浅析中国法律现代化

2011-08-31李秋实

群文天地 2011年24期

■李秋实

法律现代化是一个变革的概念，它标志法律发展的一个特殊的历史阶段。法律现代化并不存在一个具有普适性的发展模式，文章对近代中国法律现代化之路做了历史的梳理和简单的评析，以希对建设当代中国特色的社会主义法制有所参考和借鉴。

中国法律现代化的进程，可以追溯到清末变法修律。在1840年鸦片战争以前，清朝统治者并没有意识到中国当时的法制已经和社会的发展相脱节，直到1894年甲午中日海战爆发，排名世界第六的北洋水师惨败于弹丸小国日本之手，消息传到京城，正在参加科举考试的士子们，以梁启超、康有为为代表，“公车上书”、变法图强以求报国，这个时候变法才被提上朝政的议事日程。自此，清庭开始学习和接受一部分“万国公法”，发起洋务运动和戊戌变法等等，以希通过学习西方先进的科学文化技术来达到富国强兵的目的，一直到1901慈禧太后用光绪帝名义颁布上谕筹划“新政”和1905年五大臣出洋考察宪政以为“预备立宪”，清朝政府都竭力通过中华法系的改良道路，用新法制的形式去保留旧法制的实质。在这一过程中，改良者所追求的是在中国根本政治体制、伦常、法律不变的前提下，希望通过中华法系的自身改良来实现中国法律的近现代化。自1840年到1901年实行的这条保守改良的道路，还没有来得及铺开它稚嫩的第一步，就被随之而来的革命洪流击得粉碎。从1905年开始的清末修律到1949年国民政府时期，中国法律的现代化进程贯穿了全盘西方化的原则。无论是沈家本等“专以折冲樽俎、模范列强为宗旨”的修律行为，还是辛亥革命后的南京临时政府、北洋政府、南京国民政府的立法活动，都无一例外地贯彻了“全盘西化”的路线。新中国成立后直至1978年改革开放前，中国实际上无论从国家结构、政权组成形式，还是渗透到社会生活中的各项立法活动都完全学习了苏联老大哥，那个时期的中国宪法、刑法、诉讼法、婚姻法、继承法以及司法制度等多个方面，几乎全部都照搬了苏联模式。从上个世纪七十年代末，随着改革开放的进程，我国才开始步入了真正意义上的法律现代化阶段。但是这一时期“人治”幽灵无处不在、法律权威尚未完全树立、人权意识淡薄、人情大于法等反法治现象时有发生，整个社会的法律现代化进程差强人意。

可以看出，近代中国法制发展，无论是在清末的变法修律，还是民国时期的法制建设，抑或是当代新时期的中国法制建设，都是以西方法律文化为参照物的，所以，近代中国法律现代化呈现出极其浓厚的西方色彩。但是这一转型时期的中国，其法律现代化当是社会内部和外部的诱因所致，由于不同国家和民族传统在经济、政治和文化发展水平上的不尽一致，在国家形态和政治体制上各存差异，加之地理环境、社会习俗和民族传统等诸多方面的较大不同，所以很多国家或民族在法律现代化过程中所呈现的模式和特色也全然不同了。即使是在同一国家或民族发展的不同阶段，也会因为经济发展水平、政治体制、文明水准、社会开放程度的参差不齐而表现出不同的特点。而在上述所论及的不同阶段，各个政权基于所代表的阶级利益和和政治需要，分别采纳了不同的法制方案。其中有的适应了法律近代化的总趋势，因而促进了中国法制的发展；有的则背离中国社会发展的基本方向，因而延缓乃至阻碍了法律现代化的历程。无可否认，经由晚清沈家本、伍廷芳、俞廉三等人的不懈努力，开启了中国法律现代化的征程，以“最为外人着眼之处”着笔，以西方法制文明为样板，以西方化的法律道路，建立起了中国近代化的法律体系。留给我们的经验是：必须按照近现代法治文明的基本标准来开展本国的法制建设，追求法制的先进性，只有这样才能走上法制现代化的道路，更多的教训是在采纳西方先进法制文明因素的同时，也当对本国的法律传统和现实国情持有清醒和尊重的态度，并尽可能地将传统法律中的民主因素纳入到新建立的法律体系中去，要为先进性的法律制度提供扎实深厚的社会土壤和文化支持。

