补充责任诉讼形态的选择*

尹伟民

（大连海事大学法学院，辽宁大连 116026）

补充责任诉讼形态的选择*

尹伟民

（大连海事大学法学院，辽宁大连 116026）

补充责任的本质在于责任人承担责任的有序性和补充性，这种实体上的规定如何能在诉讼程序中得到充分反映和运用，将直接影响到债权人权利的实现。理论上和实践中对补充责任诉讼形态的选择存在不同认识，焦点集中在两点：一是对所有责任人一并起诉时，直接责任人和补充责任人之间关系的确定；二是债权人单独起诉补充责任人时，补充责任人抗辩权的行使。在现实法律环境下，应当结合补充责任的性质、效力等因素进行综合考虑，将责任人之间的关系识别为普通共同诉讼，并参照主观预备合并理论处理；债权人仅起诉补充责任人，法院不能直接追加直接责任人为被告。

补充责任；诉讼形态；普通共同诉讼；主观预备合并；追加当事人

补充责任是多数行为人基于不同原因而产生的同一给付内容的数个责任，在直接责任人的财产不足以承担其应付的责任时，由补充责任人就其应该防止或能够防止或制止损害的范围内承担赔偿责任的责任类型。补充责任已在我国的立法和司法实践中得到普遍认可，从理论上来看，已经成为一种独立的责任形态。

一、补充责任诉讼形态选择的不同观点

对于补充责任诉讼形态的选择，有三种做法：

第一，权利人单独起诉直接责任人。此时直接责任人的责任是独立的，一般并无必要将补充责任人纳入诉讼中。这种做法可能产生两种结果：一是当直接责任履行不能时，权利人可以再向补充责任人提起诉讼，向第二顺序责任人行使请求权；二是如果对案件事实的认定需要补充责任人的参与，则法院可提醒权利人将补充责任人列为被告，或者如果权利人放弃起诉补充责任人的，则法院可以追加补充责任人作为无独立请求权的第三人参加诉讼，但根据 “一事不再理”原则，权利人不得再向补充责任人提起诉讼。

第二，权利人单独起诉补充责任人。此时补充责任人享有抗辩权。对于这种抗辩权的行使有两种观点：一是认为只有将直接责任人追加到诉讼中，补充责任人才可能实际承担责任，这时需要法院依职权追加直接责任人为共同被告；二是认为应当驳回原告的诉讼请求，原告应当重新确定合格的当事人进行诉讼。

第三，权利人同时起诉直接责任人和补充责任人。两者作为案件的共同被告参加诉讼。对于该种情形，需要明确的是两者共同参加诉讼的形态，一种观点认为应当采用普通共同诉讼形态，因为债权人与直接责任人和补充责任人之间分别存在独立的法律关系，属于诉的合并，并非必须“合一确定”，因此符合普通共同诉讼的特征；第二种观点认为应当采用预备的共同诉讼形态，直接责任人作为先位的共同被告，而补充责任人则作为后位的共同被告；［1］第三种观点认为补充责任的诉讼结构为单向的必要共同诉讼，即权利人可以单独起诉主责任人，但不能单独起诉补充责任人，若单独起诉补充责任人，需要追加主责任人合并审理，除非主责任人不能承担责任，方可依顺序起诉补充责任人。［2］第四种观点认为应当根据责任主体之间关系的密切程度决定责任人之间的关系，捆绑性补充责任下应适用类似的必要共同诉讼，半捆绑型补充责任下，如果债权人仅起诉直接责任人，在直接责任人未能清偿时，债权人仍得起诉补充责任人，如债权人仅起诉补充责任人，则必须将补充责任人列为共同被告，无捆绑次序型补充责任下，债权人必须经一个独立之诉起诉直接责任人，在强制执行直接责任人的全部财产仍不足以实现债权时，方可以另外提出一个独立之诉起诉补充责任人。［3］

由此，理论上和实践中对于补充责任诉讼形态的一致观点是：债权人可以先起诉直接责任人，在不能得到全部赔偿的情况下再起诉补充责任人。分歧的焦点主要集中在两点：一是债权人能否同时起诉所有责任人，如果可以，直接责任人和补充责任人之间是何种诉讼形态；二是债权人单独起诉补充责任人时，补充责任人的抗辩权如何行使，法院采用追加直接责任人为共同被告的方式还是驳回债权人的诉讼请求？

