当代中国行政控权理论的理性选择

□ 叶富林

（中山大学，广东 广州 510006）

当代中国行政控权理论的理性选择

□ 叶富林

（中山大学，广东 广州510006）

西方传统控权理论随着时代的变迁而不断发展。从红灯理论到绿灯理论反映了西方在对待行政权力态度上的变化，但对于控制政府权力的观点始终没有变化。当代，由于行政权力的扩张，对公民权利侵犯的潜在威胁也随之增大。目前，中国行政权力的滥用已经严重地影响了公民的合法权利和社会稳定。因此，借鉴西方控权理论的合理内容，结合中国的国情，探索适合中国的行政控权途径十分重要。本文认为，程序控制是比较理想的选择。

控权理论；红灯理论；绿灯理论；行政权力

一、西方传统行政法控权理论

西方传统行政法控权理论虽然产生于自由资本主义时期，但是，不同国家在不同的法治理念和社会背景下呈现出不同的发展过程和形态。本文以法国和英国的行政法理论为例进行分析。

（一）法国行政法控权理论

法国有“行政法母国”之称，其行政法的发展独具特色。法国人对三权分立思想的理解非常独特，“分权原则应用于法国行政机关和司法机关的关系上，就是行政机关和司法机关的互相独立”。[1］（p551）认为行政机关不能行使司法权，司法机关也不能行使行政权；行政纠纷应由行政机关审理，司法机关即普通法院不能干涉，否则便是司法权代替行政权。“不同于其他国家的分权，法国的三权分立不仅是为了限制王权，同时也是为了限制司法权”。[2］（p36）法国借助发达的公私法传统形成了司法行政二元体制。法国建立的行政法体系具有两面性：一方面它偏重于行政机关公共权力的维护，另一方面它又强调行政权力的行使应限制在法律的范围内，从而使其行政法对行政权力的授权与拘束各占其半。[3］这里我们可以看到限制国王封建专制的控权痕迹。

法国的行政法院限制政府行政权力、保护公民权利是通过行政系统建立的行政审判制度来实现的。行政诉讼最初由行政官员受理逐步发展成为由独立于行政官员的行政法官受理的行政审判模式，因此，行政审判机关从处于行政机关的依附性地位发展成为具有独立地位的行政法院组织。所以，法国的控权模式是通过行政系统内部的制约机制建立起规范行政权力的行政法院模式，不同于英美的三权分立的普通法院模式。

（二）英国行政法控权理论

英国行政法控权理论的发展深受戴雪法治思想的影响。法律面前人人平等，“大凡一切阶级均受命于普通法律，而普通法律复在普通法院执行。当法律主治用在此项旨意时，凡一切意思之含有官吏可不受治于普通法律及普通法院者皆被摒除”。[4］（p244－245）因此，他并不承认英国存在如法国一样的所谓的行政法。“行政法”的存在是违背了法治原则，政府官员不应该享有特别的行政法院审理的特权。在当代，红灯理论的集大成者韦德对法治理论给予了极高的评价：英国宪法是建立在法律的治理原则基础之上的，但该原则得到最广泛应用的是在行政法领域；尽管法律的治理原则是公认的英国的宪法的基石，但该原则表现得最为活跃的却还是行政法领域。[5］（p214）

红灯理论认为，法律必须由议会制定，行政权的行使必须获得法律的授权并由法院审查确保行政机关在法律的范围内活动。因此，英国行政法的核心是议会主权至上和越权无效原则。红灯理论把行政法看作是控制权力、保护个人权利和自由的法。如施瓦茨认为：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，他设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律救济。”[6］（p1）韦德认为：“行政法的最初目的就是保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府胡作非为，以保护公民。”[7］（p5）从以上内容可以看出，英国行政法控权包括两个基本要素：一是行政机关严格按照议会制定的法律执行；二是法院对行政机关的行为进行审查以使受害人得到救济。

