信息理论视角下网络证据鉴定保全理论探析
2011-08-15刘晶
刘 晶
(重庆邮电大学 法学院,重庆 400065)
信息理论视角下网络证据鉴定保全理论探析
刘 晶
(重庆邮电大学 法学院,重庆 400065)
网络证据鉴定保全是法定鉴定机构采用特定的保全方法分析、鉴别网络证据中的待证事实信息和审计信息,保存信息载体,并确认网络证据法律效力的一种特殊法律制度。制度中所规定的主体的唯一性、对象的特定性以及方法的特殊性系植入信息理论的分析之后的独特体现。在此基础上所构建的网络证据鉴定保全程序能够更好地适应网络证据的特征,具有更强的操作性和更加深刻的实践意义。
网络证据;信息;鉴定保全
一、网络证据鉴定保全的应有之义
作为整个网络证据保全制度中一项独特而重要的内容,对网络证据鉴定保全概念的合理界定对于证据效力的充分发挥起着至关重要的作用。由于网络证据保全仍然隶属于证据保全的范畴,且网络证据保全和传统证据保全的目的均是为使证据的法律效力得以确定,所以网络证据保全的定义应当建立在传统证据保全的基础之上。然而,网络证据在保全对象、方法、设备以及程序上均有其特殊性质。同时,考虑到鉴定保全主体的唯一性和特殊性,于是对网络证据鉴定保全做出如下界定:网络证据鉴定保全是由法定鉴定机构 (需要说明的是,本文所指的“法定鉴定机构”仅限于经司法部门批准成立的面向社会开展鉴定业务的鉴定机构,从而区别于司法行政机关内部设立的鉴定机构)通过法定方法,鉴别和固定已经收集到的网络证据中的待证事实信息和审计信息,保存信息载体,并确认网络证据法律效力的法律制度。
二、网络证据鉴定保全要素的建构
(一)鉴定保全主体
法定鉴定机构是经由法律许可行使鉴定职责、从事鉴定活动的部门。当涉及某一领域的专门性问题发生争议或者有待确定时,在有关主体提出鉴定委托的前提下,鉴定机构及其个人即需运用专门的知识和技能以及必要的技术手段对其进行检测、分析和鉴别,从而使鉴定对象的内容和属性得以客观、真实的记录和反映,法律效力得以固定和确认。这种确保鉴定对象法律效力的行为过程实际上实现了对鉴定对象的保全。因此,在承认法定鉴定机构对网络证据具有保全作用的同时,理应对法定鉴定机构的网络证据保全主体资格予以确认。
(二)鉴定保全对象
所谓网络证据保全的对象包括网络信息的原始物质载体、网络证据中蕴涵的待证事实信息以及能够正确分析、判断网络证据的客观性、完整性、有效性的审计信息。
1.网络信息的原始物质载体
存储有网络信息的客观载体是网络证据的具体物质表现形式。联合国国际贸法委员会所制定的《电子商务示范法》第 8条第 1款规定:法律要求的原件形式是指:“有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成,作为一项数据电文或充当其他用途之时起,该信息保持了完整性。”网络信息的原始载体便可视为是网络证据的原件,即是指网络信息在传输前最初生成的以及经过网络传输后首先固定所在的各种存储介质[1]。由此可见,网络信息的原始物质载体是对网络信息客观性、完整性的合理体现,是一种无损的信息载体。
2.网络证据中的待证事实信息
待证事实信息是指存在于证据中的那些记录了案件相关事实,因而能够据以作出事实判断、得到证据事实的信息[2]。而网络证据中的待证事实信息是指反映网络证据本身所存储的数据信息内容和法律属性,从而表征网络证据所蕴涵的有关案件真实情况的网络信息。它依附于一定的物质载体(即存储介质)而存在,能够反映网络证据的证明内容。由此可见,网络证据的待证事实信息同样具备一般证据所蕴涵的事实信息的自然属性和法律属性,即其具有能够蕴涵与表征事实信息的客观证据基础,且对其收集、保全和运用的过程应符合相关法律的规定。
3.网络证据的审计信息
网络证据的审计信息是指用于对网络证据进行审查判断并能够证明网络证据客观性与完整性的信息。审计信息是除网络证据中所蕴涵的待证事实信息以外的其他佐证性信息,其有助于审查、判断和运用证据。由此可见,网络证据的审计信息至少应具备以下四方面的含义:第一,审计信息是网络证据的一个组成部分;第二,审计信息是待证事实信息之外的信息;第三,审计信息不能单独证明待证事实;最后,审计信息是审查和判断网络证据的重要途径和方法。