众所周知，法律现代化涉及的首先是一种具体的制度与规则的转型和现实应用，是一个动态的概念，正如美国著名法学家勒内·达维德所说的：“每个法事实上是一个体系，它使用和一定概念相对应的一定词汇，它把规定分成一定的种类，它包含对提出规定的某些技术和解释这些规定的某些方法的运用，它和一定的社会秩序、观念联系着，这种观念决定法的实施方式和法的只能本身。”所以，法律现代化离不开法的观念的现代化，立法和司法的现代化在很大程度上都必须以其为基础，法律现代化问题中最为核心的一项讨论就在于某一项先进的制度或规则在一个具体的社会环境中的切实操作。按照何勤华等学者的看法，法律现代化应该包涵三层意思：第一，法律现代化意味着一种内制改革的需求，是一个国家的法律制度能够对社会内部的各种关系给予广泛的有效的法律调节，实现法律制度本身的体系配套、内容完善。第二，法律现代化体现着受外力促进后的创新精神，反馈着现代文明的所有成果和优秀品质，强调剔除愚昧落后甚至野蛮的因素。第三，法律现代化是一种最高境界的价值追求，要求人们拥有深邃的对法律适应时代需求而进化的理解和认同，代表着人类前进过程中弃旧图新的意志和愿望。法律现代化不仅是一种系统的理论，也是一种研究范式，它以迈向现代化作为思考法律的出发点，把法律文化论中的中国与西方的文化比较问题转换到传统与现代的历史发展问题上，法律现代化亦是一种社会秩序的型构方式。

在这样一个开放的国际性的法律发展过程中，实现从传统法制向现代法制的转变，移植外国先进法律是实现中国法律现代化的必然途径，因为现代社会，任何国家法制发展都不可能走封闭式的道路，法律移植正式移植国突破狭隘的民族界限，面向世界寻求本国法制发展的结果，是移植国在充分考虑外国法在本土环境中的融生、有目的地对外国法制进行选择和创新的结果。法律的本土化是实现法制现代化的必然选择，一个国家的传统作为活生生的文化存在的现实土壤，是不可能也不应该轻易割断与彻底决裂的，无论我们在主观上怎样彻底地摆脱传统的束缚，怎样企图与传统实行彻底的决裂，但在实际上可能仍然带有传统赋予我们的观念框架和文化眼镜。对于他国先进的法律文化，除了考虑与主流文化的融合，更重要的是与千差万别的亚文化进行调适。因而本土化是中国法治走向现代化必须充分考虑的因素，即弘扬中华传统法律文化精华而非光复旧习，注重中国现实、国情而非脱离社会需要，坚持中国法治发展特色而非盲目崇拜他国。

不得不承认，法律现代化是人类社会文明的必然产物，是一国社会和民族文明的一个具体表征，亦是一个国家发展的决定因素之一，对于中国来讲，人们已经习惯把西方的经验和理论用来诠释中国现代化的复杂历史进程并以此来指导制度建构，正如童之伟先生在《法权与宪政》一书中所说的那样：“今天的中国的法学理论，真正属于我们自己首创的东西很少，大都是早年进口的和新近进口的，迄今为止，其中包含的中国学者自己的附加智慧含量还很低。要形成符合中国情况、成体系、既有思辩又有实证性、实用性的法学理论恐怕还要经过相当长时间的努力。”不错，在法制现代化论者那里，中国始终处于“西方”参照体系下，一个独立于西方现代主义叙述的中国是不存在的，所以尽管他们似乎谈论的都是“中国”的法制现代化，但他们无法回答邓正来先生提出的那个“什么是中国？”以及“关于中国人究竟应当生活在何种性质的社会秩序之中？”的问题，因为我们缺乏对中国现实社会结构和现实问题的“实践把握”，近年来由于社会资源配置不合理，收入分配不公平，贫富悬殊、两极分化以及腐败泛滥现象等等，导致社会矛盾激化，冲突加剧，仇官、仇富心理严重。因为环境污染、土地征用、房屋拆迁、企业改制、违法行政、司法不公等侵犯公民基本权利，引起的群体性事件时有发生。诸如瓮安事件、甘肃陇南事件等等，大规模的恶性事件也越来越多，已经影响到了国家安全和社会稳定，中国社会已进入矛盾冲突的多发期。曾经有位国际友人对我说，我觉得你们中国并不缺乏法，最缺的是没有办法，我很羞愧一个异邦的友人会有如此感叹，利益冲突和政治冲突的阶层如何实现有利于社会结构稳定的妥协？单靠我们的法学者坐在书桌前翻阅查录他国经验和理论来解读这些矛盾和问题，很显然只是隔靴搔痒，因为它无法触及现实的中国法律世界，法律现代化更多的应该是对中国现实问题的关照，要有真正的中国法哲学，而我们缺乏一种作为中国人的主体意识。除此之外，还需要各个社会阶层，尤其是政治阶层的当权派的支持和理解。

行文至此，当代中国，在充分认识到外国法律的先进性的同时，充分考虑中国的司法实践以及中国传统的法律文化、法律资源，以“法来源于习惯”为视角，挖掘本土资源，注重本国传统，立足本国历史，吸取外国法律制度的合理内核，结合中国法制资源及传统文化，进而探寻中国自己的现代性，建构一个“主体性中国”，构建具有中国特色的法律制度。