中国传统调解制度的语境化分析

□ 王 普，朱来峰

（⒈山东大学，山东 济南 250100；⒉聊城市检察院，山东 聊城 252000）

中国传统调解制度的语境化分析

□ 王 普1，朱来峰2

（⒈山东大学，山东 济南 250100；⒉聊城市检察院，山东 聊城 252000）

调解是中国传统社会最具有代表性的司法形式。对调解进行语境化分析可以有效探知调解在当时社会语境下的正当性、合理性以及局限性，从而为当今社会法治建设提供借鉴。

传统调解制度；反思；语境

调解是中国传统社会最具有代表性和生命力的司法形式，体现了中国传统司法的特色。它根植于中国传统社会的经济基础、社会结构和思想文化，并在传统社会得到持续的发展。“一种制度得以长期且普遍的坚持，必定有其存在的理由，即具有语境化的合理性；并以此首先应当得到后来者或外来者的尊重和理解。”［1］因此，对传统调解制度的考察分析也应基于当时的社会语境，考察其得以产生的经济、社会、文化基础，分析调解本身的制度构成和运行以及所要解决的社会常规问题，以更好地解释调解这一相对长期存在的法律传统的正当性与合理性，并审视其与当下法院调解制度的相关性，从而为当今社会法治建设提供借鉴。

一、传统调解的三重语境

要准确有效地理解传统调解制度在当时社会的正当性和合理性，至少需经历三重语境：调解的经济条件、调解的社会结构以及调解的文化依赖。传统调解制度不仅得益于自然经济基础、专制集权体制、宗法家族制度以及儒家法律文化等社会语境因素，也回应了这些基础因素的需求，有效地实现了纠纷解决和秩序维护，在当时的社会语境下具有正当性与合理性。

（一）调解的经济条件

从社会语境角度分析，经济条件是调解产生的基本条件，离开了这一特定条件，传统调解制度不可能产生和发展。调解及相关的社会制度就是在中国传统社会自然经济基础以及与之相关的社会条件之中产生的，并解决了人们在这个社会环境中所面临的纠纷解决和秩序维护等问题，满足了当时经济、社会发展的需要。

我国古代占主导地位的是以 “日出而作、日落而息”为特征的农耕自然经济。由于中华文明发源于中原，这里土地肥沃、物产丰富，得天独厚的自然条件使人们不必到处奔波便可以过上自给自足的农耕生活，从而形成了小农经济占绝对主导地位的自给自足的社会系统。而农业生产的显著特点是：“它的再生产过程是经济的再生产和自然的再生产密切交织在一起的；土地是基本的生产资料，主要的劳动对象是有生命的植物、动物；它受自然条件影响比较大，生产周期长，具有强烈的季节性和地区性。”［2］（p52）这使得人们对自然的依赖性很大，对团结协作的需求较高，注重人与自然、人与人之间的关系。因此，在解决社会纠纷的时候，人们往往选择调解这种方式，通过彼此间的谅解、妥协来息事宁人，维护社会关系的和谐。

土地制度是影响经济形式的主导因素，古代社会的土地制度对调解制度的产生也具有重要影响。在奴隶制时代的商朝，土地采取国有形式。国王享有最高的土地所有权，由国王分配给各贵族使用，分得土地的贵族们只享有土地的占有、使用和管理权，至于土地的所有权与处分权仍归国王。［3］（p31）至西周，周王享有全国土地最高、最完全的所有权，即使国王把土地赐予诸侯王公，他们也只享有占有权和使用权，不能自由处分。所谓“普天之下，莫非王土”；“率土之滨，莫非王臣”即是此意。到春秋时期，以井田制为标志的土地所有制已不再适应生产力发展的需要，于是，各国诸侯纷纷变法，改革土地制度，如齐国的“相地而衰征”、鲁国的“初税亩”等，我国土地制度进入了私有化阶段。土地的私有化、土地所有权的分散及耕作者的耕作能力等因素导致我国封建社会占主导地位的经济成分一直是以农业与家庭手工业为主要形式的（即男耕女织）小农经济。这使得人们安土重迁，流动性不大，彼此间的依赖严重，形成的是熟人社会。而在土地私有制度基础上的熟人社会中，道德、习惯等是重要的社会行为规范，这就产生了对以教化、妥协等为特征的纠纷解决方式的需求。调解正是在这种环境下产生的，并回应了这个社会语境中对纠纷解决和秩序维护的需求，也与自然经济重秩序、重义务、轻权利的价值取向相适应。

