场，探究具有引导性、实效性的利益协商与指导机制，调动各方主体的积极性，实现耕地总量控制与保持平衡的目标。

4.违法用地、占地与耕地保障措施。传统耕地保护的研究将纠正违法和严格执行耕地保障措施作为耕地保护功能实现的方法，主要基于以下事实和理由：首先从违法占地的发生方面看，耕地保护涉及多个利益主体，包含中央政府、地方政府、集体经济组织、个体农户和用地者等，受建设用地预期的高收益与耕地或农用地可运转资金严重不足且收益差的因素影响，农村集体经济组织就会做出与个体农户利益背离、出卖耕地所有权的行为，与地方政府联合起来违法占地。如有学者指出，建设用地规模盲目扩张的用地方式仍然存在，未批先用、占而不用、擅自改变用途等违法问题时有发生。[4]其次从耕地保障的措施看，根据法律中“占补平衡”及社会公平原则，收取新增建设用地土地有偿使用费和实施占用耕地补偿，意图是专款用于耕地建设，但实际操作中对被占用土地者并没有给予应有补偿和公平补偿，直接影响了地方政府和个体农户的积极性。再次从实践中保障制度实施的效果看，一方面，中央政府不断从政策、法规等层面完善耕地保护策略，如严格的土地利用规划、非农地审批、基本农田保护区、地力等级评价等制度；但另一方面，在中央政府实行的耕地保护行为策略中存在“政府失灵”，表现为当前中央政府制定的耕地保护措施无法有效对地方政府、农村集体经济组织、土地使用者的行为进行监督，出现大量违法用地行为。因此，为强化耕地保障措施的“刚性”、落实政策措施及加大纠正土地违法行为的力度，各地方竞相对监督与追查的方式进行了创新，比如，河南洛阳市、甘肃平凉市成立国土警察大队，严厉打击各类国土资源违法行为；[5]之所以采取这种多方联动的执法方式，主要是力图通过力量整合，共同打击违法用地行为，但此种联合执法虽是法治社会中常用的制止违法行为的措施，却仍属于一种事后的“惩戒手段”，不具有完整意义上的恢复和保护耕地价值的功能。

通过对传统耕地保障措施的分析，说明在我国，耕地保障措施存在“刚性”过度进而缺乏“自治”的指导与激励机制，其表现就是保护耕地的主体付出了成本，全社会享受了成果，而没有得到社会回报与公平补偿。依据现行法律、法规规定，非农业建设经批准占用耕地的，按照“占多少，垦多少”的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地，不具备耕地开垦条件的应按省级要求的标准缴纳耕地开垦费，但是对开垦费追缴不力的政府不作为的责任未有规定。由于责任的事后性及政府责任的含混不清，使得在架构耕地保障措施方面，可行的策略选择应是强调和完善事前、事中的“自治”下的利益指导机制。根据国际上通行的做法，耕地保护离不开国家、社会对农户的各种扶持，如对农户的社会福利补贴、经济的直接补偿、耕地发展权的购买等手段，[6]在美国的华盛顿州就通过法律，要求在加强对农田用途管制的同时，政府要加大对农户的补偿力度。[7]2008年成都市委“1号文件”设立耕地保护基金，建立耕地保护基金补偿制度，正是通过调动个体农户保护耕地的积极性，体现“自治”的耕地保护理念的方法创新思路。

三、耕地保护思路的再审视：“干预”与“自治”并重

当前，我国已经建立了市场经济体制，以工业化、城镇化为中心的经济发展成为不可逆转的趋向，在解决“人地矛盾”的问题上，传统的理论与实践研究奠定了耕地保护的基本策略，但由于当下我国耕地保护涉及利益的多元化、复杂化，使得我们必须重新审视耕地保护思路，不是单纯依靠政府干预的“刚性管控”及单边推进，而是强调政府主导下的“干预”与“自治”并重，突出市场机制中的行政指导与服务、个体参与、平等协商等社会自治下的自觉保护。