(三)鉴定保全方法
网络证据鉴定保全方法必须是法律认可的方法。只有这样才能够确保网络证据具备真实性和完整性,并有效地证明待证事实。在运用网络证据鉴定保全方法时,不仅要考虑从法律上确认网络证据的效力,而且还需在技术上满足司法证明对证据的要求[3],以使得保全过程中出现的复杂情况和专门性问题得到合理解决。
1.同一认定保全方法
同一认定是指具有专门知识的人或熟悉客体物某些特征的人,在研究和比较先后出现的两个反映形象特征的基础上对其是否出自一个或是否原属同一整体物所作出的判断。鉴定主体对网络证据进行同一认定保全主要分为以下几个步骤[4]:
(1)认定前的准备工作。大致包括熟悉待认定的网络证据的基本情况,查验认定材料,了解认定要求,拟订认定计划,准备认定器材等。
(2)分别认定。通过对各组数据信息的检验,确定他们各自所反映的一般特征和特定特征,以此来确定各组数据的特性。
(3)比较认定。在分别认定的基础上,通过对各组数据信息进行比较和研究,确定他们之间的相同点和差异点。比较的方法通常有以下三种:特征对照法、特征重叠法和特征接合法。
(4)综合评断。综合评断是同一认定的最关键阶段,其目的就是要对比较认定中发现的接合点和差异点进行科学的分析判断,并在分析判断的基础上,对各个信息载体所反映的信息是否同一作出正确的结论。
(5)制作保全认定书。保全认定书是表述认定结论的法律文书,应当认真制作。认定书主要包括以下内容:绪论部分、认定部分、论证部分和结论部分。
2.审计保全方法
所谓审计保全方法是指网络证据鉴定保全主体在网络证据的生成过程中记录所有数据信息提取操作的全过程,形成详细审计报告并存储于专用取证审计装置内,与取证所得到的证据复制盘进行绑定,以作为今后用于司法程序的原始依据,对证据复制件进行验证,对取证过程进行重现。
鉴定保全主体通过审计保全方法对网络证据进行鉴定保全具体包括以下几个步骤:
(1)保全准备工作。网络证据鉴定保全主体熟悉委托鉴定的网络证据的基本情况,明确储存有待证事实信息的原始载体,了解保全要求,拟订保全计划,准备保全工具等。
(2)生成网络证据和审计记录。将被复制的原始网络证据存储介质中的数据以位对位 (Bit-to-bit)方式复制到目标盘(证据复制盘)。同时生成审计记录存储于专用取证审计设备中,与证据复制盘进行绑定,以确保网络证据提取过程的唯一性、可重复性和可验证性。如果只需保全原始网络证据存储介质中的部分文件,则可快速浏览存储介质中的文件和目录列表,对指定文件或目录进行证据提取,同时生成审计记录,存储于专用取证审计设备中,与证据复制盘进行绑定。通过这种方法获取的信息可能是海量的,如果对案件能够产生影响的只是其中特定的信息,那么可对复制盘中存储的信息进行筛选和分析。
(3)对生成的网络证据和审计记录进行校验。依据与证据复制盘绑定的审计设备里存储的审计记录对复制证据进行校验,验证复制证据是否被篡改或破坏,以确保其可靠性。依据审计设备里存储的审计记录,系统在无人工干预的情形下,自动重现当初的证据提取过程,从而验证取证结果的正确性和唯一性,以满足司法证明的要求。
(4)做出网络证据鉴定保全书。保全书的内容主要包括:绪论部分、证据提取过程、证据生成过程、证据校验过程、结论部分。
(5)妥善保管原始网络证据、生成的网络证据以及审计记录,以备事后查验。
(四)鉴定保全程序
网络证据鉴定保全程序在整个网络证据保全活动中具有特殊的地位。它既可以作为一项单独的保全程序加以运用,同时也常常作为其他保全主体所优先适用的前置保全程序而存在。不仅如此,与其他类型的网络证据保全程序只能适用于事前(即民事、行政纠纷或刑事案件发生前)的证据保全不同,网络证据鉴定保全程序不仅适用于事前的证据保全,而且也适用于事后的证据保全。
1.相关主体委托鉴定
