婚内救济制度研究

孙艳军

婚内救济制度研究

孙艳军

随着社会经济的发展，我国婚姻状况不容乐观，离婚率持续上升，损害了婚姻利益、未成年子女利益和社会利益。婚内救济制度，以婚姻关系公司论为理论基础，借鉴公司法中的穷尽内部救济规则，一方面设置离婚障碍制度，限制草率离婚；另一方面，为婚姻关系出现问题的婚姻当事人赋予可选择的救济措施，避免断然且无奈地采取离婚手段来解决婚姻问题。婚内救济制度，符合民法的私法自治理念，符合禁止权利滥用原则，可以有效降低离婚率，维护婚姻关系的和谐和社会的稳定。

离婚自由；婚内救济；穷尽内部救济规则

一、离婚自由的沉思

婚姻自由原则，是近现代以来婚姻家庭立法努力推进的一项基本原则，以人格的独立、平等、自由、尊严为基础。婚姻自由是指婚姻当事人有权依法律的规定，决定自己的婚姻问题，不受任何人的强制和干涉。婚姻自由包括结婚自由和离婚自由两个方面。[1]49-50[2]54-55

1980年婚姻法和2001年修订的婚姻法均以婚姻自由原则，不断扩大公民的私法自治权利，保障公民的意思自治原则为立法理念。[3]离婚自由得到了前所未有的扩张，放大了离婚自由的权利。婚姻自由源于西方，但需要引起我们关注的是，多数允许协议离婚的国家在一般条件和程序之外还附加了一些特殊限制条件。[4]我国2003年的《婚姻登记条例》取消了1994年的《婚姻登记管理条例》中一个月离婚申请审查期的规定，对协议离婚不再设置任何限制条件，导致近十年来，我国的草率离婚率持续上升。

中华人民共和国民政部发布的《2001—2009年度中国民政事业发展统计报告》显示，从2003年颁布《婚姻登记条例》以来，我国离婚率呈逐年上升趋势，婚姻状况不容乐观。

表1 2001—2009年全国离婚率[5] 单位：‰

据表1，2001年的离婚率为0.98‰，而到了2009年离婚率达到1.85‰,九年来，离婚率增长了89%，从2001年至2002年期间，离婚率有所下降，但2003年至2009年，离婚率逐年升高，平均增幅为8%。一方面说明我国已婚男女经济越来越独立，自我意识越来越强；但另一方面给家庭和社会造成了越来越多的负面效应。

首先，离婚损害了子女的身心健康，尤其是未成年子女。众所周知，单亲家庭的孩子早已成为一种社会性问题。从心理学角度分析，一个人在幼年时受到心理伤害，会对他的一生都产生严重的负面影响，这就是单亲家庭的孩子容易出现问题的心理学原因。

其次，离婚损害了交易安全。夫妻一方在社会交往中，必然与他人存在各种类型的民事交易和商业交易，在夫妻离婚时，往往导致夫妻财产分割及夫妻债务的承担方面产生争议，从而导致对外信用的降低，进而损害交易安全。

最后，离婚不利于社会的和谐与稳定。离婚有可能导致社会出现更多的单身一族，没有了温馨的避风港湾，没有了生活来源，会产生更多的社会问题，从而不利于社会的和谐与稳定。

中国离婚法经历了两次重大修改，一方面扩大了离婚自由度，放大了离婚权利；另一方面未给婚姻当事人提供离婚的替代救济措施，导致离婚率的持续上升。离婚自由是否需要予以适度限制以平衡各方的离婚利益，在实现离婚自由的同时如何体现法律的正义，更好地保护弱者，是今后必须重视的问题。[6]269

二、限制离婚自由及其展开

自治与管制，自由与限制历来是婚姻家庭领域最受关注、也争议最大的问题。婚姻法的发展史就是自由与限制、自治与管制的分野和博弈的历史。[3]

对是否应当进一步限制离婚自由所产生的争议，主要的学术观点主要有两种。其一，赞成进一步限制离婚自由，其理由是，限制离婚自由有助于稳定婚姻和家庭，维护妇女儿童权益，而且有益于保障社会稳定。[7]114-115而过于宽大的离婚法，使当事人能够轻易行使并实现自己的离婚自由权，致使大量家庭解体，客观上会削弱法律对婚姻家庭的保护作用和控制程度[8]，损害社会整体利益。其二，反对进一步限制离婚自由，其理由是，限制离婚自由就是限制结婚自由，是婚姻制度的倒退，限制离婚自由只会使婚姻当事人继续困在旧有体制下，不得疏解，更加不利于社会的稳定与发展。[9]有相当一部分人极力主张扩大离婚自由度。[10]171-175[11]176-181