二、补充责任诉讼形态选择的理论前提

（一）共同诉讼的分类标准

大陆法国家的民事诉讼中，确定必要共同诉讼和普通共同诉讼的标准为是否“合一确定”，此外，还将必要共同诉讼分为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼，固有类似共同诉讼的内涵与我国民事诉讼法中的必要共同诉讼相同，而类似必要共同诉讼则往往适用于确认之诉，强调即使只有部分共同诉讼人进行诉讼，法院判决的效力及于其他未共同进行诉讼的人。我国法律将多数人诉讼分为必要共同诉讼和普通共同诉讼，未将必要共同诉讼再作区分。同时，对于必要共同诉讼和普通共同诉讼的区分也未采用大陆法国家“合一确定”的标准，而是以诉讼标的为分类标准，强调必要共同诉讼具有共同的诉讼标的，普通共同诉讼则具有同一种类的诉讼标的。对于普通共同诉讼“诉讼标的为同一种类”的理解，按照旧实体法说，是指当事人之间争议的民事法律关系具有相同的法律性质，而按照新的诉讼标的理论，则是依据“诉的声明”和“事实理由”作为判定标准。

（二）诉的预备合并

诉的预备合并理论，其含义是原告同时提出两个诉，其中一个是先位之诉，另一个是预备之诉，在先位之诉被驳回时，以预备之诉进行替代。［4］其中，主观的预备合并是就同一诉讼标的（原告主张一个请求权），当事人的请求有先位、后位之分，先位、后位请求互相排斥，在对先位的请求被驳回后，法院应对后位的请求予以裁判，对这种将先位当事人和预备当事人在诉讼中分别裁判的形式。各国民事诉讼法对此并未规定，但是德国、日本和我国台湾地区民事诉讼理论和实务都承认这种“预备的共同诉讼”形式。［1］（210-211）

由上述分析可以得出以下结论：第一，必要共同诉讼的适用条件是必须“合一确定”或者“诉讼标的是共同的”，而对直接责任人和补充责任人一并诉讼并不符合这一标准；同时，按照旧的诉讼标的理论，由于债权人与直接责任人之间以及债权人与补充责任人之间法律关系的性质并不相同，因此，对于所有责任人一并诉讼也不符合“诉讼标的为同一种类”的标准，但是如果从新的诉讼标的理论考察，两个诉在诉的声明和事实理由上具有相似性，基本符合普通共同诉讼的要求。第二，主观的预备合并，其典型特征是先位请求与后位请求相互排斥，只有在先位请求无理由或者被驳回时才能审理后位请求，这与对补充责任的承担存在差异，补充责任下，债权人对直接责任人和补充责任人的请求并不矛盾，直接责任人和补充责任人存在着共同的利益关系，如果债权人对所有的责任人一并起诉，法院也应当对案件一并审理，直接责任人和补充责任人责任承担的先后顺序则表现为执行的先后顺序。对于主请求与其不能够履行时的代偿请求置于一个诉中加以主张的情形在各国的司法实践中得到认同，日本的多数学者认为这仅仅是一个单纯合并，但是也有观点认为，在审理中甲请求与乙请求并非是一种无顺位的关系，两者之间其实是，首先审理甲请求，只有当法院认定其有理由时才审理乙请求的一种关系，是预备性合并的一种情形。

三、补充责任诉讼形态选择的影响因素

（一）补充责任的性质

一般意义而言，请求权的竞合分为广义的竞合和狭义的竞合。狭义的请求权竞合，债权人只能择一行诉，即使其中一个请求权不能得到满足，也不能再次行使请求权。补充责任属于广义的请求权竞合，这意味着在债权人与直接责任人和补充责任人之间存在数个独立的法律关系，并且多数债务人是基于不同的发生原因而产生的同一内容的给付。因此，在债权人和多数债务人之间无疑都存在数个诉讼标的，可以形成数个诉，数个诉可以分别提起，也可以一并提起，如果一并提起，往往表现为普通共同诉讼。但是值得注意的是，与其他请求权竞合相比，补充责任具有特殊性，主要表现在补充责任承担的有序性和补充性，只有在直接责任人不能全部赔偿或者不能赔偿的时候，权利人才能请求补充责任人在直接责任人赔偿不能的范围内承担责任，如果权利人越过直接责任人直接向补充责任人追偿，则补充责任人有抗辩权。这一特性决定了补充责任诉讼形态的选择与一般广义的请求权竞合有所不同。如果对责任人的诉分别提起，则有先后顺序的要求；如果一并提起，责任人承担责任的主次和先后在普通共同诉讼中无法体现。

