市民社会理论在社团立法中的地位

□盖威

（华东理工大学，上海 200237）

市民社会理论在社团立法中的地位

□盖威

（华东理工大学，上海 200237）

市民社会理论在马克思主义理论体系中居于重要地位，在当代中国具有重大的理论价值和现实意义。因此，发展社会主义民主，加强社会建设，就必须充分重视和发挥社团的组织和媒介功能。针对目前社团立法严重滞后于其发展的客观现实， 本文认为，应该以市民社会理论为指导，结合当代中国的实际，积极完善社团立法，为社团发展提供良好的法律环境。

市民社会理论；社团立法；地位

一、市民社会理论及其法律观

（一）马克思主义市民社会理论及其法律观

现代市民社会概念是对政治国家和市民社会相分离的现实的反映，是在黑格尔第一次完成了市民社会与政治国家的理论分野之后，在马克思对其予以完善的基础上形成的。

马克思关于市民社会、政治国家和法律发展关系的思想，是通过长期的理论研究和社会生活逐步形成和发展起来的。他纠正了黑格尔对国家与市民社会关系的错误认识，认为“……政治国家没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。它们是国家的必要条件。”［1］（p251－252）市民社会是政治国家的基础，是市民社会决定政治国家，而不是政治国家决定市民社会。

对于市民社会与政治社会的分离标志，马克思认为，“只有法国革命才完成了从政治等级到社会等级的转变过程，或者说，是市民社会的等级差别完全完成了社会差别，即没有政治意义的私人生活的差别。这样就完成了政治生活同市民社会的分离过程。”［2］（p344）

马克思还认为，市民社会是人类的生产和交往发展到一定历史阶段的产物，他指出：“在生产、交换和消费发展的一定阶段上，就会有一定的社会制度、一定的家庭、等级或阶级组织，一句话，就会有一定的市民社会。”［3］（p477）市民社会集中反映了作为交换主体的个人的经济关系，而这种经济关系突出地表现为法律对市场主体的所有权、自由和平等的尊重与保护，市民社会的商品交换是自由和平等的现实基础。［4］（p264）

同时，马克思并没有将市民社会仅仅概括为“经济关系”。他认为，市民社会与社会组织同样具有密切的关联，市民社会“这一名称始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织，这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑的基础。”［5］（p131）因此，在马克思那里，市民社会不仅仅是人类生产活动的产物，同时也是人类交往活动的结果，是“全部历史的真正发源地和舞台”；［6］（p41）市民社会不仅是人类历史发展的现实基础，也是各种社会意识和理论产生的基础。

对于市民社会、私法与生产力之间的关系，马克思认为，在生产方式没有改变的情况下，私有制和私法的发展没有在工业和贸易方面引起进一步的后果；而一旦生产方式发生了改变，私法和私有制便起到了应有的作用。而私法和私有制的产生，使市民社会获得了进一步的发展，反之市民社会的发展又推动了私法的进步。马克思的这一观点反映了法律只有与一定的物质生产方式相适应，才能真正发挥其促进社会发展的功能。［7］（p218）因此，生产关系必须适应生产力的发展，在此前提下，作为上层建筑的私法才能促进人类社会生产的进步，才能够促进市民社会的发展，而市民社会发展了，反过来又会推动私法的进步。

（二）当代市民社会理论及其法律观

⒈当代学者对马克思市民社会理论的新发展。马克思的市民社会理论在当代西方受到了很多学者的关注并得到了新发展。当代市民社会理论以葛兰西、哈贝马斯等人物为代表。葛兰西强调市民社会对政治国家的基础和决定作用，主要从意识形态和文化批判的角度界定市民社会。但是葛兰西的市民社会理论并没有辩证地看待市民社会与国家之间的关系。

当代德国学者哈贝马斯的市民社会理论强调了独立于政府和市场的市民社会通过文化传播克服前两者所带来的弊端的必要性和重要性。哈贝马斯对当代市民社会理论的主要贡献在于，在现代市民社会理论完成了市民社会与政治国家的理论分野之后，进一步将市场部门从市民社会中分离出去，着重强调了市民社会的文化传播功能。