笔者赞同限制离婚自由。对离婚自由予以适度限制，符合民法的禁止权利滥用原则。诚然，离婚权利是每个人均应享有的权利，但离婚权利明显损害了配偶、子女等他人利益时，不能不考量其离婚权利的行使对他人造成的损害。离婚自由是相对自由,是法定范围内的自由，适度的干预是维护婚姻家庭关系稳定与和谐的必要手段。[3]

笔者认为，离婚率之所以持续上升，其原因主要有两个方面：其一，我国对协议离婚未设置任何附加条件；其二，为配偶权的损害未提供除离婚之外的替代救济方式，导致当事人无奈地选择离婚。为此，我们应当采取限制与救济两种措施来维持婚姻的稳定。一方面，我们应当对协议离婚设置离婚障碍制度，限制滥用离婚权利；另一方面，设立婚内救济制度，为婚姻当事人提供可选择的救济措施，以当事人的意思自治为原则，通过可替代的救济措施解决夫妻争议，恢复夫妻融洽关系，乃上流之策。

首先，婚内救济制度，体现了民法禁止权利滥用原则。婚内救济制度并非强制性的限制当事人的离婚自由权，而是赋予当事人采取救济措施，对出现问题的婚姻予以救济，避免离婚，从而避免给未成年子女等第三人造成严重损害。

其次，婚内救济制度，体现了民法的意思自治理念。私法自治是民法的基本原则，婚内救济制度，旨在保障个人的自主决定和人格尊严，实现个人的自治权利。

最后，婚内救济制度，体现了婚姻法对人的关怀和保护。现行婚姻法由当事人的充分自治和国家与社会必要的管制构成，且自由和自治业已成为婚姻法的主旋律。[3]婚内救济制度，赋予当事人更多的自治权利，自治的张扬，无疑昭示着婚姻法对个人自由的尊重，对婚姻家庭主体之间平等关系的认定，体现了以人为本的人文主义精神对人的终极关怀和保护。

三、婚内救济制度的创造

婚内救济制度，是笔者首次提出的概念。婚内救济是根据民法的意思自治原则，赋予婚姻当事人自治权利，对婚姻中受到损害的配偶权予以救济，从而实现婚姻的和谐稳定和保护婚姻当事人的合法权益。为此，下面首先分析一下救济的涵义。

（一）救济的涵义

在我国，“救济”一词的本义是“用金钱或物资帮助灾区或生活困难的人”。[12]608《牛津法律大辞典》认为，救济(Ermedy)“是指对已发生或业已导致的伤害、危害或损失的不当行为而进行的纠正、矫正或改正。”[13]970《布莱克法律词典》也认为，救济是用以实现权利或防止、纠正及补偿权利之侵害的方法。[14]36英国还存在“没有救济就没有权利”的古老法谚日。[15]349从上述对救济的定义我们不难看出，在法学研究领域，救济是对权利的救济。

（二）救济的权利——配偶权

婚姻救济的权利是配偶权。配偶权的概念源于英美法系，美国学者认为，“其价值在于确认和保护婚姻关系的独有利益，它对于表达婚姻结合的法律意义和象征意义有极大的重要性，因为它能够将构成婚姻实体的各种心理要素概念化，诸如家庭责任、夫妻交往、彼此爱慕、夫妻性生活因素都被概括于其内并为法律所确认。”[16]278我国理论界对配偶权的涵义也是众说纷纭，从定义的方式上看,主要有以下几种类型:一是身份说[17]200，二是利益说[18]774，三是陪伴说[19]，五是身份权利义务说。[20]161

以上学者关于配偶权的界定，均具有一定的法律参考价值，它们从不同侧面和不同层次，阐释了配偶权的特征。笔者认为，配偶权是夫妻双方的身份权以及基于该身份而享有的相应权利。其中，配偶权的核心内容是忠实请求权、相互扶助权和人身自由权。

（三）婚姻救济的分类

2001年婚姻法首次增设了离婚家务劳动补偿制度、离婚损害赔偿制度，完善了原有的离婚困难经济帮助制度，构建起较为完整的离婚救济制度。[3]有学者指出：“离婚救济制度是法律为离婚过程中权利受到损害的一方提供的权利救济方式，也是为离婚时处于弱势一方提供的法律救助手段。”[21]