英国行政法是以议会立法、司法审查为中心的控权机制，这也是红灯理论的核心内容，这种控权模式也被称为正当程序模式。

（三）传统控权理论的内涵和特征

从法国和英国传统控权理论的发展可以窥见大陆法系国家和英美法系国家在控制行政权力传统理论方面的差异。但二者都有相同的目的，即控制行政权力，保护公民个人权利。

斯图尔特将两大法系的传统控权理论称为 “传送带模式”。立法机关通过制定规则、标准授权行政机关权力，以指引行政权力的行使，并且司法审查必须对行政机关的行为进行审查。[8］（p8－9）有学者将传统行政法控权理论的核心归结为：行政法是保障个人自由、控制行政机关权力的法律。以此为轴心，它对行政法的一系列基本问题，形成了以公民个人权利为本位、以个人主义和自由主义政治哲学为基础的系统认识。[9］并且归纳了传统行政法控权理论的基本特征：一是行政法的宗旨和作用在于最大限度地保障个人自由权利，制止国家行政机关干预或限制个人自由和权利；二是行政法最重要的内容就是独立的司法权对行政行为予以司法审查，从而达到其限制和控制行政权的目的；三是行政权的范围必须受到严格限制，其管理只限于国防、外交、财政、治安等少数领域，最大可能地排斥自由裁量权；四是行政法治原则包括对一切行政活动的总括性要求——“无法律则无行政”，这个要求非常严格，任何没有法律明确授权的行政行为，都不具有公民必须服从的正统性而归于无效。[10］

从以上的论述可知，早期行政法的发展深受民法思维的影响，政府被当做是拟制的个人，和公民个人处于平等的地位。传统的行政法控权理论本质是一种制约政府权力的消极机制。

二、现代行政权行使的特点及控权理论的发展

（一）现代行政权行使的特点

“一方面归因于知识进步，另一方面归因于经济与工业的发展，政府的事务已经能够超出了提供司法、警察和战争防御的范围，人们要求它履行各种各样的职能，其中很多职能带有行业管理的性质……政府必须从事那些对于促进个人在体能、智能和精神方面的福利，以及国家物质繁荣所必需的事务。”[11］（p38）在上述社会背景下，现代行政出现了新的特点：

第一，公民权利的实现越来越依赖政府的积极行政。在经济迅速发展的同时，大量的社会问题如教育、失业、交通、环境污染等不断出现，消极无为的控权理论无法适应社会的发展。因此，行政机关积极采取措施保护环境以提高环境质量，依法管理教育以提高教育水平成为了政府的义务。由政府提供帮助的“特许权”转变成为了公民的权利，政府必须建立社会保障体系以使失业者、丧失劳动能力者等弱势群体的最低物质生活得到保证。如果没有政府的积极行政，公民的这些权利很难通过市场或其他途径得到实现和保障。

第二，政府行政权力渗透到社会经济的各个领域，深刻影响着人们的衣食住行。“行政官员做出的决定影响着从摇篮之前到进入坟墓之后的我们。健康与人道事务部部长在开发有关政府资助堕胎的管理计划时，会影响甚至决定我们是否出生。县级福利官员做出的有关我们母亲享有产前医疗保健、收入援助或食品券的决定，州的卫生计划机关作出的有关产后特别保健设施的设置的决定，会对我们生命开始所需的物质与精神资源产生关键性的影响。”[12］（p13－14）一个守法的公民可能一辈子都不会和法院产生联系，但他每天的生活都会受到行政活动的影响。

第三，伴随着行政权力的扩张，行使宽泛的自由裁量权成为必然的选择，因此，行政权力对公民权利侵犯的潜在威胁也随之增大。为了尽可能以正确的、合乎目的的方式灵活地适应个案的具体情况以及政府和行政机关的政治决策，立法机关应或多或少地放弃对行政机关的约束，有时只需规定调整的目标，或者只规定特定的行为方式。[13］（p360）行政权力影响范围的扩大必然会增加侵犯公民权利的机会，行政行为的单向性及其效力很容易使公民的权利受到侵害。在法律范围内，行政机关对裁量权有很大的判断余地，裁量空间的错误判断会使公民既定的权利受到影响，并且由于法院一般不审查行使裁量权的适当性行为，公民权利一旦受到侵害很难获得救济。

