论行政监管权与法治

□ 宋慧宇

（吉林省社会科学院法学研究所，吉林 长春 130033）

论行政监管权与法治

□ 宋慧宇

（吉林省社会科学院法学研究所，吉林 长春130033）

行政监管制度在中国建立的十几年间，监管效果并不理想，市场经济和现代监管制度尚未完全建立，监管权力失灵已经开始显现，这种消极现象不可能通过市场经济自身的力量消除，必须遵循法治原则，通过法律对行政权力进行规制。

行政监管权；法治原则；市场经济；法律规制

转型时期中国政府对市场的微观干预面临两大任务：一是从包揽一切社会经济事务中有限退出，淡化与市场经济不相符合的行政统制和垄断权力；二是对传统行政权力进行重构，确立和加强市场行政监管权力，以恰当的行政权力引导经济转型，主动培育市场和发展市场。这两大任务都是以“行政权力”为核心进行的，这种权力作为一种国家公权力，对私人权利而言是一种国家强权，较之市场自我调节机制而言是一种国家权力的外在干预，单纯地运用行政手段干预市场是一种无节制、危险的活动，政府失灵的产生正是源于行政权力无节制地行使。行政监管制度建立的本意是矫正市场失灵、维护公共利益，但是，中国在构建市场经济体制过程中，行政权力已经显现出虚设、滥用、腐败的后果。改革中出现的这些消极因素和腐败现象不可能通过市场经济自身的力量消除，而“现代市场经济作为一种体制的根本游戏规则就是基于法治的规则”，[1］向市场经济注入一整套规则体系，作为行政监管权力运行的准则。“如果说传统的集权型等级体制解决利益冲突的方法主要是行政权力和等级制度，那么分散化法理结构解决利益冲突的方法只能是法律与法治。”[2］（p27）因此，在政府对市场进行微观监管的过程中必须遵循法治原则，通过法律对行政权力进行规制。

一、政府对市场的行政监管权力必须遵循法治原则

“法治，在制度上起始于法律对最高国家权力的限制，……法治的真实含义就是对一切政体下的权力都有所限制。在所有国家权力中，行政权力是最桀骜不驯的，因为它是唯一不需要借助程序就能行使的，所以它有极大的随意性和广阔的空间。严格的法治，首先应建立对行政权的严格控制制度。”[3］（p189－190）正是行政权本身的特质决定了它必须是法治首要限制的对象。行政权是一种可以强制他人服从的力量，是行政主体代表国家强制被管理者服从的力量；行政权是一种带有支配、命令、强制等特性的权力，其行使本身对承受者就蕴含某种可能的侵犯性；行政权往往带有很大的自由裁量性，导致其易于扩张；行政系统内部层阶式的机构设置和下级服从上级的组织原则决定了其纵向支配力突出而缺乏自律自控意志。因此，对行政权通过一定的原则、制度、程序进行监督制约是行政法的最重要任务之一。[4］（p4－5）

现代监管机构相对于传统政府行政部门具有一定的独立性，但并不能脱离国家法治的轨道。如果不能设计一套成熟的规范与制约机制，建立在分散化治理基础上的监管机构有可能滥用其独立性，各自为政，成为权力巨大且不受约束的怪物。因此，在政府与市场的关系中，行政监管权力同样必须遵循法治原则。法治原则构成了现代政府行政监管权力确立和运行的外壳，限定了政府公权力与公民权利的广度和深度。首先，法治原则限定着现代政府行政监管权在社会生活中存在的界限，政府对市场干预的范围、手段和规模必须是具有一定的限度的，法治恰恰将掌权者的行动自由减少到最低限度，一方面，可以使被监管者清楚明确政府的职责所在，对政府行为能够预期，另一方面，将行政监管权力限制在适当范围之内，不致使监管主体被所拥有的权力诱惑而滥用权力。其次，法律是一种强制性的行为规则，法律手段中法律责任的归咎是任何行政手段和经济手段所无法效仿的，法律责任对主体行为的制约和威慑也是其他手段所无法替代的。

行政监管权力的法治原则具体包括：⑴监管机构的设立、变更和撤销必须依据国家宪法和有关组织法的规定；⑵监管权力的确立和运行必须建立在合法性基础上，行政监管权力必须基于法律授予才能存在，所有具体监管措施的制定都必须拥有充分的法律依据，符合法定的程序；⑶监管权力的运行必须实现依法律和法定程序行使；⑷违法行政必须承担法律责任，完善立法、行政、司法对监管机构的制衡机制。总之，法治原则保证在法律统治的地方，行政监管权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。