在学者的大力主张和倡导下，“离婚救济作为一个新的理念和一项较为完整的制度体系是2001年婚姻法修订时的重点与亮点。”[21]但据笔者了解，几乎没有学者提出过婚内救济的概念。婚内救济是与离婚救济相对应的概念，离婚救济是在离婚情形下对配偶权的救济。而婚内救济则是指在婚姻关系存续期间，因配偶权损害而赋予当事人的权利救济方式。

婚内救济制度与离婚救济制度共同构成婚姻救济体系。婚内救济与离婚救济的共同点体现在：

首先，两者救济的权利是一致的，均为配偶权。配偶权是夫妻之间的基本权利，在配偶权受到损害的情形下，法律赋予受害人婚内救济与离婚救济两种救济制度，为弱势一方提供救济手段。

其次，两者均为婚姻救济制度，共同构成婚姻救济体系。婚内救济为当事人在不离婚的情形下提供的救济方式，而离婚救济是在离婚情形下对当事人提供的救济，从而为婚姻当事人提供了完整的救济措施。可供当事人选择采用，符合民法的意思自治原则，体现了民法对人们的终极关怀的理念。

当然，婚内救济与离婚救济的区别是显而易见的，两者的区别主要体现在下述几个方面：

首先，两者适用的前提不同。婚内救济是在夫妻双方不离婚的情形下适用的救济方式，而离婚救济是在夫妻双方离婚的情形下适用的救济方式。

其次，两者适用的目的不同。婚内救济的目的是通过保护婚姻当事人的配偶权而挽救婚姻，实现婚姻的和谐和稳定。而离婚救济的目的是在离婚情形下，为了保护因离婚而遭受损害的配偶权。

四、婚内救济的法理基础

婚内救济制度，是在婚姻关系存续期间，赋予婚姻当事人自治权利，保护受到损害的配偶权，从而实现婚姻的和谐和稳定。婚姻救济制度具有深厚的法理基础，其一是婚姻关系理论，其二是民商法中的穷尽内部救济规则。

（一）婚姻关系理论

关于婚姻关系理论，学者们提出了丰富多彩的学说和主张，其主要有契约说、婚姻伦理说、信托关系说、制度说、身份关系说。[22]29-32近年来对这个问题又有了新的思考和争论：不仅有学者重温婚姻关系契约论，提出婚姻关系盟约论；更有人以经济分析的方法提出婚姻关系公司论、婚姻关系合伙论、婚姻关系特许论等学说。[23]

婚姻关系公司论，是从商法的角度，分析了婚姻关系的特征。夏吟兰教授认为，公司模型把婚姻中的当事人视为独立的、受理性支配的投资个体，而忽视了“投资者”的动机——亲近和爱，忽视了婚姻家庭中温馨的、感性的、非物质性的那面。[23]

婚姻家庭，是社会的组织体，而公司是商业的组织体，毋庸置疑，两者之间有很多不同之处。但同样作为组织体，其间必然有许多共同的价值观值得借鉴。

首先，公司与婚姻均具有人和性和封闭性特征。公司按照信用分类，分为人和公司与资合公司，从公司的开放程度，又可分为封闭式公司与开放式公司。[24]56-57我国的有限责任公司和不公开发行的股份有限公司均具有人和性和封闭性特征。公司股东的合作建立在信任基础上。我们注意到，人和性和封闭性正是一个婚姻具有的特征。婚姻是以爱情为基础，夫妻相互信任，相互忠诚，相互尊重，排斥第三方的涉入。

其次，婚姻的解体和公司的解体之间存在很多共同之处。封闭公司人合基础的恶化是公司僵局容易形成的主要原因。[25]婚姻是典型的人和组织体，夫妻关系融洽，则家庭和睦。若夫妻间失去了相互信任，感情破裂，则构成离婚的法定理由。

因此，对于婚姻关系公司论，应采取求同存异的态度，对于公司中的许多制度，是可以借鉴到婚姻关系之中的。我国实行民商合一的体制，婚姻法和公司法均属于民商法范畴，两种完全不同的学科尚且可以互相借鉴，婚姻法和公司法中的制度自然可以相互借鉴。我们经常听到许多成功的企业家道出其成功之道，“像经营家庭一样经营公司”，“公司是一个大家庭”，许多企业家引用联姻来比喻两个企业的合并。因此，婚姻法和公司法的许多相通之处已经在实践中耳熟能详了。

