职务犯罪量刑热点问题探析

2011-08-15李大欣

潍坊学院学报 2011年1期

关键词：职务犯罪量刑职务

李大欣

（潍坊学院，山东潍坊 261061）

职务犯罪量刑热点问题探析

李大欣

（潍坊学院，山东潍坊 261061）

近几年，职务犯罪量刑轻缓化、起刑点调整、量刑失衡和刑罚设置诸问题引起了学界和实务界的高度关注。对职务犯罪量刑轻缓化产生的原因、本质、与职务犯罪预防的关系、起刑点调整的价值取向、起刑点调整对政治伦理基础的影响、起刑点调整的范围、量刑失衡诸问题应有清醒、科学的认识。建议确立浮动性起刑点，完善自由刑量刑幅度，实现量刑标准的科学化、规范化、动态化。通过假释、减刑制度来调整职务犯罪分子的实际服刑期。通过设立职务犯罪的罚金刑，完善资格刑等手段，实现主附刑的科学配置，建立完整、科学的职务犯罪刑罚体系，更好地实现我国刑罚特殊预防的目的。

职务犯罪；轻缓化；起刑点；量刑失衡；刑罚设置

职务犯罪是当前我国社会发展中比较突出的问题之一,也是反腐败工作的核心问题。虽然我国打击职务犯罪的力度在不断加强，但是，职务犯罪似乎并未由于刑法的规制而有所减少，相反在一些地区、一些领域，职务犯罪一直是高发性的犯罪。如何对职务犯罪进行科学、准确地量刑，更好实现刑法预防犯罪的目的，不断减少该类犯罪，成了人们普遍关注的问题。本文主要就职务犯罪量刑轻缓化、起刑点、量刑失衡和刑罚设置等问题谈谈个人的理解和认识。

一、职务犯罪量刑的热点问题

对职务犯罪的关注涉及量刑的后果、标准、“同罪同罚”、如何实现宽严相济的刑事政策等诸多方面。近几年，主要集中在以下几个方面。

1.职务犯罪量刑轻缓化问题。近年来，贪官遭轻判，似乎成了一种“趋势”。“某省近四年中审理职务犯罪案件的统计情况看，共判处缓刑3769人，占判决总人数的38.73%，免予刑事处罚3005人，占判决总人数的30.88%。缓刑和免予刑事处罚总人数占判决总人数的69.61%。而同期该省法院对其他普通刑事犯罪的缓刑适用率为22%左右，免予刑事处罚适用率为8%左右。显然，对职务犯罪的缓刑和免予刑事处罚适用率远远高出其他普通刑事案件，前者的适用率高于后者的3倍多。”[1]据某县级市检察机关统计，“2006至2008年三年中，该市检察机关共向法院提起公诉32件32人，法院审理后，判处有期徒刑31人，其中宣告缓刑23人，免予刑事处分1人。对职务犯罪适用缓刑的比例高达72%。”[2]据《检察日报》的报道，“2003年至2005年，全国共有33519名职务犯罪被告人被宣告缓刑，职务犯罪案件的年均缓刑率为51.5%，明显高于公安机关侦查案件的19.74%。因职务犯罪触犯刑法的官员，被判处有罪但免予刑事处罚，或虽被判处有期徒刑但适用缓刑的比率，由2001年的51.38%增至2005年的66.48%；而渎职侵权案件这方面的增长更快，由2001年的52.6%增至2005年的82.83%。”[3]

职务犯罪量刑轻缓化问题引起了立法部门、实务界和学术界的高度重视。最高人民法院、最高人民检察院于2009年3月联合发布《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，以此来规范贪官自首立功量刑认定，严防贪官轻判现象。司法实务界也纷纷成立课题组，对职务犯罪的量刑因素、量刑适用、量刑平衡机制等问题进行调查，对职务犯罪量刑问题进行了积极的探索。学者们对职务犯罪的量刑问题也提出了许多建设性意见。