以此为基础，美国学者柯亨和阿拉托对市民社会理论做了新的阐释，他们认为市民社会是介于经济和国家之间的社会相互作用的一个领域，由私人领域（特别是家庭）、结社领域（特别是自愿性社团）、社会运动及各种公共交往形式所构成。主张采取市民社会——经济——国家的三分法，认为经济系统已从市民社会中分离出去而构成了一个独立的领域，主张以社会为中心的研究模式。［8］（p19）这一划分方式也得到了中国当代部分学者的赞同。张勤教授认为：“中国30年来的改革是一个‘总体性社会’的全能型‘国家’逐渐退出‘市场’和‘社会’领域的过程，或称为国家与社会关系的重塑过程。‘政企分开’、‘政事分开’、‘政社分开’、‘党政分开’等举措，均意味着国家职能的转变，个人的经济活动、话语表达、自我组织、自我管理等的空间逐渐被释放出来，国家、市场、社会的三元格局正在形成。‘社会’空间的出现体现在许多方面，其中最重要的是公民社会的核心要素——公民社会组织的发展。”［9］（p53）市民社会、经济和国家的三元划分方式引导人们将研究的焦点集中于市民社会的自愿结社、公共交往和社会运动领域。

⒉善治理论：市民社会及社团与政府对公共事务的良好治理。“善治”（Good Governance）理论乃市民社会理论在当代的最新发展成果。善治的本质在于它是政府和市民对公共生活的合作管理，是政治国家与市民社会的一种新型合作关系，是两者的最佳状态。善治是使公共利益最大化的社会管理过程，其实质是国家权力向社会的回归。善治既离不开政府，也不能没有市民，善治的过程是一个还政于民的过程，反映了政府与市民之间的良好合作，社团组织在利益表达和协调过程中起到了中介作用，推动政府和市民的沟通与合作，促进善治的发展。市民社会是善治的现实基础，没有健全发达的市民社会，就没有真正的善治。对于治理理论的认识有一种需要克服的危险倾向，即认为治理是建立在国家主权无足轻重的基础上，从而削弱或否定国家和政府在治理中的重要作用。［10］（p1－8）

二、市民社会理论对中国市民社会及社团立法的影响

（一）市民社会理论对发展中国市民社会的影响

20世纪80－90年代以来，市民社会理念在全球范围内得以复兴，人们援引的市民社会概念不再是与政治社会具有相同含义的古老概念，而是一个与国家相对，部分独立于国家的市民社会概念。我国大陆学者与我国台湾地区学者虽然所处的经济和政治环境有所差别，但是基于自身对所处的客观社会环境的亲身体认所产生的强烈的本土关怀情结是一致的。他们所反映出来的首要意图便是对现实的批判和精神的整合，其任务首先就是如何构建起中国的市民社会。［11］（p13）市民社会理论研究的热潮之所以在中国兴起，一个非常重要的原因是学者们将其视为分析和解决问题的强大理论工具。当代市民社会理论普遍认为市民社会代表了“善”、“满足”、“制约”、“平衡”以及“秩序”等积极正面的意义和价值。一些学者关于市民社会的讨论也是 “以市民社会与国家、市场以及市民之间的关系为中心展开的。”［12］（p355）正如有学者所总结的：“在不同的历史时期市民社会有着不同的理论形态和实际内容，它总是与国家纠缠在一起，呈现出或是经济、或是文化、或是社会的意义，甚至在一定程度上被政治化。但社会与国家的关系，推而广之，个人与国家、社团与国家、市场与国家的关系始终是市民社会理论与实践的轴心。”［13］（p19）

我国学者在思维路径和市民社会与国家之间关系的结构方面的认识均形成了自己的见解，传统的精英式思维路径为自上而下的“新权威主义”和“民主先导论”，前者主张依靠强大的政治权威为经济发展提供良好的条件；后者主张先进行政治体制改革，以保障我国经济的发展。但这两种方式都遭到了批判，大陆市民社会论者更希望在市民社会与国家之间能够实现自下而上和自上而下的良性互动模式，并且把它作为一种目的性状态。［14］（p15）此种市民社会与国家关系的结构被称为“良性互动结构说”，［15］（p14）其要旨在于国家承认市民社会的相对独立性并提供法律保障，市民通过各种渠道影响国家的决策，制衡国家的力量。