（二）穷尽内部救济规则

《中华人民共和国公司法》第一百三十八条规定:“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”

该条款一方面为受到损害的股东提供了解散公司的救济制度，另一方面，又为股东申请发布公司清盘令设置了两个苛刻的条件和一个前置程序。两个条件包括：其一，形成了公司僵局；其二，继续存续会使股东利益受到重大损失。前置程序穷尽内部救济措施。满足上述两个条件和前置程序后，方可以司法解散公司。

英国学者提出:无论何时，只要公司解散能够被一种可替代性的法律救济所代替，则公司股东的申请解散令就会被法庭驳回，因为公司解散是一种造成严重后果的行为。[26]310同理，婚姻的解体，也会给夫妻、子女、交易第三人和社会造成负面效应。为此，应当在离婚前采取穷尽内部救济措施，只要这个婚姻尚有一线保留的希望，就应当争取维持，给夫妻双方的解决矛盾提供可选择的救济渠道，尽可能地避免婚姻的解体，从而维护婚姻家庭的稳定与和谐。

“穷尽内部救济”源于英国早期的合伙法实践，美国法院同样奉行“穷尽公司内部救济”的裁判思想。[27]所谓穷尽内部救济规则，是指法院在解散公司之前，应当穷尽公司内部的各种救济手段。[28]229

婚姻关系的解体，应当借鉴公司法中的穷尽内部救济规则，设立婚内救济制度。在婚姻关系出现僵局的情形下，赋予婚姻当事人更大的自治权，为解决婚姻当事人之间的矛盾提供其他救济途径，对配偶权的损害提供更多的救济方式，从而使当事人可以选择除离婚之外的其他救济措施，避免断然且无奈地选择离婚方式。

因此，婚姻关系公司论，为婚姻关系中确定婚内救济制度提供了理论基础。笔者借鉴公司法中的穷尽内部救济规则，创造性地提出婚内救济制度。

五、建构我国的婚内救济制度

婚内救济制度按救济主体的分类，分为私力救济和公力救济。私力救济是指，法律赋予当事人私力救济权利，由当事人选择去行使。公力救济则是法律对离婚进行一定程度的干预，限制离婚自由，从而维护婚姻家庭的稳定。私力救济包括夫妻忠诚协议、婚内侵权损害赔偿制度。公力救济包括设置离婚障碍制度。

（一）夫妻忠诚协议

忠诚协议是夫妻双方关于夫妻互负忠实义务的约定，内容包括夫妻在婚姻关系存续期间内应当相互忠实，如任何一方有不忠实于对方的行为则应支付违约金等。[29]76-88对夫妻忠诚协议是否有效的研究，其学术观点主要有两种。“有效说”认为，忠诚协议具有法律效力。[30][31]“无效说”认为，忠诚协议不具有法律效力。[32][29]76-88

笔者赞同夫妻忠诚协议有效说。忠诚协议是在婚姻关系存续期间，夫妻双方对夫妻忠实义务及违约责任的约定，是夫妻就婚内发生的配偶权受到损害而采取的救济措施。因此，夫妻忠诚协议属于婚内救济制度的一部分。笔者认为：

首先，夫妻忠诚协议符合公司法中的穷尽内部救济规则，为婚姻当事人提供了在不离婚的前提下解决夫妻关系问题的救济途径，避免断然而无奈的采取离婚措施。认可并赋予夫妻忠诚协议，可以有效弥补我国解决夫妻关系问题的救济措施。

其次，忠诚协议符合民法的意思自治原则，赋予了当事人更多的婚姻意思自治权，体现了民法对人的终极关怀，体现了婚姻法对公民私权的尊重和保护。婚姻自由，不仅包括离婚自由和结婚自由，还应包括婚姻事务的意思自治权。是民法的意思自治原则在婚姻法中的扩张。即使夫妻忠实义务是道德义务，但夫妻之间对道德义务形成了书面协议，则可以说，是将夫妻道德义务上升为约定义务。此时该约定义务则成为法律义务。

（二）设立婚内侵权赔偿制度

对夫妻婚内侵权责任的研究，其学术争论主要围绕是否应建立夫妻婚内侵权责任制度。其学术观点主要有两种：即“肯定说”和“否定说”。“肯定说”认为，夫妻婚内侵权责任应当建立。[33][34][35][36]15-27“否定说”认为，不应建立夫妻婚内侵权责任。[37][38]15-27