2.职务犯罪起刑点提高问题。关于提高财产犯罪起刑点的建议早已有之，近期对贪污贿赂起刑点的关注，主要原因在于它是由主管全国刑事审判的最高人民法院副院长张军提出的。2009年10月17日，张军在中国人民大学法学院，为师生做了题为《宽严相济刑事政策的司法适用》的演讲。他认为，“1997年的5000元和2009年的5000元已经不是一个概念,但立法到现在没有变化。”当前贪污贿赂犯罪仍沿用1997年的5000元起刑点已不合时宜。因而，他建议提高贪污贿赂犯罪起刑点。

关于贪污贿赂罪起刑点的提高，存在支持和反对二大派观点。支持者认为，适当提高起刑点，能适应我国经济社会的发展，能够实事求是地反映其社会危害性，是立法进步的表现。很多专家学者认为提高起刑点并不等于放纵贪污贿赂行为。事实上,可以通过追究行政责任等方式对贪污贿赂行为进行处理。“中国第一刑辩律师”、中华全国律师协会刑事专业委员会主任田文昌就说：“调整贪污贿赂犯罪起刑点肯定是对的，1997年的时候，老百姓一个月才挣几百块，而现在的工资至少是1997年的十倍，现在还以5000元为起刑点的话，就太脱离实际了。”[4]

反对者认为，提高起刑点是贪腐犯罪司法防线的倒退和妥协，必将恶化目前已经严峻的反腐形势。一味地不断调高起刑点,在罪与非罪的界限上步步后退,其实根本无助于更好地打击遏制这类犯罪,反倒是会在无形之中助长纵容腐败者的腐败气焰、致使贪污贿赂犯罪的规模越来越大,进而降低整个社会对贪污贿赂行为的敏感程度。调整贪污贿赂罪的起刑点，不能只算经济帐。“我们反对贪污贿赂，是因为不该官员拿的东西就不能拿，这是反贪污贿赂的伦理基础。从这种意义上说，拿1000元、5000元、几万元，跟拿几百万、一两个亿性质是一样的，都是要坚决反对的。”政治伦理与一般道德不同，不能光靠自律，而必须带有刚性。而上调贪污贿赂犯罪起刑点，恰恰有损我们的政治伦理。”[5]。

3.职务犯罪量刑失衡和刑罚设置问题。目前，我国对职务犯罪的量刑失衡现象大量存在。据调查，职务犯罪案件在量刑上存在很大差异。“对于性质相同、犯罪事实和情节相似的职务犯罪案件，量刑上不均衡问题比较突出。主要是同罪不同罚，即罪行相当，判处的刑罚不同，如同样是在法定刑三年以下有期徒刑量刑，有的适用了缓刑，有的判处了实刑；同罚不同罪，即判处相同刑罚，但罪行不相同。尤其是贪污贿赂职务犯罪案件量刑失衡的现象比较明显，数额相同而判决结果却不同，或者数额相差甚远而判决结果却相差无几。如同样是受贿行为，有的数额仅十几万或几十万元，有的上百万元甚至几百万元，而量刑结果仅仅相差一年或两年。”[6]

关于刑罚的设置，主要集中在附加刑的设置上。具体体现在二个方面：一是关于剥夺政治权利的设置。对判处无期徒刑以下的贪污贿赂犯罪是否适用剥夺政治权利，我国刑法没有明文规定，司法实践中也很少有剥夺政治权利的判例。有人主张，“贪污贿赂犯罪损害了国家职务的廉洁性，除了应当判处主刑之外，还应当判处剥夺政治权利。”[7]二是关于罚金刑的设置。有人提出，“在司法实践中，对贪污受贿等经济犯罪分子仅判处有期徒刑等主刑并附加没收财产的刑罚，有时尚不足以使一些犯罪分子在经济上受到沉重打击，故建议对贪污、贿赂等职务犯罪分子在处罚时增设罚金刑。”[8]

二、职务犯罪量刑热点问题的认识

1.关于职务犯罪量刑轻缓化的认识。要准确认识和把握职务犯罪量刑轻缓化问题，首先应当认识和把握产生这一现象的原因。职务犯罪量刑趋于轻缓化的原因是多方面的。有人分析了职务犯罪量刑轻缓化五个方面的原因。一是司法人员对宽严相济刑事政策的片面理解，认为宽严相济的“宽”就是轻缓化。二是立法和司法解释对职务犯罪规定的定罪量刑标准较高、法定刑较低。三是刑法对缓刑、免刑适用条件的规定比较原则，缺乏可操作性。四是司法实践中，大多数职务犯罪案件的被告人都能够在法庭上主动认罪悔过，积极退赃，力争达到法庭对自己适用缓刑的目的。五是非法律因素的干扰导致职务犯罪缓刑免刑滥用。[9]这些分析是比较客观、全面和实事求是的。