二、对行政监管权的法律规制是市场经济的必然要求

（一）市场经济是行政监管权力存在的前提和基础，法治是市场经济发展的必然要求

“一个坏的市场经济体制不同于一个好的市场经济体制的基本原因是国家（或政府）与经济人（企业与个人）的关系定位不对，而问题的根源正是由于没有好的（即较完善的）法治基础”。[5］市场经济需要政府公权力的介入以矫正市场失灵，维护公共利益，市场经济的发展 “需要政府进行市场监管的事项日益增长且复杂化，对此就必然要求市场监管的分工专业化和市场监管过程的连续化。专业化和动态化的政府市场监管，造成市场监管手段和市场监管目标的多样化，造成市场监管主体本身不得不扩张。换句话说，是市场监管对象促成市场监管主体在数量上、强度上和方式上的扩张”。[6］行政监管权力的扩张虽然在一定程度上满足了社会现实的需要，但其本身也存在异化和失灵的可能，行政权力越大，越可能我行我素，随意干预市场主体的经济行为，这在经济转轨国家尤为突出，一些政府和官员任意侵犯私人产权，乱收税、费，搞摊派，某些政府部门以“规范市场”和“社会福利”为名，大搞寻租和腐败之实，也有很多时候政府“本着无私的愿望并希望正确行事，但他们也许会因为没有相应的能力而选择正确行为过程，因为他们可能并不清楚如何把握正确的行为过程”。[7］而法治的控权功能使政府服从法律制度，以法律的稳定性和威慑性来维持政府行政监管权力的合法性、连续性、确定性和规范性。

（二）权力的委托代理理论要求以法治限制行政监管权力

根据委托——代理理论，市场监管者的权力源于社会公众的让渡和委托，其目的是通过政府行政组织来帮助社会公众实现维护公共利益的目标。这个由政府掌握的监管权力必须是民主的，因为“所有权”和“管理权”的目标非完全统一。公众是社会公共资源的终极所有人，政府是掌握经济监管权力的人，委托可以说是一种无奈，委托者希望从代理人即政府身上实现自己的意志，获得自己的利益，政府行政监管权力的运作能否产生公众“公共性”所需要的效益，或者说能否最大限度地满足公众利益的需要，这是公众与政府在权力委托代理之间存在的主要矛盾。我们不能期望拥有监管权力的人能够自动服务于所有权人的利益，想当然地认为他们是社会公共利益的代表，“在任何形式的社会主义之下，如果它是不民主的，掌握经济管理权的人尽管没有任何所有权，却能居住壮丽的官邸，乘坐最漂亮的汽车，享有王侯般的娱乐津贴，用公费于官员假日游乐地度假，等等。……如果要使国家对于经济企业的所有权和管理权在某种程度上有益于一般公民，那民主就不仅是必须的，而且还须是有实效的”。[8］（p206－207）因此，政府在行使行政监管权力过程中，必须对人民负责；公民有权利监督和制约甚至制裁那些失职、渎职、腐败的官员，限制政府及其官员的权力。

（三）中国行政权力运行的历史与现实决定了以法治规制行政监管权力的必要性

首先，行政监管权力没有有效地受到法律的约束。中国计划经济体制一直有无限政府的传统，政府不仅要维护公共秩序和社会利益，而且要分配资源、安排生产、照顾社会，不存在行使权力的界限。“由于技术进步，政府在现代经济中可支配的权力远远大于在传统经济中，因此不受约束的政府行为后果也更为严重。”[9］这在当今中国经济转轨时期尤为突出，总结我国当前的腐败现象，“从经济的源头来看，主要是三个：一是利用行政权力干预市场活动，进行权钱交易；二是利用转轨时期财产关系调整和变化的时机，将公共财产掠为己有；三是利用市场体制的不完善、不规范牟取暴利。这三类腐败活动都与权力有关”。[10］其次，政府未能较好地履行好扶持市场经济发展，维持市场秩序的积极职责。行政监管机构如果不能按法律法规规定行使权力，就是一种失职或渎职行为。该由政府做的却没有做好，同样需要法治加强规范。总之，“在行政权力的主导下，一个国家虽然也能够在一段时间内取得某种程度的经济成就，但终究会因为法治不行而落入坏的市场经济，或称权贵资本主义的泥坑。如果一个国家建立了有效的民主制度和法治环境，抵制权力资本的能力就会强得多。”[11］

三、行政监管权力法治原则的具体实现——权力的规范与制约

（一）从控权到确权与控权并举——行政法重心的转移

传统行政法学是在限制行政权力的宪政背景下展开的，“19世纪，美国政府的工作重点几乎完全集中在那些旨在严格限制行政范围的法律约束之上。行政中的自由裁量范围也不可避免地被缩小到了一种无可奈何的地步”。[12］（p368）此时行政法学更关注的是行政主体是否合法、权限是否合法、内容是否合法、程序是否合法，形成了以司法审查为重心的学科关怀。但是，随着监管型国家的兴起，这种倾向开始扭转，“20世纪，尤其是20世纪30年代，人们的倾向开始倒向另一边。大量担负着监督管理经济和社会生活各个领域的行政机构接连不断地涌现了出来。因此，产生了这样一种趋势，即取消或削弱对这些机构的行动所施以的司法检查。19世纪对行政权力的低估，在20世纪初已被人们对行政权力在诸多方面带来的好处的高度赞扬所替代”。[13］（p369）不得不承认，在一个复杂的工业社会里要想高效地管理社会经济事务，在某些方面加强政府的监管力度是不可避免的。