本文赞同这一观点，强调我国的市民社会应该是社会主义市民社会，这是由我国的人民民主专政的国家性质所决定的，由这一国家本质所规定的政体必定是代表人民群众根本利益的。那么国家与市民社会之间当然不是一种对立关系，而应当是积极的、正面的、和谐的互动关系。而这一关系的建立和发展有赖于政府自上而下的主动推动和社会自下而上的积极行动，两者缺一不可，并且前者将居于主导地位。

在全球性市民社会思潮的影响下，我国大陆学者形成了构建中国社会主义市民社会的独到见解，概括起来讲就是在市民社会与国家之间实现自下而上和自上而下的良性互动关系。关于市民社会的要素，存在三种不同观点：第一种观点认为只要存在不受制于国家权力支配的自由社团，便存在市民社会；第二种观点主张只有整个社会能够通过那些不受国家支配的社团来构建自身并协调其行为时，才存在市民社会；第三种观点强调在具备了第二个条件的基础上，当这些社团能够相当有效地决定或影响国家政策的方向时，才能构成市民社会。

可见，对于市民社会内涵的认识不同，对其构成要素就会有不同的认知和要求。按照“良性互动说”的目标要求，我国的市民社会需要严格地达到第三个条件才算成熟和完善。由于受到我国历史条件和人们思想观念等因素的影响，虽然各种社团已经取得了长足的进步和发展，在社会生活的各个领域发挥着不同的作用，但是市民社会要克服内部的不足和外部困境从而实现可持续发展则尚需时日。客观地讲，我国的市民社会尚不成熟并且其发展之路还很漫长。

（二）民法是市民社会的一般私法［16］（p1）

民法与市民社会有着深厚的历史渊源，民法是市民社会的基石。“市民社会观念从其产生的那一刻起就与民事立法和民法文化发生了极其密切的联系，民法本身就是市民社会的有机组成部分。”［17］（p24）通过考察作为现代民法的起源——古罗马市民法，从其发展历程我们可以看到：古罗马市民法首先是调整罗马市民关系的法律，随着古罗马帝国的不断对外扩张，市民法已经无法满足古罗马市民以外的社会关系的需求，因此，由法官按照自然法精神裁判纠纷，逐步形成了适用于被征服地区居民的万民法，而后两者逐渐融合，公元六世纪由罗马皇帝查士丁尼将现有法律汇编为 《查士丁尼法典》， 是为前资本主义市民社会的民法。［18］（p18－23）欧洲封建时代的城市法为现代市民法输入了自由、平等的因子。这一时期的市民阶级虽然区别于现代意义的市民，但是已经具有了自由、平等、富于公益精神且生活在团体中的基本特征。［19］（p34－36）“随着民族国家的建立，过去归共同体管辖的一些事务现在被收服到国家的权力下，于是，过去的小‘公域’现在变成大‘公域’，市民所依附的共同体由小变大，过去离他们很近的公务现在变得遥远了， 他们也就愈加频繁地成为私人。”［20］（p39）1804年《法国民法典》开创了诉讼法与实体法相分离的先河，是公私法分离的重要标志。该法诞生于资本主义的自由竞争时期，此时，具有独立人格、自由平等的市民以财产所有者的身份开始出现，并逐步形成了被认为脱离国家和政治领域的市民阶层，调整其关系的法律被称为市民法。《法国民法典》所宣称的“天赋人权”思想正是这一历史背景的反映，其英文名称Civil Code也可译作市民法典。随着资本主义社会化大生产的发展，民法中规定的实质上的不平等逐渐被实质上的平等所取代。

1900年施行的《德国民法典》是新市民法的代表，全称为Bürgerliches Gesetzbuch。“Bürgerliches” 中的“Bürger”就是 “市民”的意思，新市民法就是以“Burgher”的词根命名的市民法。［21］（p47）与罗马法和《法国民法典》相比较而言，《德国民法典》进一步降低了对其规制对象的道德要求，也就是以市民而非公民作为其人性标准。［22］（p47）这是由该法的立法背景和目的所决定的，主要是为了规范和调整人们的市场经济活动而进行的民事立法。也就是说，对于经济活动所必须的以诚实信用原则为代表的道德要求已经通过立法转化为法律规范，人们的经济活动更多地受到法律的调整和契约的约束，而对于经济活动所不必须的那些道德要求就显得不如以往那么严格和苛刻了。