除此之外，还有一点需要特别注意，即被查处的职务犯罪案件中，小案多，大案少，涉案数额小的职务犯罪人员所占比例较大。在对职务犯罪的统计中，把贪污、受贿不足5万元，挪用公款不足10万元的案件称为小案。基层单位办理的案件小案比例较大，多数在60%—70%之间（以有罪判决为准），有的甚至达80%以上。[10]刑法规定，贪污、受贿5000元以上不足5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；非情节严重的挪用公款犯罪处5年以下有期徒刑或拘役。在职务犯罪轻刑化的背景下，这类案件如果有减轻、从轻情节，被判处3年以下有期徒刑在所难免，缓刑似乎也就顺理成章了。另一方面，还有一个相对公平的问题。与数额几十万，甚至上百万的职务犯罪被告人被判十年左右有期徒刑相比，对涉案几万元的职务犯罪被告人判处缓刑，也是比较公平的。

其次，应当准确认识和把握职务犯罪量刑轻缓化的本质。职务犯罪量刑轻缓化是职务犯罪量刑上出现的一种现象，轻缓化是标不是本，是现象而不是本质。如何从深层次认识和把握这一现象，是我们所特别需要注意的。职务犯罪量刑轻缓化是我国量刑制度不完善和量刑标准不科学的外在表现。应该说法官在处理职务犯罪案件时，其出发点是一致的。他们都非常希望能做到公平公正，都非常希望最大限度地实现罪责刑相适应的目标，这是不庸置疑的。可为什么会出现重多职务犯罪案件的轻判，难道说我们的法官都是“糊涂官”？都不能理解我国的刑事政策和法律标准吗？结论当然是否定的。我们知道，司法实践中，对案件的处理往往存在“审而不判”的情况。许多案件承办人往往不能最终决定案件的判决结果。大量的所谓“疑难”、“复杂”、“重大”案件，判决结果是由审判委员会来决定的。既然这样，问题又来了，难道我们的审委会成员们有问题吗？当然也不是。那么问题出在哪儿呢？问题出在我国的量刑制度和量刑标准不够缜密和科学。职务犯罪量刑轻缓化是我国量刑制度和标准不合理的表现。要想更好的打击和预防职务犯罪，就应当从根本上解决问题。也就是要不断完善我国的量刑制度和量刑标准。

另外，还应该看到，职务犯罪量刑轻缓化主要是主刑的轻缓化。由于我国职务犯罪量刑的附加刑设置不够合理、不够科学，其轻缓化问题并没有显现出来。

第三，职务犯罪量刑轻缓化与职务犯罪预防的关系。从客观上讲，因职务犯罪而得到实惠的人毕竟是少数，即使有人被轻判了，或者是从经济上占了所谓的“便宜”，在被判刑后，经济生活不受影响，但他肯定会在政治或其他方面受到了损失。对职务犯罪的打击，即使是比较轻，也会对职务犯罪起到不容否定的预防作用。有人认为，职务犯罪量刑轻缓化背离了反腐败的政策导向。“对职务犯罪适用缓刑率过高，容易助长仿效心理和侥幸心理，有‘别人都在捞，不捞白不捞’和‘查出来倒霉，查不出来是运气’的错误心态，从而导致法律的威慑力大打折扣。”[11]这种认识没有错，但这种认识却只看到了问题的一个方面。从另一方面看，对职务犯罪的预防效果不理想，还与对职务犯罪的查处力度和查处范围有着密切的关系。查处力度的大小是职务犯罪预防过程中一个特别值得注意的问题。对职务犯罪即使判得再重，如果没有查处力度作保证，重刑也不会起到很好的效果。如果能加大职务犯罪的查处力度，减少职务犯罪的黑数，更能遏制职务犯罪行为人的仿效心理和侥幸心理，从而加大法律的威慑力。如果有大量的职务犯罪没有被查处，即使判得再重，职务犯罪预防也不会取得令人满意的效果。如果只从判得轻重上来看问题，就永远抓不住问题的关键。