（二）控权理论的发展

在现代行政下，传统的行政法控权理论陷入了两难境地：一方面，行政权力的扩张已经成为了一个不容否认的事实，另一方面，通过执行议会法律和司法审查对行政权力的控制显得越来越无力。在这种情况下，英美一些学者提出了绿灯理论。①比如西方最有影响力的现代行政法学者卡罗尔·哈洛和理查德·罗林斯在《法律与行政》中对绿灯理论进行了详细的阐述。可以参见卡罗尔·哈洛，理查德·罗林斯．法律与行政[M］．商务印书馆，2004．绿灯理论在对待行政权力的态度上是宽容的，希望政府积极发挥行政权力的作用，参与社会经济事务的管理，为社会提供越来越好的服务和福利。绿灯理论比红灯理论先进的地方在于希望通过议会的授权立法，并且行使宽泛的自由裁量权，将政府的效能发挥出来，满足公民的公共需求和提高公民的公共福利，但是，通过司法审查控制行政权力的思维并没有改变。绿灯理论的目的是通过行政程序中公民的参与以及加大对行政政策的审查，实现对行政权力的控制。因此，无论是规范主义的红灯理论还是功能主义的绿灯理论，都主张控制政府权力以保护公民的个人权利。这对中国目前的行政控权有很大的借鉴意义。

三、目前中国行政权行使存在的问题及控权理论的理性选择

（一）目前中国行政权行使存在的问题

当前，一些行政机关人员依法行政的意识不够强，法治观念淡薄，“权大于法”的观念，“以权压法”的做法仍然比较严重。由于公民的维权意识不强，习惯逆来顺受，执法人员又高高在上，加上“官官相护”，使得某些执法人员粗暴执法，滥用职权，在行政执法活动中，乱执法、执法谋利等问题时有发生。甚至一些地方政府行政机关对法院审理案件施加压力，影响法院司法审查作用的发挥，这无疑也助长了行政权力的违法行使。一些行政机关违法决策、随意决策等现象仍然存在，缺乏科学民主决策程序。政府政务公开程度不够，缺乏社会和群众监督，为腐败滋生提供了温床。目前存在的一些行政程序主要是由行政部门自行设定的，而出于部门保护的需要，这些行政程序成为了行政机关的办事手续并不能对行政权力构成制约。行政程序的缺失难以防止行政权力的滥用。近年来，行政权力缺乏控制严重侵犯了公民的合法权益，例如拆迁引发的自焚问题，②近几年拆迁引发的事件不断发生。2010年9月10日上午，江西省抚州市宜黄县凤冈镇钟如田一家为阻止政府强拆，一家三口集体自焚。2010年9月16日，安徽宁国市一男子胡某为阻止强拆浇汽油自焚。2010年10月30日上午9时，黑龙江省密山市年近七旬的老人崔德喜为阻止强行拆迁，在自家房顶点燃了汽油，导致其面部和双手大面积烧伤。这些事件的发生不能说完全是政府权力的滥用引起的，但是与当前拆迁决定的行政程序的缺失有很大关系。就与拆迁程序不透明、信息不公开以及民意诉求渠道不畅有很大的关系，这些问题严重地影响着社会的稳定。

（二）对西方控权理论的理性选择

⒈规则控制和司法控制。上述问题的存在，促使人们思考如何规范政府行政权力依法行使、正确行使、认真行使，以更好地保护公民权利。因此，如何借鉴西方的控权理论探索中国的控权模式或方法成为了当代行政法的主题。本文的目标并不在于立论，而在于吸收西方控权理论的合理因子，结合目前中国的行政特点和问题，找出中国行政控权的有效途径。从实践来看，规则控制和司法控制收效并不明显，都不是理想的途径。

第一，规则控制。规则控制要求行政机关依法行政。依法行政就是行政机关严格按照全国人大及其常委会制定的法律行使权力，超越法律范围的行为无效，“无法律既无行政”。从立法体制看，行政机关拥有很大的立法权。行政法规、行政规章都是对于法律的执行，都是对法律的具体化，这使行政机关拥有很大的解释空间，甚至有时会改变法律立法的意图和初衷。规则控制在当代行政控权中的苍白无力已经被西方的实践所证明，这一点在中国也不例外。规则控制必不可少，但不是行政控权的理想方式。