三、市民社会中的结社自由及其界限

（一）市民社会与结社自由的内在联系

“市民社会的基本结构是以契约性关系为网络组合而构成的社会系统，而联结契约当事人的纽带则是意思自治。意思自治理念构成了市民社会发展的原动力，给社会注入了新鲜的活力。”［23］（p101）“由于私法主要表现为民法，因此私法自治就主要表现为意思自治。”［24］（p100）而私法自治原则发展至今，在民法领域主要体现为五个方面的内容，即财产自由、合同自由、遗嘱自由、婚姻自由和结社自由。结社自由是私法自治原则的主要表现形式之一。因此，市民社会与结社自由具有密切的内在联系。“结社自由从最初作为资本主义宪法所确立的‘市民社会’的法律基础到作为被国际人权公约和各国宪法所承认的‘普遍人权’，其间经历了比较漫长和复杂的演变过程。”［25］（p91）结社自由是市民社会的内在要求和本质特征，是市民社会的核心，“结社自由保障的是组成公共团体的权利，是保障每一个人享有自由的组织生活的权利。”［26］（p99）结社自由的直接后果是在社会中形成了由人们自由结社组成的具有中介性质的公共领域，在改变了国家与社会关系的同时，也改变了人与人之间关系的模式，实现了人们社会关系从身份制向契约制的转变，从共同体模式向社团模式的转变，为个人创造了按自己的内心意愿和真意来决定自己的权利义务关系的机会。［27］（p60－62）

当代市民社会理论普遍认为，结社是自由的，结社自由包括积极和消极两个方面，即个人不经许可建立组织的权利和不被强制属于某一组织的权利。结社自由的结果是形成社团，各国结社立法中所指的社团主要是以公益为目的的非营利性团体，或者是以服务会员为目的的互益性社团。结社自由的基本内容应该包括：建立社团的权利；制订章程和自主活动的权利；取得法人资格或独立法律地位的权利；结盟和建立联合会的权利；加入国际组织的权利；以社团的身份参与诉讼的权利；以社团的身份取得和处分财产的权利。［28］

在当代中国，结社自由既是一项基本的民事权利，也是一项宪法权利，同时也是人们用于维护该项权利的理论工具。在市场经济条件下，结社自由意味着公共领域和市民社会的形成与发展。因此，要建设和发展中国社会主义市民社会，必须全面落实结社自由，包括充分尊重和保障建立社团的权利、社团自主活动的权利、取得法人资格或独立法律地位的权利、结盟和建立联合会的权利、以社团的身份取得和处分财产的权利。

（二）结社自由具有一定界限的必要性

英国著名哲学家霍布豪斯曾经说过：“普遍自由的第一个条件是一定程度的普遍限制。没有这种限制，有些人可能自由，另一些人却不自由。”［29］（p9）人作为社会成员，任何自由都不是毫无边界的，结社自由的界限通常由国家立法予以明确：

⒈对结社主体的限制。各国对结社主体总体上不加限制，仅个别群体的结社自由受到限制。一般情况下表现为对政府公务人员如警察或者军人这些具有特殊职业和身份的人的结社自由加以限制。工人的结社自由也一度受到广泛的限制，但是在国际工人运动和劳工立法的推动下，各国普遍取消了对工人结社自由的限制，通过参加国际公约或国内立法的形式肯定和保障工人通过参加工会来维护自己的合法权益，并且将限制工人结社自由的做法视为对工人的就业歧视，而通过劳动立法等形式反对就业歧视也是目前各国比较普遍的做法。目前，我国对结社主体的限制对象主要是公务人员等具有特定职业和身份的人。