2.关于职务犯罪起刑点调整的认识。职务犯罪的起刑点是高了还是低了？是否应当进行调整？如何进行调整？要解决这些问题，应当对起刑点的调整有一个科学的理解和认识。

首先，应准确理解和把握职务犯罪起刑点调整的价值取向。调整职务犯罪量刑的起刑点是为了什么？很显然，提高起起刑点，不是为了放纵职务犯罪，不是降低了反腐败的力度。而是为了更好地体现量刑标准的前后一致性，是为了更好地实现刑法面前人人平等的刑法基本原则，更好地做到罪刑相适应，更好地体现法律的公平与公正。如果不对起刑点进行调整，势必会出现量刑标准事实上的前后不一致。2000年2月，江西省原副省长胡长清被判死刑，其受贿索贿金额不过500万元。而之后官位比其高、涉案金额比其多的韩桂芝、王昭耀等人，都只是领到死缓或无期徒刑的轻判。表面上看，这是量刑的不一致、不公平。事实上，胡长清案发当时，其犯罪行为的社会危害性和在社会上所起的恶劣影响，并不比后来者小。之后法院判决对比胡长清数额多的韩桂芝、王昭耀等人判处较轻的刑罚，正是考虑了社会危害性、经济发展等因素，并不是一味的轻判。如果及时调整贪污贿赂罪的起刑点，就不会得出法院作出了轻判的结论。可以这样理解，法院对胡长清的判决是正确的，对韩桂芝、王昭耀等人的判决同样也是正确的。

其次，应准确理解和把握职务犯罪起刑点调整对政治伦理基础的影响。提高职务犯罪量刑的起刑点，是否会自毁政治伦理基础。是不是像有人所提出的,“我们现在急需的其实不是调高,而是调低——大幅降低,甚至干脆取消现行5000元的起刑点,将一切小贪小贿视为犯罪。”[12]“官员哪怕是贪污受贿1元钱，也严重损害了政府及官员的廉洁性，我们都应坚决反对，并给予应有处罚。乍一看，这种观点好像没什么问题。但如果深入分析一下，其逻辑不当就充分暴露出来了。因为这种观点在论证过程中，悄悄地偷换了概念，在不知不觉中用‘反贪污贿赂’概念取代了‘反贪污贿赂犯罪’概念，把讨论的范围大大扩充了。”[13]反贪污贿赂是一个政治问题，反贪污贿赂犯罪是一个法律问题。二者有着质的区别，是不能混同的。提高职务犯罪量刑的起刑点，并不反对和排斥反贪污贿赂。相反，会更好地实现打击和预防贪污贿赂罪的目的，会使反贪污贿赂工作更加科学、更加有效。坚持对贪污腐败的“零容忍”本身没有错，既符合政府的政治伦理基础，也符合法治政府建设的要求。关键问题是，坚持“零容忍”是否就要把所有的贪污贿赂行为，无论贪贿数额大小，都一律犯罪化和刑罚化呢？“无论是理论上还是实践上，答案都应当是否定的。理由很简单，一方面犯罪是严重的违法行为，刑罚只能对严重违法者适用；另一方面反贪污贿赂，除了刑罚手段外，还有行政手段和政治手段。行政手段包括辞退、开除在内的行政处分，政治手段则包括引咎辞职、罢免在内的问责措施。”[14]无限制地扩大对贪污贿赂行为的打击范围，将会混淆刑法与行政法的适用范围，不但不会有效地打击和预防职务犯罪，反而会造成社会秩序的严重混乱和法治的无法实现。

第三，应准确理解和把握职务犯罪起刑点调整的范围。从1997年我国刑法确定贪污贿赂罪的起刑点以来，我国社会经济生活发生了翻天覆地的变化，城乡居民收入大幅增加，另受物价上涨、通货膨胀等因素的影响，5000元的起刑点与现实生活状况已明显不符，对起刑点进行调整是社会发展的必然要求。我们面临的问题是调整什么？如何调整？近期对职务犯罪起刑点的关注集中在主刑上，实际上，职务犯罪起刑点还应注意到附加刑。起刑点不能仅局限于主刑，还应该扩展到附加刑。主刑和附加刑的起刑点都应当进行调整。