第二，司法控制。司法控制即通过法院审查行政机关的行为而使其控制在法律的范围内。通过司法审查控制行政权力的缺陷在于：一是司法审查作为司法权力具有事后性。司法审查的对象是一个业已成就的行政行为，是对行政权力的事后监督，且遵循不告不理原则，是一种被动的、消极的监督行为。因此，司法审查不能主动发挥控制行政权的作用。这也是西方司法审查存在的缺陷。二是司法机关只能审查行政行为的合法性问题，对于由于行使自由裁量权而引起的合理性问题不予审查。而且司法机关在确认行政行为违法之后却不能代替行政机关行使职能。比如行政机关在确认学校不予颁发学位证书的行为违法之后却不能代替学校向学生颁发学位证书，因此仍然存在执行难的问题。三是独立的司法权是保证司法审查发挥独立作用的关键。由独立的司法来控制政府的权力是法治国家的追求，也是目前中国司法体制改革的目标。从现实情况来看，行政机关影响司法机关审理案件的情况时常发生，原告败诉的案件居多，司法审查的公正性和权威性受到质疑。四是随着现代行政的发展，行政管理的专业性、技术性不断加强，法官不是专业的行政人员，很难把握行政机关自由裁量权行使的合理性。可见，通过司法审查控制行政权力的行使并不是一个明智的选择。

⒉程序控制。从以上分析可知，规则控制和司法控制并不能很好地起到控制政府行政权力的目的。笔者认为，程序控制是目前比较理想的控权方式。

程序控制“从行政行为过程着眼，侧重于行政程序的合理设计，行政主体的适用技术是以正当程序下的行政决定为特征的，权力的正当行使是通过行政相对人的介入和行政主体共同行为来达到的，更强调了相对人的积极参与”。[14］（p124）程序规则是指行政机关在行使行政权力、作出行政行为的过程中必须遵循的步骤、顺序、方式和时限等。程序控制使行政决定必须按照正当程序做出，而且注重当事人的积极参与，行政权力的行使更符合民主的要求。实际上，程序控制就是将议会立法的民主程序放到了行政决策的过程之中。如果行政机关为所有受行政决定影响之利益提供了论坛，就可能通过协商达成可以成为所有人普遍接受的妥协，因此也就是对立法过程的一种复制。[15］（p64）

社会事务纷繁复杂，无论立法机关多么努力也难以制定出完备详细的实体规则。程序控制能够弥补规则控制的缺陷，权力行使的时间、空间以及相对人参与通过正当程序来实现，能够防止权力行使的恣意妄为，从而解决权力的失控问题。“因为人性是易于错误的，及可能因偏见或特别利益等不可捉摸的心理因素而影响判断，故为求客观、理性、公正的决定起见，必须有程序法的规制，按程序法系实体法所发展出来的工具，用以创造团体意识及尊重人性尊严，使人民预见、预测政府行为所受之约束，减少裁量行为之错误，而精神地实现实体法。”[16］（p6）由于程序规则是预先设定的，任何人都不可能通过自由裁量而减少某一项程序，程序的形式性使得程序控制适应不同时空的事务和人，更加符合现代行政国家的需要，使得人们能够监督行政权力的行使过程。行政程序一经设定，行政法律关系一旦确定，行政机关就只能按照行政程序规定的方式、方法和步骤去做，否则就要承担程序方面的责任。行政程序的意义在于：一是促进政府行政权力行使的公开化和行政方式的民主化；二是限制政府权力行使的恣意性，防止行政越权滥用，维护公民权益；三是使政府决策更能反映民意，接受人民的监督，预防腐败问题。

