私募基金头悬达摩克利斯之剑？

□ 柏高原 李东光

（天津观典律师事务所，天津300073）

私募基金头悬达摩克利斯之剑？

□ 柏高原 李东光

（天津观典律师事务所，天津300073）

本文从私募基金界定和私募基金发行立法等方面进行了论述，以探讨《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对私募基金行业的影响。

私募基金；法律；最高法院

2010年12月13日，最高人民法院颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》），于2011年1月4日实施。《解释》共九条，规定了有关非法吸收公众存款、集资诈骗、非法经营等方面的问题，从法律要件和实体要件进行了定义。《解释》第七条规定，“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”业内人士预计，《解释》中上述有关规定将对私募基金行业带来一轮全面洗牌，更多的私募资产将被迫阳光化。

1 私募基金界定

目前，我国现行法律中尚未对“私募基金”进行明确的法律界定。通常意义上，“私募基金”具有两种含义：

一种指以私募方式筹集资金，投资于股票二级市场或期货市场的基金。此类“私募基金”又称“地下基金”，是相对于受政府监管、向不特定投资人公开发行受益凭证的证券投资基金（以下简称“公募基金”）而言。此类私募基金未经审批，但数量巨大。据《中国“私募基金”报告》，在2001年时，私募基金的规模就已经达到了7000亿元。此类私募基金运作的早期，基本方式有两种，一是基于签订委托投资合同的契约型集合投资基金，二是基于共同出资入股成立股份公司的公司型集合投资基金。随着“私募基金阳光化”，此类“私募基金”中，有相当数量已经采取了信托的方式，即通过信托公司，搭建了合法的法律架构，从而将自身置于国家监管之下。依托信托平台的私募基金，借鉴了公募基金在资金托管、账户监督等方面的优势，有利于私募基金的健康发展。然而，有关方面的统计显示，“阳光化”的私募基金的规模仅有500亿元。

另一种指“私募股权基金”，或“私募股权投资基金”。以股权为投资对象，通过增资扩股或股份转让的方式，获得非上市公司的股份，并通过股份增值转让获利。此类“私募基金”与风险投资、创业投资、产业投资基金等具有相似的含义。私募股权基金在我国资本市场中也扮演着重要的角色，是传统的债权融资和上市融资以外的重要融资手段。同时，私募股权基金的介入对于被投资企业的成长通常具有积极的作用，可以从管理、营销、财务、渠道等多方面提升被投资企业，为被投资企业提供增值服务。一般认为，私募股权基金包括有创业投资基金、并购投资基金、过桥基金等。创业投资基金投资于包括种子期和成长期的企业；并购投资基金投资于扩展期的企业和参与管理层收购；过桥基金则投资于过渡期的企业或上市前的企业。

以上是私募基金的两种含义，为便于区分，下文中将第一类私募基金称为“私募证券基金”，第二类称为“私募股权基金”。

2 有关私募基金立法

2.1 私募证券基金立法

目前，我国尚没有专门针对私募证券基金的立法。现行《证券投资基金法》（下称《基金法》）所规范的仅指公开发行的证券投资基金。有消息称，《基金法》修订已列入2011年人大常委会立法计划，其中一项调整是将私募基金与公募基金一起统一监管。因此，《基金法》若能实现修改，则可将私募基金一并纳入监管范围，但《基金法》修订尚无具体时间表。本文将分别针对阳光化的私募证券基金、非阳光化的私募证券基金和私募股权投资基金立法分别进行论述。