（二）补充责任的效力

补充责任的效力主要表现为：第一，债权人对于直接责任人和补充责任人应当按照先后顺序行使请求权，只有当直接责任人未能全部赔偿时，补充责任人才在一定范围内承担赔偿责任。第二，由于直接责任和补充责任是两个独立的责任，因此，对某一责任人所生事项原则上不及于他人，但是债权人对直接责任人所为的、导致债权消灭的行为，如履行、债务免除等当然及于补充责任人。由此，“对某一责任人所生事项原则上不及于他人”意味着债权人对所有责任人一并起诉，并不符合必要共同诉讼必须“合一确定”或者“诉讼标的是共同的”的要求。同时，由于直接责任人和间接责任人所处法律地位的依附性，如果对所有责任人一并起诉，则不同责任人的诉讼地位有先后顺序的要求，债权人对不同责任人的数个请求不能并存，只能在前一个请求不能满足之后，向补充责任人的次请求才能成立。这与“普通共同诉讼人之间利益没有冲突，权利义务没有关联”的特征又存在差异。

因此，在补充责任下，债权人并不享有不受限制的诉权选择权，而应当按照直接责任人和补充责任人的先后顺序提起诉讼，如果对所有的责任人一并起诉，则所适用的诉讼形态既不是必要共同诉讼，也与普通共同诉讼的典型特征不完全相符。

四、补充责任诉讼形态的现实选择

（一）以直接责任人和补充责任人为共同被告

此种观点在我国的相关立法及司法实践中均有所反映。就一般保证责任而言，《关于适用<担保法>若干问题的解释》规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。就投资人的责任而言，按照民事诉讼法的规定，非法人团体具有当事人能力，能够成为民事诉讼的当事人。但是，由于非法人团体的财产不具备独立性和完整性，这导致非法人团体作被告时，其投资人或者开办单位也可能被列为被告或者被追加为共同被告。在实践中，将不具备法人资格的分支机构与法人一同起诉的现象比较普遍，《关于适用<担保法>若干问题的解释》对此有明确规定，企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。

上述规定强调了直接责任人和补充责任人均可以作为共同诉讼人进行诉讼，仅是指一方或双方当事人为两人或者两人以上的情形，并未明确具体的诉讼形态。如前所述，无论按照大陆法系必须“合一确定”的标准，还是按照我国“诉讼标的是共同的”的标准，对所有责任人一并起诉并不构成必要共同诉讼。因此，如果按照我国现行法律规定必须做出一个非此即彼的选择，责任人之间只能是普通共同诉讼人之间的关系，但是又与一般的普通共同诉讼有所区别：在一般的普通共同诉讼中，共同诉讼人的行为具有独立性，他们之间的利益没有冲突，法院分别对共同诉讼人做出判决，并不强调判决的统一；而对直接责任人和补充责任人的诉讼，尽管债权人与直接责任人和补充责任人之间具有相互独立的诉讼标的，但直接责任人和补充责任人之间的利益关系复杂，对债权人而言，直接责任人和补充责任人的利益是一致的，而他们之间的利益则可能冲突，因此法院对责任人的判决应当具有统一性。同时，尽管补充责任的实质与主观预备合并理论存在差异，但是也具有很多共同点：都是两个诉的合并，两个诉的进行都存在先后顺序。因此，在理论上我们虽然将对所有责任人一并诉讼的形态识别为普通共同诉讼，应当适用普通共同诉讼的适用条件、审理程序等，但是对于共同被告之间的关系，则应当充分反映实体法的规定，考虑补充责任的性质和效力，参照主观预备合并理论处理。

其中，关键性的问题是直接责任人和补充责任人承担责任的顺序如何在诉讼程序中体现出来？补充责任人所享有的抗辩权是因实体法的规定而产生，非因诉讼法的规定而产生，其本质是补充责任人抗辩债权人越过直接责任人而向其主张权利的、并抵销债权人的诉讼请求的一种权利。因此，补充责任人抗辩权不能抵销债权人对其提起的诉，仅能抵销债权人的诉讼请求，而且抵销不能彻底的抵销，只是使其避免成为第一顺序的债务人。［5］从这个角度，补充责任人所承担的第二顺序的责任都可以被认为实体法上的责任，而不影响债权人诉权的行使，债权人可以通过行使诉权的选择权实现债权，也可以通过对第一责任人和第二责任人一并主张，通过在判决书中明确补充责任人的抗辩权，使得实体上债权人请求权行使的顺序在执行程序中体现出来。