网络证据鉴定保全程序因有关主体提交网络证据鉴定委托书及相关鉴定材料而得以启动。通常情况下,向鉴定机构提出网络证据鉴定委托的主体多为民事、行政纠纷中的当事人,此系满足当事人收集网络证据并运用网络证据证明待证事实的现实需要,避免因当事人技术方法和手段的缺乏而导致网络证据中待证事实信息的真实性和完整性无法得以确认。不仅如此,笔者认为在刑事诉讼中,除自诉案件的自诉人有权提出鉴定委托外,为了平衡控辩双方的力量,保障犯罪嫌疑人、被告人享有平等的采集、掌握证据的权利,也应当从立法上赋予犯罪嫌疑人、被告人委托鉴定主体的资格和权利。除此之外,当公证机关、人民法院和其他网络证据保全主体在保全证据过程中遇到难以解决的专门性问题,无法顺利实现对网络证据的保全时,它们也需要将涉及到的网络证据交由相关鉴定机构进行鉴定,并利用所得到的鉴定结论来维持网络证据的法律效力、推动保全行为的完结。
2.鉴定机构审查并实施鉴定
在有关主体向鉴定机构提出鉴定委托之后,鉴定机构的鉴定人员即应当对鉴定委托书进行形式上的审查。这种形式审查即是对委托书中是否明确载有委托人基本信息、待鉴定的网络证据的名称、种类、来源、范围、数量、特征、所处环境等材料清单以及鉴定的要求等详细内容加以审核,同时还需核对提交鉴定的材料情况是否与委托鉴定材料清单记载的情况相符。至于是否注明鉴定网络证据的目的以及经鉴定后的网络证据的用途等内容则在所不问。经审查,若鉴定委托书满足上述要求,则其完整性和明确性即得以确认;若不满足上述要求,鉴定委托书的内容不够明确、具体,则鉴定机构需通知委托人予以补正,使委托书的内容更加完整、明确,以满足网络证据鉴定保全的需要。
鉴定机构审查并认可鉴定委托书的内容之后,应当填写委托受理登记表,并向委托人提供该表的复印件,然后便应当对委托书中所列明的网络证据实施具体而细致的鉴定工作。具体而言,鉴定工作涵盖以下几方面内容:第一,网络证据的鉴定应当由具备鉴定资格的鉴定人员负责实施,且不得少于两人;第二,应当根据网络证据种类的不同而采取不同的鉴定方法;第三,鉴定的检验分析过程一般在网络证据复制件上进行,对于无法复制的网络证据,或者因特殊原因,检验分析过程需要使用原始存储介质和网络设备的,检验分析行为应当在只读状态下进行,以确保经鉴定的网络证据信息的客观性和完整性;第四,鉴定人员应当亲自标明实施鉴定的人员姓名、时间、地点、制作长度等内容,以保证鉴定过程的客观性和合法性[5]。
3.鉴定机构出具鉴定结论
当鉴定人员完成对一项网络证据的鉴定之后,即应当出具书面结论,记载鉴定人员在运用专门知识、借助于必要的仪器和设备来对网络证据进行分析、研究的基础上,对发现的现象及其所能说明的事实所作出的分析与判断意见。由此,在鉴定机构所出具的鉴定结论中应当直接而明确地认定所鉴定的网络证据的真伪,确定待证事实信息的有无及程度,确定各种事实信息之间的关联性,同时还需认定网络证据中所蕴涵的某一事实信息是否具有证明力以及证明力的大小。除了对内容方面的严格要求之外,鉴定人员和所在鉴定机构的签字、盖章则从形式上保障了鉴定结论的充分有效性。
4.经鉴定的网络证据的法律效力
对于网络证据而言,鉴定活动的科学性和客观性对其产生着直接而重大的决定作用,它能够反映经鉴定的网络证据是否具备原始性、客观性和有效性,表明该网络证据是否具备法律效力,能否用作证明相关待证事实的可靠根据。而欲使网络证据成为证明的合法依据,就必须通过对其证据能力和证明力的考察。从对鉴定后的网络证据进行合法性评价所涉的内容来看,鉴定机构和鉴定人员的资质、鉴定所使用的技术、设备和软件标准、鉴定的方法和操作流程、鉴定结论及其他法律文书的制作要求等鉴定活动中所牵涉的问题都是制约和影响网络证据法律效力的重要因素。因此,但凡经历过科学、客观的鉴定活动的网络证据,只要没有相反证据足以推翻对其的鉴定结论,它的法律效力就能够得到当然的确认,可用以有效地证明待证事实。
三、网络证据鉴定保全的价值分析