2.1.1 阳光化的私募证券基金。阳光化的私募证券基金的基本结构是：信托公司通过发行“集合资金信托计划”募集资金，信托计划主要面对的客户群体均是富有的个人；信托公司将募集资金委托管理人进行管理。信托计划通过结构化的安排，实现对私募基金投资人的保障，通常为：信托资金由“一般受益人”即私募基金管理人和“优先受益人”即信托产品投资者（也即私募基金投资人）的资金集合形成；私募基金投资人优先取得基金的收益，私募基金管理人劣后取得。通过前述的结构化安排，可以实现保护私募基金投资人利益的目的。阳光化私募基金的法律依据在于《信托法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》，信托公司可通过设立集合信托募集资金，并将募集所得资金投资于债权、股权、物权及其他可行方式。这些法律规定为私募基金的阳光化提供了法律基础。在通过此种方式进行阳光化的私募基金中，私募基金投资人是信托法律关系下的委托人，将资金信托给信托公司；信托公司是信托法律关系下的受托人，负责按信托计划载明的用途运用资金。在私募基金的管理方面，既可以由信托公司自行组织团队进行管理，也可以另行委托其他基金管理人进行管理。有关结构化安排，通常应在投资人与信托公司间的《信托合同》进行约定。此类阳光化的私募证券基金，由于依托了信托公司的平台，纳入了银监会的监管范畴。但是此类信托计划的发行，并未经过银监会的审批，而是采取备案制。

2.1.2 非阳光化的私募证券基金。非阳光化的私募证券基金采取不同的组织形式。如合伙制的私募基金遵从于《合伙企业法》的有关要求；公司制的遵循公司设立的要求。同时也有大量的私募基金采取“代客理财”的方式。2010年初，银河财富资产管理有限公司推出国内首个有限合伙制私募证券投资基金“银河普润”，规模2亿元，在市场内引起广泛讨论。非阳光化的私募证券基金也没有核准或审批机关。

2.2 私募股权基金立法

目前在我国存在多种组织形式的私募股权基金，且存在多头管理的情形。如商务部、科技部等部门负责管理外商投资创业投资企业，其中包括了非法人制创投基金和法人制创投基金；发改委负责审批的产业投资基金等。此外，天津、北京、上海等地也均出台了多项政策，以促进本地私募股权基金的发展。

2.2.1 外商投资创业投资企业。外资创投设立的主要法律依据是2003年对外经贸部、科技部、工商总局、税总和外管局联合颁布的《外商投资创业投资企业管理规定》，外商投资的创业投资企业可以采取非法人制组织形式，也可以采取公司制组织形式。外资创投企业的设立由商务部门进行审批，并在工商行政管理部门进行注册登记。根据外资创投企业的法律组织形式不同，分别适用中外合作经营企业法、中外合资经营企业法、外资法及公司法等规定。

2.2.2 产业投资基金。产业投资基金的具体含义在我国一直存在争议。如发改委曾经发布并征求意见的《产业投资基金管理暂行办法（征求意见稿）》中将产业投资基金进行了扩张解释，根据投资于目标企业的发展阶段不同，将种子期或早期基金、成长期基金、重组基金均纳入了产业投资基金的范畴。但遗憾的是，该征求意见稿几经波折，一直未能出台。因此，在管理暂行办法未能出台的情况下，发改委只能以试点的方式进行管理，自2006年渤海产业投资基金设立至今，国家发改委共批准了十只产业投资基金。据悉，国家发改委已经改变立法思路，将《产业投资基金管理办法》更名为《股权投资基金管理办法》，使这一法规的适用范围扩大到针对全行业的私募股权投资基金（PE）。此外，产业基金的设立将由原来的审批制改为备案制。对于50亿元规模及以下的产业投资基金，将采取备案制，不再由发改委进行审批。

2.2.3 其他私募股权基金。除上述两大类的私募股权基金以外，我国也存在许多组织形式的私募股权基金。我国《合伙企业法》的修订也为合伙制的私募股权基金提供了法律基础，各地纷纷涌现出大量的合伙制私募股权基金。此类私募股权基金均没有所谓的“审批机关”，直接在工商行政管理部门注册即可。