⒉对结社目的的限制。各国对结社目的的限制主要是出于维护和保障国家安全、政权稳固、公共利益和法律权威的考虑。《法国非营利社团法》第3条规定：“成立社团所要实现的目的是被禁止的，违反法律、善良风俗的，或者其目的是危害国家领土和政府共和政体的，该社团无效。”［30］（p100）《俄罗斯社会联合组织法》 第16条第1款规定：“禁止其目标或行动旨在于实施极端主义活动的社会联合组织的成立，并禁止其开展活动。”［31］（p199）瑞士《民法典》第52条第3款规定：“违背善良风俗或有违法目的的机构、团体组织，不能取得法人资格。”［32］（p187－188）《联邦德国结社法》第2章第3条第1款规定：“如果社团管制机关认为，一个社团的目的和活动是与刑法相抵触的，该社团的宗旨是不利于宪法秩序的、不利于国际团结友好的思想的，并且经社团管制机关以命令加以确定后，对这个社团应予禁止。在一般情况下，随同禁令，对社团财产予以扣押和没收。”［33］（p275－276）类似针对结社目的的限制在多国社团立法中均有规定。

⒊对结社行为的限制。各国对结社行为的限制主要表现为对组建社团和已经组建的社团的活动的限制。与对结社主体和结社目的的限制相比较而言，各国对结社行为的限制更为普遍，特别是对结社以后社团活动的限制。《立陶宛共和国社团组织法》第3条规定：“社团组织应该在立陶宛共和国宪法、本法、其他法律法规和行政规章规定的范围内开展活动。社团组织应该在其章程规定的基础上开展活动。章程应该按照本法规定的程序制订。具备以下条件的社团组织应该被禁止：企图推翻或改变立陶宛共和国的宪法结构的；破坏立陶宛共和国领土完整的，主张战争、暴力或集权政府和极权政府的；会引起种族、宗教或社会冲突的；限制人权或自由的；违反立陶宛共和国法律或立陶宛共和国签订了的国际条约的；为其他国家利益服务（其利益与立陶宛共和国的利益相违背）的；其成员单位反对立陶宛共和国的独立和领土完整的社团组织的成立应该被禁止……”［34］（p251）《爱沙尼亚非营利社团法》第40条第1款规定：出现“非营利社团的目的或者事业活动违反法律、宪法秩序或者善良风俗”［35］（p229）的事由时，“法院可以根据内务部或者其他利害关系人的请求判决解散非营利社团”。［36］（p229）可以说，大部分国家对于结社行为的限制同样是出于维护和保障国家安全、政权稳固、公共利益和法律权威的考虑。

四、结论与建议

（一）市民社会理论为社团立法提供了强大的理论支持

市民社会理论在马克思整个思想体系的形成过程中居于重要地位，以联系的观点辩证地看待市民社会与国家之间的关系，并特别强调了市民社会与私法之间的辩证关系，对于当代人类社会如何处理生产力、生产关系和私法之间的关系仍然具有重要的指导意义。马克思认为市民社会、民法和国家之间具有密不可分的联系，经济基础决定上层建筑，而上层建筑又反作用于经济基础。马克思所使用的经济基础的概念在内涵上虽然与市民社会不能等同，但是在市场经济条件下，经济基础却是市民社会关系的本质与核心，作为上层建筑的民法当然由其决定并为之服务，因此，民法的调整方法、规范形式和调整对象应该不断适应和满足市民社会的客观要求。社团是重要的民事主体，规范和调整社团行为及其权利义务关系的基本法律规范当属民法无疑，因而完善社团立法必须符合中国市民社会发展的需要。同样，20世纪90年代以来，善治理论的发展集中反映了在经历了政府权威不断发展并几乎渗透到社会生活各个领域的背景下，人们对于这样一种政府权力无限扩张及其所带来的负面效果的反思与试图改变的努力。而这一努力并非仅仅来自于社会大众层面，政府也同样意识到了无限政府、全能政府的不足，在政府自上而下的主动推动之下和社会大众自下而上的积极配合之下，一场公共治理的变革由此展开。因此，要弥补政治国家的不足，实现善治目标，就必须促进市民社会的发展，充分发挥社团的中介作用，推动市民与政府之间的良性互动。