（二）调解的社会结构

调解的社会结构也是理解调解的基础语境。从社会学意义上来说，社会结构是指人们的社会地位及其社会关系的模式。［4］（p6）“传统中国社会结构的一大特点是家与国同构或者说家国一体化，这种独特的社会结构起源于我国青铜时代的国家形成，后因宗法农业生产生活方式的普遍化而得以加强。”［5］（p337）家国一体的实质就是宗法家族的社会组织结构，宗法家族的社会组织结构也是我国封建社会的基本社会结构。正如有的学者所说，“宗法社会（形态）就是中国古代一切社会组织形态的‘母社会’形态；宗法伦常原则就是中国古代一切社会组成原则的‘母原则’。这正如市民社会是欧洲文化传统中的‘母社会’、市民伦理原则是其一切社会组成原则的‘母原则’一样。”［6］（p85）在以宗法家族社会结构为主体的传统社会中，道德伦理是重要的精神支柱，宗法族规是具体的行为规范，在它们的指导下，形成了我国封建社会以礼法融合为基本特征的法律制度和以调解为代表的司法传统。

家国同构或家国一体化在权力运行方面的表现则是：皇权和绅权共治。虽然我国封建社会的重要特点之一是大一统的中央集权统治模式，但在以宗法社会或乡土社会为基础的国度内，“由于地域、地理以及人力、财力的限制，国家的权力（包括法律的权力）——以皇权为象征——实际上无法全面深入到社会之中。其表现为，这个‘国’既无法提供比较全面有效的法律服务，也无法全面深入地干预和控制社会，因此出现了‘天高皇帝远’的现象，在总体上，形成了皇权与绅权的共治。”［7］（p7）范忠信教授在谈及中国古代中央统治特征时认为，“中国古代的国家政权只到县一级，县下面基本上没有国家权力直接行使，一般是通过乡绅乡官间接行使”。［8］这意味着在乡村社会，国家强制力支撑的社会主导群体的规范或政府的社会控制相当薄弱甚至没有，主要是以宗法家族的自治为主要运作力量。这种以血缘和地缘而形成的熟人社会具有很高的同质性，人际关系具有多维度性，这本身就会对人的行为构成很大的制约。人们的行为规范也主要是宗族家规或以国家法为基础的一些规范，并通过社会的权力网络（包括每个人的个人行为）得到强化。当人们之间发生纠纷时，除非特大的、对这种秩序构成严重威胁的纠纷外，国家权力不会介入；一般是由代表父权和族权的权威出面，依据宗法族规，通过调解来解决。这也注定了调解的主要特点是为了恢复人际关系的和谐，维护乡土社会的原有秩序。

（三）调解的文化依赖

作为一种悠久的历史传统，调解的背后有着强大的文化理论支持和深厚的思想基础。与传统社会自然经济、社会结构和现实政治需求相契合，中国社会的主流价值取向是“和谐”思想和“无讼”的法律文化价值取向。这是调解形成的重要文化依赖。

“和谐”是中国传统文化的主流思想和价值诉求。“和”是古乐器名，“谐”指调和，“和”与“谐”联用是指音调和谐、配合得当。“和谐”是中国古代社会的理想图景，是中华文明特质的重要象征。和谐源自于传统中国特有的以小农经济为基础的自然农业经济，表现了当时人们对自然的认识和依赖性。正因如此，儒、墨、道、法等流派虽然在治国的策略方针上有所不同甚至对立，但是对“和谐”的追求却是一致的，“儒家的大同理想、墨家的‘尚同’主张、道家的‘道法自然’、法家的‘以刑去刑’等思想，都体现了对社会稳定、和谐的追求。”［9］（p36）《中庸》“喜怒哀乐之未发谓之中，发而皆中节谓之和，中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也”。便是表达了对“中”与“和”的推崇。老子说：“人法地，地法天，天法道，道法自然”。人道本源于天道，天道与人道实为一道，即古人所说的“天人合一”。“传统中国人对自然属性的总认识是‘和谐’。其和谐表现为天地万物一切都是那么有秩序、有规则、自然而然。有如天有昼夜、阴晴之变化；地有山泽之分布、高低之形势；岁有春、夏、秋、冬之更替；日、月有运行出没之现象，等等。因此，‘和谐’成了传统中国固有的‘自然观’或者‘宇宙观’，亦即古人常说的‘天理’、‘天道’、‘性命’、‘标志’等。”［10］（p339）