中国的情形与西方发达国家完全不同，控制和制约行政监管权力仍然中国是首先要考虑的问题。同时，行政监管权力也是一把双刃剑，政府干预经济除了是无形之手、掠夺之手之外还有一个帮助之手，在市场经济尚未完善的情况下确立和保障正当、合理和有效的行政监管权力同样必要。因此，从行政监管矫正市场失灵问题的制度价值来看，法治对行政监管权力的作用有两方面：第一个作用是制约行政监管权力，即约束政府对经济活动的过度干预及监管权力的异化，包括对行政监管权力运行过程以及结果进行监督和约束；第二个作用是规范行政监管权力，对行政监管权力进行合理的配置和法律上的规范，以政府监管来约束扰乱市场经济秩序的行为，包括行政权力从市场内部竞争领域退出以及建立监管权力从市场外部发挥监管作用以矫正市场失灵。

（二）行政监管权力的规范与制约相结合

行政监管权力的法律规制即以法律来规范和制约行政监管权力。行政监管权力的规范指以法律来正式确认、合理配置权力，它是从正面积极地保障监管权力。制约，有约束、束缚、牵制、制止等多层意义，它通过对事物划定界限、规定范围、设定原则、建立机制、控制程序、进行评价等方式表现，行政监管权力的制约指以法律的手段约束行政监管权力运行的活动，它是从反面消极地控制行政监管权力。

行政监管权的制约是为了以法律手段约束政府行政行为的不当行使，使其做到依法行政，确保市场主体合法权益不受非法行政行为的侵害，在权力的行使上必须遵循严格的行政程序，并且承担相应的行政法律责任，任何非法行使行政权力的机关和个人都要受到法律的追究和惩罚，任何因不当行政权力行使而致合法权益受损的当事人都可以依法得到法律的救济和补偿。行政监管权的规范是为了确保政府能够为市场主体提供更好的公共服务产品，保障社会经济活动有序运行。首先，在法律上厘定行政监管权力和市场主体权利的范围和边界，政府在法律明确授权的情况下，才能依法对市场主体行使行政监管权。其次，明确行政监管机构与其他行政部门的权力划分，避免权力的缺位、交叉和混用。

可以说，“权力的配置以及对权力的限制构成了行政法中的主题。”[14］（p102）法治就是对行政监管权的规范与制约、确权与控权的结合，两者的关系是以行政监管权力的制约作为前提的，即只有当政府权力受到应有的约束与限制的情况下，政府才可能以客观中立的立场来监管市场的有效运作。

[1］钱颖一．市场与法治[J］．经济社会体制比较，2000，（03）：1．

[2］周汉华．监管制度的法律基础[J］．周汉华．政府监管与行政法[C］．北京大学出版社，2007．

[3］张文显．法理学[M］．高等教育出版社，1999．

[4］崔卓兰．行政法学[M］．吉林大学出版社，1998．

[5］钱颖一．市场与法治[J］．经济社会体制比较，2000，（03）：7．

[6］刘德福．试论对市场监管者的法律规制[J］．江西公安专科学校学报，2007，（02）：121．

[7］（美）哈米德·豪斯塞尼．不确定性与认知欠缺导致欠发达国家的政府失灵[J］．经济社会体制比较，2004，（02）：34－36．

[8］（英）伯特兰·罗素．权力论[M］．吴友三译．商务印书馆，1991．

[9］钱颖一．市场与法治[J］．经济社会体制比较，2000，（03）：7．

[10］[11］吴敬琏．呼唤法治的市场经济[J］．中国报道，2009，（10）：103．

[12］[13］（美）E·博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[M］．邓正来译．中国政法大学出版社，1999．

[14］（英）安东尼·奥格斯．规制：法律形式与经济学理论[M］．骆梅英译．中国人民大学出版社，2008．

（责任编辑：张雅光）

Abstract：The administrative regulatory system has been established ten years in China，but the regulatory effect is not satisfactory．The market economy and modern regulatory system is not yet fully established，failure of regulatory power have begun to appear．This negative phenomenon can not be eliminated by the market economy itself，and must follow the rule of law，regulate the administrative regulatory power by law．

Key words：administrative regulatory power；rule of law；market economy；confirmation and regulation of power

On the Administrative Regulatory Power and the Rule of Law

Song Huiyu

D523．4

A

1007－8207（2011）03－0039－03

2010－11－05

宋慧宇 （1978—），女，吉林长春人，吉林省社会科学院法学研究所助理研究员，研究方向为行政法学。