（二）以单一责任人为被告

如果以单一责任人为被告，可能存在两种情况：

一是债权人仅起诉直接责任人，未起诉补充责任人。此时，法院仅就以直接责任人为被告的诉讼进行审理，如果在该诉讼中对直接责任人的财产强制执行后债权仍不能得到实现，则债权人可以起诉补充责任人。此时，补充责任人所承担的第二顺序责任在诉讼程序中表现为诉权的行使顺序。

但是对于非法人组织的诉讼则具有特殊性，虽然我国法律并未明确规定类似必要共同诉讼制度。实践中，在单独起诉非法人组织的情形下，采用了与类似必要共同诉讼相类似的规定，即如果被告被判决承担民事责任且履行不能时，可以通过判决效力的间接扩张对债权人的利益予以保护。判决效力的间接扩张在执行程序中表现为被执行主体的追加，按照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定 （试行）》的规定，被执行人为无法人资格的私营独资企业，无能力履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。但是值得注意的是，在执行程序中将案外人追加为被执行人，使其丧失了在诉讼程序中本应享有的抗辩权和抗辩机会，因此，这种判决效力的间接扩张应当受到严格的限制，只有在法律明确规定的情况下才能适用。

也有观点认为，应当将补充责任人作为无独立请求权的第三人。补充责任人在诉讼中的地位与无独立请求权的第三人确实非常类似：补充责任人与直接责任人之间有共同的利益关系。但是补充责任人的诉讼地位又与无独立请求权的第三人存在不同之处：首先，无独立请求权的第三人与本诉的处理结果有利害关系，而补充责任人则是与债权人与直接责任人之诉的执行结果有关；其次，补充责任人承担的是一种附条件的责任，而作为无独立请求权的第三人，法院如果判决其承担责任不负任何条件，其有可能是最终的责任人。因此，将补充责任人列为第三人并不适当。

二是债权人仅起诉补充责任人，未起诉直接责任人。有观点认为，应当追加债务人为共同被告，［5］（367）更有观点认为这是一种“单向的必要共同诉讼”。［2］（34）但是存在的问题是：依据民事诉讼原理，只有在必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼，人民法院才可以依职权通知其参加诉讼，追加为共同诉讼人，这体现了法院对于当事人处分权的干预。而由于债权人对于直接责任人和补充责任人的诉讼不符合必 要共同诉讼的构成要件，所谓“单向的必要共同诉讼”更是没有存在的理论依据和立法依据。对于所有责任人的诉讼，应当按照普通共同诉讼处理，而普通共同诉讼最重要的适用条件就是“人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的”，在当事人没有申请追加的情况下，人民法院主动追加在理论和立法上均无依据。主动追加补充责任人，尽管会节约诉讼成本，但是限制了被追加的债务人行使诉权的自由，违背了诉讼的原理。

因此，如果债权人仅起诉补充责任人，人民法院可以行使释明权，向原告告知补充责任人的抗辩权，并询问原告是否愿意起诉直接责任人为共同被告，如果被告不愿起诉，则人民法院不能主动依职权追加，只能驳回原告的诉讼请求。

［1］肖建华.民事诉讼当事人研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2002:225.

［2］张志军.民事补充责任论［D］.上海:上海社科院法学所，2007:34.

［3］梁展欣.责任·诉讼·类型［DB/OL］.http://blog.zjut.com/user1/55/archives/2004/2623.html，2004 年 6月23日.

［4］谭兵.民事诉讼法学［M］.北京:法律出版社.2009:54.

［5］曹士兵.中国担保诸问题的解决与展望［M］.北京:中国法制出版社，2003:366.

（责任编辑 吴兴国）

D915

：A

：1001-862X（2011）04-0103-005

辽宁省社会科学基金项目“共同责任承担与债权的公力救济”（项目批准号：L08DFX028）

尹伟民（1972.2-），女，汉族，辽宁营口人，副教授，法学博士，硕士生导师，主要研究民法学、民事诉讼法学。