“无讼”是在“和谐”理念的指导下产生的，是“和谐”理念在法律文化领域的价值表现形式，而调解则是“和谐”理念和“无讼”价值观的具体实践方式。中国传统社会的最高理想是“和谐”，其价值目标是要寻求人与自然、人与人之间的“和谐”。“无讼”正是这一价值在法律领域的表现，人以“无讼”为有德，人以诉讼为可耻，“无讼”成为人们追求的目标。又由于中国传统社会的法律是一种道德化的法律，因此，欲达“无讼”，必然要采取以儒家伦理道德为基础、注重道德教化的调解方式。可以说，正是由于“和谐”思想的影响，由于对“无讼”价值观念的追求，中国传统社会形成了以调解、调判为主要方式的司法传统。

二、传统调解的构成要素

调解的正当性和生命力不仅来自于调解存在的传统社会语境，更存在于调解本身的制度构成和运行。法制构成要素理论是客观评判法制及其运行过程的重要分析工具。对于法制构成要素，国内外学界形成的理论很多，比较经典的是美国学者弗里德曼 （Lawrence M Friedman）提出的法制三个构成要素：实体性要素、结构性要素和文化性要素。［11］笔者以为，从实体性要素（调解的存在形态）、结构性要素（调解的主体、运行程序和模型等）以及功能性要素（调解的功能、特点等）入手，能够更好地分析传统调解的正当性与合理性，进而为当今法院调解提供基于历史延续性的必要反思与理论支持。

（一）传统调解的实体性要素

所谓实体性要素，主要是指法律制度本身，包括法律规范、制度形态等。关于调解的规范，不但规定于国家律典之内，更多的规定于官箴民谚、家法族规中。由于中国传统社会是宗法家族社会，国家更多地关注公共事务，对于私人间的民事纠纷和轻微的刑事纠纷，一般都是由宗族进行处理，所以，有关调解的规范规定于官箴民谚、家法族规中的相对较多。“官府一般既承认家法族规对于调整家族内部关系的法律效力，也认可族长对于族内民事纠纷的裁决权。”［12］如《唐律疏议》就规定：“刑罚不可弛于国，笞捶不得废于家。”而一般族内也规定族内成员之间若有纠纷，应先在族内解决，不得直接诉讼到官府。如江西南昌《魏氏宗谱》中规定：“族中有口角小愤及田土差役账目等项，必须先径投族众剖决是非，不得径往府县诳告滋蔓。”［13］虽然这些规范对调解的形式、程序、效力规定得并不详尽、明确，但也大致构建出调解制度的框架，从而适应了传统社会对纠纷解决和秩序维护的需求。

调解的存在形态主要有三种：民间调解、官批民调和官府调解。

民间调解是由宗族首领或权威长者对当事人之间的纠纷进行调停而使纠纷得以解决的一种方法。其一般包括宗族调解和邻里调解。宗族调解是中国传统调解的基本形式，如前所述，由于中国传统社会是宗法家族社会，国家更多地关注公共事务，对于私人间的民事纠纷和轻微的刑事纠纷，一般都是由宗族首领依据宗法族规进行调解。邻里调解是指纠纷发生后，由邻里亲友中有威望的长者或中间者对纠纷进行调处以解决纠纷的方式。邻里调解主要是基于当事人的合意和调解者的权威进行纠纷解决的，调解的依据主要是朴素的公平观念、“无讼”价值观念或事情本身的是非曲直等，在时间、地点、形式等方面具有很大的灵活性，也能比较好地解决纠纷，恢复社会秩序。民间调解是中国传统社会纠纷解决的重要方法，在民间纠纷解决的过程中发挥了重要作用。黄宗智先生曾评论说：“如果不结合民间的调解制度来考虑，官方的中国法制是无法理解的。也许传统中国和现代西方在司法制度上的最显著区别就在于前者对民间调解制度的极大依赖。”［14］（p10）

官批民调具有半官方性质，具有独到的特点。其一，调解者一般是固定的官府在基层组织的代理人。如西周时期的乡遂、秦汉时期的乡亭、隋唐时期的里坊、明朝的申明亭都是具有纠纷调解的基层组织，里长、亭长都是其负责人，负责进行调解。其二，调解结果一般都要到官府备案。这也是一种重要的纠纷解决形式，贯穿于整个古代社会。

官府调解是指官府采取调解手段对诉至官府的纠纷进行调处的方式。以儒家主流思想为依托，以 “和谐”、“无讼”等价值为追求，中国古代官吏多采用感化、教谕等方式解决纠纷，这在史书、判读中多有记载。

（二）传统调解的结构性要素

传统调解的结构性要素主要包括纠纷的双方当事人、民间调解的宗族和乡里组织以及官府调解中的州县长官。由于中国传统社会是基于血缘和地缘的宗法家族社会，当事人生活在“熟人社会”中，具有很高的同质性，人际关系具有多维度性，这本身就会对人的行为构成很大的制约。人们的行为规范也主要是宗族家规或以国家法为基础的一些规范，并通过社会的权力网络（包括每个人的个人行为）得到强化。人们很注重人际关系的和谐与乡土社会原有秩序的维护，因此，当纠纷发生时，调解就成了唯一的出路。