对网络证据鉴定保全的研究,解决了在网络中以鉴定的方式确认与待证事实相关联的网络信息的主体、技术、方法和程序等一系列问题,具有重要研究价值。首先,研究网络证据鉴定保全,能够提供一种更为先进的科技手段,为在网络中迅速、及时地鉴别网络信息并确认其法律效力发挥合理、有效的作用,并对由此所得到的网络证据的真实性和证明力给予可靠而有力的保障。其次,研究网络证据鉴定保全,目的在于建构一套涵盖鉴定保全主体、对象、方法和程序等内容在内的科学、合理、高效的法律制度,有效填补我国关于网络证据鉴定保全在立法上、司法实践中以及理论研究中的空白,为网络证据的鉴定保全提供完善而有效的法律支撑,从而指导司法实践。最后,研究网络证据鉴定保全,能够为其他网络证据保全种类的制度设计和构建提供可供参考、借鉴的蓝本,并帮助其厘清和重新界定长期以来存在于各自保全法律制度以及相关司法实务中的有关网络证据保全事项的模糊不清的概念和认识,使对网络证据保全的规定更加科学化和规范化。
[1]刘品新.论电子证据的原件理论 [J].法律科学,2009,(5):127.
[2]熊志海.刑事证据研究 [M].北京:法律出版社,2004:38.
[3]高峰,厉倩雯.电子证据司法鉴定工作初探 [J].中国司法鉴定,2008,(4):66.
[4]任惠华.侦查学原理 [M].北京:法律出版社,2002:64-70.
[5]王金辉,劳伟刚.检察机关开展电子证据鉴定探析[J].中国刑事法杂志,2009,(12):83.
Analysis of the Theory of Preserving Network Evidence by Identification from the Perspective of the Information Theory
L I U Jing
(School ofLaw,ChongqingUniversity of Posts and Telecommunications,Chongqing 400065,China)
Preserving net work evidence by identification is a legal system which the legal identification agency identifies the infor2 mation of fact and audit information of the net work evidence by specific method of preserving,preserves the bodies of infor mation and confirms the legal effect of the network evidence.The information theorymakes the subject,the object and the method of identification special.The procedure of preserving net work evidence by identification which establishes on the basis of the system above may adapt to the features of the network evidence better.It is provided with greatermaneuverability and more profound practical significance.
the network evidence;information;preserving by identification
D926;TP399
A
1001-7836(2011)02-0202-03
10.3969/j.issn.1001-7836.2011.02.080
2010-08-30
刘晶 (1983-),女,四川内江人,教师,从事诉讼法学、信息法学研究。
(责任编辑:陈 树)