（二）结社自由的法治化是保障结社自由并明确其界限的必由之路

对结社自由进行限制要有必要限度。对结社自由的干预和限制应该以不侵犯和损害他人合法权益、社会公共利益以及国家利益和安全为目的，并且只有在这个限度内才是必要的和合理的限制。如果结社行为没有侵犯到以上利益，那么就不应该受到任何限制，而是完全自由的。因此，对结社自由的全面理解应该包括创设社团的自由、加入或拒绝加入的自由、活动的自由以及退社的自由。

结社自由要走法治化的路径。在明确了结社自由要有必要界限的前提下，如何明确这一界限并保证其必要性就成为另一个十分重要的问题。“人的社会行为之所以要自觉地遵循规则，或者说人为什么要制定并遵循法律并成为法律行为的主体即法律上的人，这是由于人类的社会存在及其社会行为的本质属性所决定的。”［37］（p19）法律对人们的行为具有预测、指引、强制、教育和评价等功能。无论从法律功能的角度考虑，还是从各国立法与实践经验的角度来考察，结社自由法治化路径都可以在对结社自由进行必要而合理的限制的同时有效保障结社自由的实现。目前，各国对结社自由进行规范和限制的立法实践也是最好的证明，从各国社团发展演进的历史进程我们还将看到，限制、落实和保障结社自由最终还是要通过立法来实现的，因此，结社自由法治化是一条符合人类社会历史发展规律和趋势的有效路径。

结社自由法治化的基本前提——有法可依。“有法可依、有法必依、执法必严和违法必究”是建设法治国的必然要求。要实现结社自由的法治化，有法可依是基本前提，是必要不充分条件。离开了这一基本前提和条件，结社自由法治化就犹如一纸空文。我国要建设社会主义民主法治国家，实现结社自由及其法治化，也必须遵循这一基本规律，首先做到有法可依，而且这正是立法机关所应当履行的义务。正如200多年以前英国著名法学家边沁所言，制定法律既是最高权力机关的权力，也是其应当履行的义务。从目前我国的实际情况来看，虽然结社自由已经在宪法中加以明确，并且还有若干法律、法规和规章进行规范和调整，但是要真正实现结社自由的法治化还有相当长的路要走，可谓任重道远。“在权利和权力的关系中，权利本位的法律精神意味着：公民的权利是国家权力的源泉，也是国家权力配置和运作的目的和界限，即国家权力的配置和运作，只有为了保障主体权利的实现，协调权利之间的冲突，制止权利之间的相互侵犯，维护和促进权利平衡，才是合法的和正当的。”［38］（p507）要实现结社自由权，仅有公法规范是远远不够的，因为只有国家的管理权力却没有个人的结社权利，那么这种“权力”就无异于空中楼阁，是缺乏最根本的“权利”作为“源泉”和基础的。因此，当前我国最为迫切的社团立法任务当属抓紧制定并出台作为民事单行法的结社基本法，并以此为中心建立健全配套的法律制度，完善社团立法，逐步实现结社自由的法治化。

（三）完善社团立法符合中国市民社会发展的客观规律

我国民法是私法的这一本质属性已是不争的事实。就现有的民法调整范围来看，平等自由的民事主体包括自然人、法人、合伙等组织形式，可以独立自主地进行契约等多种形式的交往活动，接受民法的调整，满足自身和社会发展的需求，这些市民社会的领域“正是适合民法规定的”。［39］（p148）目前，我国民法典正在制定过程中，其中总则编是整个民法典的基础，其抽象的、一般的规则为民法的发展提供了依据，民事主体制度是民法典总则的一项重要内容。随着我国改革开放与市场经济的发展，自然人、法人以外是否存在第三类民事主体虽然仍有争议，但“三主体说”逐渐占据优势，即民事主体除了自然人和法人，尚包括第三类主体——非法人组织。随着我国经济体制改革和政治体制改革的逐步深入，以营利为目的的法人和非法人组织大量存在，除此之外，不以营利为目的的非法人组织也大量涌现。我国现行的《民法通则》事实上已经承认了以合伙组织为代表的第三类民事主体的存在，因此，在我国未来出台的民法典中进一步明确承认非法人组织的民事主体资格，恰恰是民法适应和满足市民社会关系发展变化的必然要求。