宗族和乡里基层组织是传统中国宗法社会的基本单位。与自然经济相适应，传统社会个人主要依附于宗法家族而存在，靠宗族来维护自己的利益，宗族就成为族内纠纷解决的重要依赖。官府则是纠纷解决的最后防线，基于社会治理的职责，受主流文化和价值观念的影响，对于民间调解不成功或直接诉至官府的部分诉讼案件，官府一般采取调解手段进行调处解决。

（三）传统调解的功能性因素

首先，传统社会的调解深深依附于当时的社会语境，承载着社会治理的功能。其形式多样，在时间、地点、方式等方面也具有很大的灵活性，能够适应各种形式的案件，能有效解决民事纠纷或轻微的刑事案件，满足自然经济社会纠纷解决和秩序维护的需要。

其次，传统调解以道德伦理规范为指导，追求社会和谐，具有教化的功效，其目标是平息事端，维护正常的人际关系，恢复原有的社会秩序。孔子曾对教化与刑罚的社会效果做过比较，他说：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格”，阐述了教化的功效。古代调解以教化为功效的例子比比皆是，孔子对鲁国发生的父子纠纷的处理，令父子抱头而泣的例子就是典型；东汉时期仇览在处理一个母亲告儿子不孝的案件中，对母子双方进行家庭伦理道德教育，最终使儿子后悔不已，最终成为一个大孝子。［15］

最后，调解具有强制性。由于古代调解制度是建立在不平等的社会关系的基础上，调解的方式也以基于等级制度的训导为主。主要是父母官、族长、家长等依据伦理道德规范，对晚辈进行训导，施以教化，以达到解决纠纷的目的。蓝鼎元在处理一个兄弟争田的案件中便是如此，他先说：“兄弟争讼，大恶也，我不能断。”又命兄弟各伸出一足，令人夹之，让他们感到疼痛，施以教化，令他们知道兄弟情义，最后，兄弟二人惭愧欲绝，争相让田。［16］

三、对传统调解的评价与反思

传统调解是在特定的自然社会语境中产生的，其之所以在我国经久不衰，确有其必然性。我们对调解制度的反思与评价也不能脱离当时的社会语境，应从历史的角度出发，以一种客观的态度探讨调解在当时社会语境中的正当性和合理性，找出其历史的局限性，并为调解的现代性转换提出基于语境化分析的必要思考。

（一）传统调解的正当性与合理性

首先，传统调解回应了传统自然经济社会的需求，在当时的社会语境下具有合理性和正当性。调解是中国传统社会最具有文化代表性和最富有文化韵味的司法形式，体现了中国传统司法的特色，它深深地根植于传统中国的社会结构和文化结构之中，有效地解决了人们在当时的社会历史条件下面临的国家权力分散薄弱、司法资源短缺、信息闭塞等社会问题，满足了当时社会纠纷解决和秩序维护的需要。作为传统社会有效的纠纷解决方式，它建立在以小农经济为主的自然经济基础之上，与当时的宗法社会结构、儒家文化追求和人们的“和谐”、“无讼”价值观念相契合，并回应了它们的要求；在构成要素方面，虽然规范简单、模糊，但其依附于强大成熟的传统社会的固有结构和伦理道德理念，更好地适应了以自然经济、宗法社会、专制统治、伦理文化等特点的传统社会，达到了中国传统社会法制构成要素的理想状态，在当时的社会中具有一定的正当性与合理性。

其次，调解制度反映了人类社会的普遍需求，契合了人类社会的共同理想。传统调解蕴含的“和谐”、“效率”和“实用”等普适性价值，是人类社会发展的共同需求，也是人类社会孜孜以求的价值目标。

第一，调解表达了人类社会对“和谐”的需求。“和谐”是中国传统社会的主流价值思想，是中国传统文化的结晶，其丰富的内涵不仅包括人与人之间的和谐、人与自然之间的和谐、人与社会之间的和谐，还包括国家之间的和谐等。这些不仅是古代社会的理想追求，也为现代社会人们所希冀。“和谐”理念对于化解当代人类社会面临的价值危机，调和人与社会、人与自然以及国家之间的关系，促进人类社会的共同发展与可持续发展，都具有十分重要的现实意义。其所表达的精神与境界，也为人类勾勒了值得追求的理想图景。