在讨论贪污贿赂犯罪起刑点时，人们还注意到了职务犯罪量刑与其他犯罪量刑的协调一致问题，认为其他犯罪的起刑点也应当根据社会的发展而进行调整，不能“厚官薄民”。实际上，贪污贿赂犯罪起刑点的调整与其他犯罪起刑点调整的并不矛盾。“不仅贪污贿赂犯罪的起刑点应当适时提高，而且包括盗窃诈骗犯罪在内的全部以财产数额为主要标准的财产犯罪的起刑点，甚至行政执法领域的违法构成标准及处罚数额标准都应当根据经济发展水平进行相应提高，因为只有这样，才真正符合现代法治的‘责罚相当’和‘罪刑相适应’原则。”[15]

3.关于职务犯罪量刑失衡和刑罚设置的认识。据调查，“在贪污、贿赂犯罪中10年以上有期徒刑与无期徒刑、10-15年有期徒刑量刑最为混乱。10万元可以判处10年有期徒刑,数额几十倍、甚至上百倍的,也可以判处10年左右刑罚,刑期在10年左右大量拥挤。”[16]这与我国刑法的量刑标准是密切关联的。在我国，贪污受贿5万元以上不满10万元的，可以判5年以上有期徒刑，贪污受贿10万元以上的，就可以判10年以上有期徒刑。这给人以直观的感觉就是一万元可获刑一年。照此计算，15万以上就只能判无期徒刑或者死刑。无期徒刑和死刑需要多大数额？标准如何把握？法律没有明确规定，司法解释也没解决这一问题。于是，法官在量刑时无所适从就在所难免。由此可见，量刑轻缓化也罢，量刑失衡也好，都是量刑标准不合理、不科学的表现。如果量刑标准科学、合理了，就会避免和减少此类现象的发生。

我国在刑罚设置上，与其他刑事犯罪没有太大区别，没有体现对职务犯罪惩治的特殊性。近些年来，职务犯罪发案率居高不下，预防效果不明显，与职务犯罪主附刑配置不合理有很大关系。与其他犯罪相比，职务犯罪行为人犯罪，最突出的特点是利用了职务上的便利，这个便利的存在，是由于行为人手中掌握了党和人民给予的权力。其中，能让行为人利用的重要内容是其掌握的政治权利。行为人滥用了政治权利，给国家和社会造成了巨大损失，其犯罪之后，对其适用的刑罚却没有政治权利上的体现，这显然是不合理的。正因为这样，才出现了有的人犯罪被判缓刑之后，又在较短的时间内“东山再起”，重新担任了领导职务，重新掌握了失去的权利。这显然是不公正的。从经济的角度看，职务犯罪行为人由于不被判罚金，其非法所得没有被追缴或没有被没收，在其服刑或刑满之后，会继续享用其非法所得，这显然是不公平的。既然存在不合理、不公正、不公平之处，对职务犯罪附加刑进行重新配置或调整就成为必然。

三、职务犯罪量刑的设想与建议

关于职务犯罪的量刑标准、量刑情节、量刑制度、量刑原则，专家学者们提出了许多颇有建树的意见和建议，这里简要谈谈自己的设想与建议。

1.确立浮动性起刑点，完善自由刑量刑幅度，实现量刑标准的科学化、规范化、动态化。近期，提高贪污贿赂犯罪起刑点的呼声很高，十一届全国人大代表、河南省人民检察院检察长蔡宁就建议“个人贪污数额在2万元至5万元的，为‘数额较大’的起点”。[17]另有一些专家呼吁：“起刑点要浮动起来，不能一成不变，应改变现在起刑点相对固定的模式，建立浮动性的贪污贿赂犯罪起刑点。让起刑点既能够升也能够降，否则将难以适应社会经济发展的水平。”宋成均律师建议将贪污、受贿的量刑与当地平均工资标准挂钩。贪污金额按发案前一年当地平均工资计算。“参考当地职工上年度平均工资或是按年人均国民生产总值或人均年纯收入或平均生活费或者其他经济发展指标来制定起刑点。”[18]确立浮动性起刑点是可取的，其理由也是充足的。但确定具体标准时，会遇到许多技术难题。比如，起刑点的具体标准多少才算科学、合理？行业、部门间是否有所区别？犯罪呈连续状态数额如何确定？地区差异如何处理？等等。这些问题的解决需要慎重，应当充分进行考查、调研和论证。