随着市场机制的逐步完善，耕地保护中政府干预的手段、干预范围都需要有所转变。从经济学角度看，耕地是一种准公共物品，但可以通过市场进行资源的优化配置，达到土地的集约及高效利用。在西方，为克服市场中可能表现出的资源配置低效率及无效率，有两个具有启发意义的理论：一个是针对外部性矫正的“庇古税”方法，即通过政府干预，对于正外部效用予以补偿，对负外部性进行征税，通过增加外部经济的供给矫正私人成本，体现公平从而激发个体的积极性。另一个是美国经济学家布坎南提出的“公共选择理论”，其基本的思路是以市场为导向，即政府事务的效率化，推行政府企业化、民营化、租赁合同等，基本理念是回归市场，用市场配置资源的效率来克服“政府失灵”。关于是自由市场还是国家干预的论证在西方处于不断的反复与改造之中，西方学者的这些理论对当下我国耕地保护中政府“刚性管控式”的干预问题具有理论上的借鉴意义，一定程度上能够为耕地保护中“干预”与“自治”并重的思路构建提供一些可行的策略。具体在操作层面就是要构建和发展以下两个制度：

一是耕地保护的政府指导制度。政府指导制度的思路是转变传统的政府干预方式或手段，在保留部分“刚性”管理手段外，主张政府应进行必要的“柔性干预”。[8]在耕地保护中构建政府指导，主要从两方面入手：第一，明确政府干预的范围。耕地的正外部性、耕地保护个体积极性的发挥使政府干预和保护成为一种必须的制度安排，诸如在土地利用总体规划、征地补偿标准、国有土地房屋拆迁、纠正违法占地等方面政府肩负着特殊保护的职责和使命，应当以积极、能动的方式大力推进，维护社会公平，树立政府权威与公信力。如果在这些关乎民情、民生及民意的重大事项上，政府的干预软弱、监督失效、背离公正地恣意执法，不仅使耕地资源的公益本身受损，而且政府代表正义的诚信形象也大打折扣。例如，近年来多重矛盾纠结的房屋拆迁，就明显暴露出政府干预的边界不清及功能错位的问题，政府的干预表现出严重缺位与权力越位两种倾向。房屋拆迁是能够激发政府对干预边界进行深刻反思的事例。在对待耕地保护这样具有公共利益性质的问题上，必须明确政府负有积极提供福利、补贴的作为义务，做好具体规划、定明标准并严格推进。第二，提供指导和服务。这是政府柔性干预的集中体现，主要运用相对温和的、协商的方式在政府与个体农户之间形成共识、取得合作。城市土地利用方面，建设用地经审批后，如果是政府指导下引入租赁、委托或招标等市场方式，强化土地集约利用，而不是依赖传统意义上政府通过行政强制手段推进的方式，就能够有效制止和减少土地利用中的盲目扩张、粗放式开发等现象；在农村，针对个体农户弃耕、撂荒土地等问题，政府一方面可以通过科学的耕种指导和服务，如提供耕种指导手册、普及耕地流转知识、耕地地力的养护培训等，做好个体农户耕地的服务工作；另一方面可以通过签订耕地“代管合同”，明确权责关系，不至于使耕地因无人耕作而影响粮食生产。

二是耕地保护的公众参与制度。公共行政在战后发展的突出表现是政府不断推进民主与自治。首先，在民主方面，各国政府积极推行以信息公开为内容的公共参与制度。随着市场化的深入发展，我国行政领域也制定了信息公开的政策、法规，反映在耕地保护上，2004年国土资源部发布的第22号令规定，征收耕地都要实行听证制度，补偿标准、农民安置方式等与农民利益相关的问题，都必须接受社会监督；[9]2007年颁布的《政府信息公开条例》针对矛盾比较突出、公众反映强烈的征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况，首次明确将其列为设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的政府信息内容。其次，在自治方面，从1978年确立家庭联产承包责任制扩大个体农户的自主权，到2008年允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，30年的政策经验始终贯穿着政府放权、提高自治的思路。政府通过与个体农户的平等协商，加大个体农户参与经营、自主经营的力度，不仅在形式上突破了政府对国有、集体土地的垄断经营，而代之以具有自治内容的行政合同、委托代管、企业化经营、政府信息服务，也大大提高了土地、耕地的使用效率，弥补了以往政府干预不足或干预过度的制度缺陷，将市场失效及政府失灵降到最低限度，最终在内容上真正实现了土地的高效利用及有效保护耕地的价值功能。国内外的实践表明，在耕地保护制度框架的思路上，政府既不能完全退出保护，也不能在强力体制下“刚性管控”，而是应当构建一个体现“干预”与“自治”并重的新的制度架构。

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F321.1

A

1002-7408（2011）06-0076-04

2009年新疆财经大学社会科学基金项目“新疆农村实施耕地保护基金制度的相关法律问题研究”的阶段性成果。

沈子华（1977-），女，新疆奎屯人，新疆财经大学讲师，中国人民大学法学院在读博士，主要从事宪法学的研究。

[责任编辑：张亚茹]