我国正大力发展社会主义市场经济，市民社会虽未成熟却处于不断发展繁荣的进程中，各种社团、财团、信托公司等形式会以更加积极、正面、活跃的面貌不断出现，广泛地参与市民社会生活，在自身协调发展壮大的基础上，积极参与政治生活，实现与国家的良性互动。我国民法作为社会主义市民社会的一般私法，调整对象为市民社会中的各种社会关系，其发挥作用的领域必然随着中国市民社会的发展而不断扩大。同时民事法律制度的完善与市民社会的发展又是相辅相成的，“民法观念的发达和民法制度的完善又对市民社会的发展和定型化发挥了重大作用，作为私法重要内容的民商法律制度已成为现代市民社会赖以正常运转的一个非常重要的组成部分。”［40］（p22）因此，建设和发展中国社会主义市民社会绝对离不开民法的不断充实与完善，以社团法为代表的市民社会结社基本法正是民法不可或缺的有机组成部分，在探讨市民社会的结社自由问题时也绝对无法绕开社团及其立法问题而展开。

（四）增强社团的独立性和综合能力是完善社团立法的核心任务

基于市民社会和社团之间所具有的密切的内在关联，作为市民社会的组织形式和中坚力量的社团肩负着发展中国市民社会的历史使命。因此，在建设和发展中国市民社会的过程中，必须合理定位社团角色。社团应该成为社会治理和民主政治的参与者、不同群体利益的代表者、社会与政府之间的沟通者、行政权力的监督者以及公共政策的倡导者。随着社团的不断发展、成熟，公共政策倡导者应该是社团的一个非常重要的角色，要建设和发展成熟的中国社会主义市民社会，就必须重视和发挥各类社团特别是公益社团的政策倡导功能，使之能够为党和政府建言献策，为社会主义现代化建设服务。

通过对市民社会理论及其法律观的解读和分析，结合我国现行社团立法存在的诸多问题，包括社团基本法缺位、非法人社会团体民事主体资格尚未确立、社团合法资格难以取得、社团治理结构的法律规定缺乏可操作性、社团的筹资权和公平竞争权受限以及立法观念滞后等，要有效解决以上立法问题，必须转变社团立法观念，全面培育和促进社团发展，尊重社团的基本权利，确立包括非法人社会团体和社会团体法人在内的社团在民法典民事主体制度中的法律地位，在此基础上抓紧制定社团法并建立健全配套的法律制度，全面落实和规范结社自由。目前，我国社团独立性不足、综合能力有待提高的现实状况直接影响了社会主义市民社会的建设和发展水平，而完善社团立法的核心任务就是增强社团的独立性和促进社团健康发展。为此，社团法必须对社团的内部治理结构、筹资权和公平竞争权做出明确规定，为社团提高内部治理能力、实现资金独立和健康发展提供法律保障，从而培育出更多的市民社会意义上的独立社团。在此进程中，必须积极推进社会主义法治建设，依法规范和管理社团，为中国市民社会的健康可持续发展以及社会主义民主政治的长足进步提供良好的法律环境。

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［39］（日）星野英一.民法劝学［M］.张立艳译.北京大学出版社，2006.

（责任编辑：高 静）

Status of Civil Society Theory in the Legislation of Association

Gai Wei

Civil society theory occupies an important position in Marxist theory system，it still holds great theoretical value and practical significance in contemporary era.In order to develop socialist democracy and strengthen social construction，we must pay full attention to social organizations and the media function，for the reality of current legislation of association seriously lags behind its development needs，the current urgent task is to actively improve the legislation of association，to provide a sound legal environment for the development of social organizations.In this process，the primary issue is to make the core mission of legislation of association clear.This paper argues that we should take civil society theory as the guide，with the realities of contemporary China，analysis and clarify the core mission of association legislation and other major key issues.

civil society theory；legislation of association；status

C916.2

A

1007－8207（2011）06－0027－06

2011－03－31

盖威 （1979—），女，吉林辽源人，华东理工大学社会与公共管理学院讲师，法学博士，研究方向为民法、社团法。

本文受上海市重点学科建设项目资助，项目编号：B501；受华东理工大学社会与公共管理学院 “卓越计划与重点学科”项目资助。