婚内侵权赔偿制度，是婚姻当事人在配偶权受到损害的情形下，法律赋予婚姻当事人在婚姻关系存续期间的一种权利救济措施。因此，婚内侵权赔偿制度是婚内救济制度的一部分，应予以支持。

从整个人类社会的历史来看，夫妻之间的关系经历了“夫妻一体主义”到“夫妻别体主义”的历程，对夫妻之间是否能成立侵权，也经历了从不承认到承认的过程。[39]英国1962年的《法律改革（丈夫和妻子）条例》第1节规定，配偶的任何一方可以对另一方侵权行为提起诉讼。[40]273

鉴于我国法律未能赋予婚姻当事人可选择的救济措施，在夫妻人身权利受到侵犯后，受害人要么选择忍耐，要么选择离婚。因此，可以参照西方国家的先进立法理念，引进并认可夫妻婚内侵权赔偿制度。夫妻婚内侵权赔偿制度，为婚姻关系中受到侵害的一方提供了可选择的救济措施，避免断然采取离婚手段来解决问题，从而降低离婚率，维护了婚姻关系的和谐与稳定。

（三）设置离婚障碍制度

有学者建议，为防止离婚诉讼请求权的滥用和体现司法的公平理念，应当借鉴外国法有关经验，建立离婚障碍制度。建议借鉴英国等国家离婚法经验，对离婚将严重损害当事人一方或者子女利益的，法院可以驳回原告离婚请求。[6]

纵观各国的婚姻家庭立法，设置离婚障碍，限制离婚的特殊情形主要有三种：

其一，在一定期限内，限制离婚请求权。《法国民法典》第230条规定：结婚最初6个月内不得提出双方同意的离婚。[41]荷兰离婚法、墨西哥民法均规定，结婚须满1年后才能提出离婚。[42]

其二，设立离婚考虑期。提出离婚申请后须经过一定时期的考虑期方可正式进入离婚程序。如《法国民法典》第231条规定:夫妻双方如坚持离婚的意愿，法官应向双方指出其申请应在3个月的考虑期以后重新提出。如在考虑期届满后6个月内未重新提出申请，该共同申请即失效。比利时、奥地利、瑞典规定的考虑期则为6个月。

其三，有未成年子女的情形下，限制离婚。澳门地区民法典第1628条规定,如果夫妻无属于双方共同的未成年子女,可以向有权限的民事登记局申请离婚，并由民事登记局局长宣告离婚,该宣告与法院判决有同等效力。[42]

综上所述，离婚障碍制度，是由法律强制性规定对婚姻关系进行的救济，因此属于公力救济的一部分；离婚障碍制度，是在婚姻内部对婚姻关系进行的救济，属于婚内救济制度的一部分。

我国婚姻立法应当引进和借鉴离婚障碍制度，根据民法的禁止权利滥用原则，在当事人的离婚明显损害婚姻利益、未成年子女利益和社会利益的情形下，设置离婚障碍制度，限制离婚自由，对当事人的意思自治进行矫正。在离婚之前，穷尽内部救济规则，尽可能找到离婚的替代救济方式，挽救婚姻，恢复夫妻关系，维护婚姻关系的和谐稳定，以符合夫妻利益、未成年子女利益和社会利益。

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责任编辑：蔡 锋

Research on the Relief System within Marriage

SUNYanjun

With economic development,Chinese marital status is not optimistic.The divorce rate continued to rise,which is damaging the interests of marriage,minor children and social interests.Relief system within marriage is on the base of theory of marriage and reference the exhaustion of internal remedies rules of company law.On the one hand,to set divorce barrie system,restrict hasty divorce;the other hand,it give relief measures to resolve marital problems for marriage party,which can avoid drastic and frustrating to divorce means.The relief system within marriage is consistent with civil law concept of private autonomy,and is consistent with the prohibition of abuse of rights principle,which can effectively reduce the divorce rate,maintenance of the harmonious marital relations and social stability.

free divorce;the reliefsystemwithin marriage;exhaustion ofinternal remedies rule

10.3969/j.issn.1007-3698.2011.04.001

2011－04－11

D923.9

A

1007-3698（2011）04-0005-06

孙艳军,男，中国政法大学民商经济法学院2009级民商法专业博士生，主要研究方向为亲属法。100004