2.2.4 私募股权基金的地方政策。天津、北京、上海等地为了支持地方经济发展，也纷纷出台了多项支持地方私募股权基金发展的政策。如天津就颁布了《天津股权投资基金和股权投资基金管理公司（企业）登记备案管理试行办法》、《关于私募股权投资基金、私募股权投资基金管理公司(企业)进行工商登记的意见》，上海市则颁布了《关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知》，北京市颁布了《在京设立外商投资股权投资基金管理企业暂行办法》等。以上有关的地方政策本意旨在将本地区发展成为“私募股权基金中心”，同时地方政策并未（实际上也是无权）创设审批事项，更多的是对发展私募股权基金的“指导”和“规范”。

3 最高法院《解释》第七条，达摩克利斯之剑？

《解释》颁布的背景在于：近年来，非法集资犯罪活动猖獗，案件数量居高不下。据统计，2005年至2010年6月，非法集资类案件超过1万起，涉案金额1000多亿元，每年约以2000起、集资额200亿元的规模快速增加。新闻发言人表示，对于形形色色的非法集资犯罪活动，实践中普遍反映非法集资相关法律规定不够明确、具体，政策法律界限不易把握，法律适用疑难问题较多。因此，最高法院经深入细致调研，广泛听取最高人民检察院、公安部等有关单位以及专家学者的意见，制定出台了本司法解释。

《解释》第七条规定：违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。然而，笔者认为：该条规定不甚明确，存在歧义。

第一问：何谓“擅自发行基金份额募集基金”？

如前所述，私募基金在我国并非具有统一的界定，包括了私募证券投资基金和私募股权投资基金。《解释》第七条所指的“基金”，究竟是当前规模很大的私募证券基金，还是私募股权投资基金呢？《解释》本身并未给出明确的界定。

第二问：何谓“违反国家规定”？

如前所述，当前我国对于私募基金的立法基本上处于空白。所谓的“私募基金阳光化”，也仅仅是私募基金利用信托的平台而已，还有大量的私募基金依然没有所谓的“阳光化”。同时，也有个别私募基金采取了合伙企业法的组织形式，利用有限合伙制进行资金的募集，那么此种有限合伙制的私募基金是否就是依照了法律规定了呢？再有，大量的私募股权投资基金在各地纷纷涌现，设立的依据包括《合伙企业法》或《公司法》，那么此种私募股权投资基金是否也是符合了国家规定了呢？同时，各地为支持本地的经济发展，纷纷出台了鼓励私募股权投资基金发展的政策。地方政策是否是“国家规定”？地方政策鼓励之下成立的私募股权投资基金是否“违反国家规定”？

第三问：何谓“未经依法核准”？

如前所述，我国当前对于私募基金的立法尚处缺位，对于私募基金的监管也处于多头监管中。

阳光化的私募证券投资基金由于依托了信托的平台，当然纳入了银监会的监管范畴，同时私募证券投资基金的投资品种决定了它也要受到证监会的监管。就私募股权投资基金而言，发改委、商务部、科技部、外管局等均有一定的管理权限。但值得注意的是：阳光化的私募证券投资基金也并未经过了“核准”。因为阳光化的私募证券投资基金的发行往往依托的是“集合资金信托计划”，但此类集合资金信托计划的发行并未经过银监会的核准，只是在信托公司发行后，由信托公司进行“备案”，是否属于“依法核准”？

私募股权投资基金中，外资创投的设立经过了审批，而大量的私募股权投资基金并未经过有关部门的核准，而直接依照《合伙企业法》或《公司法》等进行了注册登记，是否属于“依法核准”？

第四问：何谓“情节严重”？

根据我国《刑法》的有关规定，构成非法经营罪的条件之一是“情节严重”。但就《解释》第七条而言，何谓“情节严重”，《解释》并未给出明确的说明。

［1］国际金融报，《2010年私募基金规模或冲千亿》，2010-01-22

［2］和讯网，《阳光私募基金规模达500亿元》，2010-04-15

［3］21世纪经济报道，产业投资基金立法转向PE立法：《产业投资基金管理办法》变更为《股权投资基金管理办法》，2008-12-17

［4］最高人民法院网站，“最高人民法院出台司法解释明确非法集资法律界定及适用”，2011-01-05