为解决量刑失衡问题，还要进一步完善自由刑的量刑幅度。我国学者提出，将有期徒刑上限提高到20年，数罪并罚不得超过25年。以增加有期徒刑的严厉性，并与无期徒刑相协调。缩短有期徒刑的幅度。避免有期徒刑的幅度过大，导致的司法擅断、量刑不公。将职务犯罪有期徒刑的幅度降至5年以下，以体现刑罚的严密性，实现罪刑相适应原则，提高惩治职务犯罪的效果。[19]这些都是值得重视的好建议。只有起刑点合理了，量刑幅度适当了，才能真正实现量刑标准的科学化、规范化、动态化。

2.完善职务犯罪量刑制度，努力做到罪刑相当、罚当其罪和刑法面前人人平等。刑法立法者往往通过假释、减刑制度来调整职务犯罪分子的实际服刑期。我国现行刑法在减刑、假释制度上没有对职务犯罪行为人的特别规定。建议将职务犯罪中像贪污、受贿等民愤和社会危害性极大的犯罪纳入减刑、假释制度的调整范围，通过规定严格的减型、假释条件，来延长职务犯罪行为人的实际服刑期。以此来纠正职务犯罪量刑轻缓化和量刑失衡问题，避免“厚官薄民”的现象发生。

3.完善附加刑适用，实现主附刑的科学配置，建立完整、科学的职务犯罪刑罚体系。我国刑法没有对职务犯罪分子适用罚金刑的规定。罚金刑是惩治贪利型职务犯罪的有效方法，为国外职务犯罪刑罚所普遍采用。与没收财产刑相比，罚金刑具有执行的可分割性。犯罪分子在生命存续期间，任何时候有可供执行的财产，均可执行罚金刑。对职务犯罪分子适用罚金刑，可以克服没收财产刑必须“一次”执行完毕的弊端，有利于防范和避免罪犯案发时转移财产，刑满后继续享用的现象。许多专家建议对职务犯罪设立罚金刑，对此我满表赞同。同时建议，设立罚金刑时考虑设置比例罚金制，根据其非法所得，处以适用比例的罚金，增大犯罪行为人的犯罪成本。

资格刑具有其他刑罚不可替代的独特功能。在国外立法中，资格刑在惩治职务犯罪中的适用范围相当广泛。相比之下，我国职务犯罪的刑罚体系中，资格刑的设置有所缺失。我国刑法关于死刑和无期徒刑适用剥夺政治权利的规定，适用职务犯罪。但是刑法第56条第1款关于剥夺政治权利的规定则不适用职务犯罪。这一规定显然未充分考虑到资格刑对职务犯罪的特殊功能。建议在立法上增加对职务犯罪资格刑的设置，通过剥夺犯罪人的政治权利，消除其再犯的可能性，实现我国刑罚特殊预防的目的。

主附刑的合理配置，关系到刑罚体系的完整性和科学性。对职务犯罪的打击和预防同样需要注意刑罚体系的调整。我们应以从严从重查办职务犯罪的刑事政策为指导，提高财产刑、资格刑的地位，使职务犯罪的犯罪成本高于犯罪收益，由自由刑为中心的刑罚体系，转向自由刑与财产刑、资格刑并重的刑罚体系，从而更好地预防和减少职务犯罪。

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[7]乔伟.对贪污贿赂犯罪当剥夺政治权利[N].民主与法制时报，2008-01-07（A15）.

[8]匡兴皋.建议对贪污贿赂犯罪增设罚金刑[N].江苏法制报,2008-12-11（C01）.

[10]张淑萍，程菂.贪污贿赂犯罪免、缓刑率偏高的原因分析[J].中国检察官，2009，（3）.

[12]荆人.贪贿罪起刑点不该调高该调低[N].扬子晚报，2009-11-05.

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