第二，调解体现的“效率”价值和实用主义精神也是人类社会的宝贵财富。“效率”表达的是成本和收益之间的最佳函数关系。传统调解之所以长盛不衰，深受人们欢迎，一个重要的原因就在于它能够快捷简单、有效彻底地解决纠纷，这满足了人们对“效率”价值的需求。“实用主义”则表达的是有用、有效等精神，它对于当今社会纠纷解决和制度建构具有重要意义。在现代社会，经济高速发展，纠纷大量产生，采用低成本、高效率的方式解决纠纷，不仅必要而且迫切，调解制度本身及其所体现的价值精神能够为我们提供反思与借鉴。

（二）传统调解的局限性

根植于自然经济基础之上的宗法社会的调解，具有不可避免的历史局限性。

首先，传统调解坚持“义务本位”，维护君主专制统治秩序，这使得个人权利、自由意识淡薄，形成了个人对宗族、国家的从属。由于传统社会是基于地缘和血缘的宗法家族社会，以伦理道德和宗法族规为行为规范，注重“礼”，提倡长尊幼卑、等级有序，造成了人们对宗族、国家的依赖，注定了人们摆脱不了伦理道德的制约。这就使得调解只注重维护社会的秩序和宗族、国家的利益，对个人的权利、自由保护较少。

其次，传统调解具有强制性、伦理性和非程序性等特征，这在客观上阻碍了平等、自由等理念的发展和程序性观念的生成，不利于中国近代法制的发展。由于传统调解是建立在不平等的社会关系的基础上，依赖的是宗族首领或长者的权威，注定了调解者与当事人之间的不平等，也使得调解具有强制性。同时，传统调解依赖的是道德教化，以伦理道德为规范，使得调解具有伦理性。由于调解的形式比较灵活，在时间、地点、方式等方面也具有很大的灵活性，不利于注重形式、公开、步骤等的法律程序的形成。而实体法的实施有赖于程序法的正常运行，非程序特征又对法律实体产生影响，从而使实体法不能有效适用，不利于规则之治，从而阻碍了中国近代法制的发展。

（三）传统调解的现代性反思

传统法律文化是中国法制现代化的历史起点和逻辑前提。基于对传统调解的语境化分析，我们对传统调解的正当性和合理性以及其局限性有了比较深刻的认识。然而，与传统社会以自然经济为基础的宗法社会不同，现代社会是建立在市场经济基础上的民主社会，坚持“权利本位”，追求平等、公平、自由、正义等价值。因此，必须对调解制度实行创造性的转化，以适应现代社会发展的要求。

首先，调解必须建立在当事人合意的基础之上，注重对当事人权利的保护。现代社会是市场经济社会，市场经济强调契约自由、意思自治，基于此，当事人对自己的实体权利和诉讼权利有自由处分权。这意味着当事人有权选择纠纷的解决方式，有权决定是否达成调解合意。因此，不同于传统社会，现代社会调解的正当性基础在于合意。所以，要实现传统调解的现代性转换，必须剔除传统调解中的强制性因素，尊重当事人的合意，保护当事人的权利。

其次，调解应以法律为根据，遵循法定的程序。不同于传统伦理社会，现代社会是法治社会，法律是人们根本的行为规范和生活准则。调解应以法律为根据，按照法律规定的双方当事人的权利、义务进行合法、合理的调解。由于实体法的实施依赖于法律程序的保障，调解还必须遵循法定的程序，以抑制权力的滥用，维护当事人的合法权利。

最后，调解还应注重“效率”。虽然传统调解中蕴含着“效率价值”，但对于有些案件过分依赖调解反而会折损“效率价值”，因此，应按照法律规定，根据不同的案件类型采取不同的纠纷解决方式，能调则调，当判则判，以满足现代社会对“效率”的需求，也使调解更好地融入现代化纠纷解决体系。

总之，在当今法院调解制度复兴之际，考察中国传统调解制度的正当性、合理性，可以为社会主义法治建设提供反思与借鉴，促使我们更好地利用传统优势，建构有中国特色的法律制度。

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（责任编辑：高 静）

Contextualized Analysis of the Tradition Chinese Mediation System

Wang Pu，Zhu Laifeng

Mediation is the most cultural and typical justice form in Chinese traditional society.Contextualized Analysis about the mediation can discover the legitimacy and limitation in that social context，so as to provide reflection and reference for rule of law.

traditional mediation system；reflection；context

C916.2

A

1007－8207（2011）06－0033－05

2011－03－25

王普 （1985—），男，山东沂水人，山东大学法学院硕士研究生，研究方向为法学理论；朱来峰 （1987—），男，山东聊城人，聊城市检察院助理检察员。