程序控制的方式有听证、通知、说明理由、回避等。政府行政决策的过程应当对社会公开进行，接受社会的监督；听证权能使公民积极参与政府决策过程，对政府的决策进行质证，并将自己的意见反馈到政府的决定中，从而能够有效地保护自己的合法权益不受侵害。回避制度、告知制度都可以从程序上对行政权进行限制，以防止行政权力的滥用。从我国目前的实践来看，回避制度、告知制度的落实问题并不大，但对于听证和说明理由制度的实践效果并不理想。听证的范围比较窄，目前只限于行政处罚和价格等方面，对于行政法规、规章及其他重要的，影响相关公民权益的政策都没有听证的权利，这不能不说是一种缺憾。执法人员没有正确的行政理念，往往不管相对人的意见而直接做出行政强制等行政行为，严重侵害相对人的权益，这些都是目前行政程序存在的问题。由于行政程序不完善或缺失而引起的社会问题越来越严重，如拆迁问题。姜明安认为，在拆迁过程中，如果对程序稍作改动就不至于发生像自焚这样的悲剧。比如政府作出拆迁决定，公民如果不服可以到法院去告，由法院裁决。在法院裁决之前政府部门不得强拆。马怀德认为，一方面政府官员对单行法有着规避的天然冲动和能力，另一方面，基本的程序法原则没有统一的程序规定而被搁置，越来越多的问题表明，《行政程序法》的出台已经迫在眉睫。[17］

笔者认为，程序法中应该包括行政程序基本原则、行政活动程序、行政立法程序和行政裁决程序。因此，要加快建立体现民主公开、公正和权力制约原则的行政程序制度，如情报公开制度、告知制度、咨询制度、回避制度、合议制度、说明理由制度、职能分离制度等，特别是要完善听证制度。西方法治国家的经验表明，听证程序是行政程序的核心内容，在行政决策中引入听证程序，能够有效地减少错误决策和腐败现象。

在行政程序中应该规范行政决策程序，把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序。完善行政决策风险评估机制，把风险评估结果作为决策的重要依据。严格决策责任追究，对违反决策规定、出现重大决策失误、造成重大损失的，要按照谁决策、谁负责的原则严格追究责任。推进政务公开，是规范权力运行、方便群众监督、有效防止腐败、提供高效便民服务的有效措施。同时，应通过行政程序促进行政人员行使权力的规范化，促进行政服务理念变革，防止行政权力滥用，规范行政行为，以达到保护公民权利的目的。

行政权力的扩张已经成为当今社会发展的趋势，对行政权力的控制已成为法学界的共识。处于社会转型的中国，行政权力的滥用很容易激化社会矛盾，近几年来发生的重大社会事件更说明了这一点。如何在行政权力积极履行职能的同时确保权力在法治的轨道上行使不被滥用、不侵犯公民的合法权益，是一个值得认真探索的问题。作为法治后发国家，我们应积极学习并借鉴西方行政法控权理论的合理因素，结合本国国情特点，探索一条适合本国的行政控权途径，即在规则控制和司法控制的基础上引入程序控制，以更好地达到控制行政权力、保障公民权利的目的，这也是本文的出发点和归宿。

[1］王名扬．法国行政法[M］．中国政法大学出版社，1989．

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[16］罗传贤．行政程序法基础理论[M］．五南图书出版社，2000．

[17］《行政程序法》难产25年背后：权力不愿自缚手脚[EB/OL］．中国新闻网，http： //www．chinanews．com．cn/gn/news，2010－11－09．

（责任编辑：王秀艳）

Abstract：The Western traditional theory of the government power controlling is changing and developing with times．From Red light theory to green light theory，the change reflects the Western attitude in dealing with the government power，but the point of controlling government power has not changed．Since the expansion of government executive power in contemporary，the potential threats and violations against civil rights are increasing．The abuse of the government executive power has seriously violated the civil rights and affected the social stability in China．The people should learn from the reasonable contents of the western theory of the government power controlling，combining with China＇s national conditions and exploring ways of China＇s administration controlling，and the process control is an ideal way．

Key words：government power controlling theory；red light theory；green light theory；administrative power

The Rational Choice of Theory on Administrative Power Control in Contemporary China

Ye Fulin

D922．1

A

1007－8207（2011）03－0093－04

2010－12－13

叶富林（1986—），男，广东广州人，中山大学法学院宪法与行政法学专业硕士研究生，研究方向为行政法学。