论我国竞争法执行中引入奎太法则——一种竞争法执法体制改革的研究范式

徐正春

(西南政法大学经济法学院,重庆 401120)

论我国竞争法执行中引入奎太法则
——一种竞争法执法体制改革的研究范式

徐正春

(西南政法大学经济法学院,重庆 401120)

奎太法则是传统私人执法和公共执法的一种优化结合,代表着公共执法领域体制改革的一个重要方向,对我国现行的竞争法执行体系具有重要的借鉴意义。在竞争法执行中引入奎太机制,可以相对更好地实现对竞争权益的保护,是有效克服当前我国竞争法执行困境的一种路径选择。构建以奎太机制为中心的竞争权益实现新机制,应当着重在原则性设置、主体制度、证据制度、处罚比例分享机制、救济、监督等上予以重点努力,允许试,鼓励创新,努力营造良好的市场竞争秩序环境。

竞争法;执行;奎太机制

“奎太 (Qui tam)”一词源于拉丁文,意指国王为自己而提起的诉讼,是当时执行国王法令的一种重要方式[1]。在普通法上,奎太令状意味着私人通过协助公诉方,可以获得所有的或部分的处罚金。根据经济学家科瓦希克的研究,奎太机制包含三个与其他领域私人执法机制不同的特点,即以打击多种欺骗政府的行为为目的、有资格提起诉讼的人员范围广泛、数目不菲的奖励[2]。早期的奎太诉讼通常是指由私人代表政府提起的财政资金滥用之讼,如今,奎太机制逐渐扩展到税收、环境保护、竞争法等执法领域,成为公共执法领域体制改革的一个重要方向。

一、竞争权益——一个竞争法执行问题的追问

在我国现行竞争法执行体系中,缺乏一个核心的、集约的、可操作性强的价值“标的”,容易造成理论价值目标与执行价值目标相分离的“两张皮”现象。“法律实施机制的设计是竞争政策能否取得实效的决定性因素。讨论竞争法的时候,学者、执法官员、律师往往较多地关注法律和政策规定的完善,其实,与制定法律和政策重要性相比,法律实施机制对实际效果的影响更大”[3]。而在法律实施机制中,实质意义上的价值标的又具有决定性的影响。在我国,反不正当竞争法和反垄断法对各自价值目标规定都比较笼统,两法的价值目标基本一致,只是在序位和表述上略有不同①。但在实践中,“保护经营者和消费者的合法权益”、“维护消费者利益和社会公共利益”等价值目标的可操作性差,取证、证成都是一个高难度的课题。郑鹏程教授就曾在评《中华人民共和国反垄断法 (草案)》第一条时建议删除“提高经济运行效率”,认为“经济效率目标不具有普遍性与可操作性”,在执法与司法实践中难以操作[4]。竞争法执行中的典型脱离现象是遭遇竞争权益主体的泛化或空白,遭遇反不正当竞争行为、垄断行为侵害的受害人难以得到有效的平衡性补偿,而作为公权力代表的竞争法执行机构在缺乏受害方的有效约束与监督的情况下,却比较容易通过禁止令或行政处罚实现形式上的竞争秩序调控,与两法的价值目标相去甚远。

在竞争法的执行中,一个最大的原则就是要忠于法律法规的规定,最大限度地实现法律法规给定的价值目标,在根本上就是要维护正当的竞争权益,将竞争权益置于逻辑起点的首位。尽管对于“竞争权益”的提法与概念存在诸多争议②,但依据两法的基本价值,可将竞争权益界定为自然人、法人及其他适格主体受竞争法律保护的以期待参与为核心的竞争权利和基于正当竞争秩序产生的竞争收益。

二、我国竞争法执行的困境

从方法论的角度看,竞争法的执行之首要任务就是要解决“人”以及“工具”问题。执法队伍的重要性就不言而喻了,这里的“工具”主要是指竞争法的执行体制及其制度。体制是影响我国竞争法执行的一个重要原因,而当前倡导的体制转型又从一定程度上加剧了此种影响。作为一种形式理性的东西,执行制度要在现实中发挥其作用,对其“度”的平衡性要求十分高,既不能严刑峻法,亦不能法纪松弛。总体而言,我国竞争法执行体系面临如下几个主要困境:

(一)竞争法体系的法典化制度缺失

从范畴的角度看,我国的竞争法律体系包括《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国反垄断法》、《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国招投标法》以及《电信条例》、《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》等,国务院相关部委 (局)出台的行政规章、规定、解释、答复等规范性文件也是重要组成部分。此外,由于经济转型的关系,几乎每一个非自然垄断行业 (主要是国有企业)都有一个相应的以行政法规规章为主体的规范性体系。在如此繁复众多的“源”制度中,执行要发挥其应有的作用,“源”制度自身的“体系化”进程就成了先决之本。实践中的戏说“三不管”就较好地反应了这种“源”制度体系性缺乏,即“该管的管不上(央企与地方国企),可管的管不了 (GDP影响系数大的企业),能管的管不着 (行政垄断)”。“法典化”作为一种工具性的选择,对于竞争法的体系化,乃至竞争法的法典化,都有着举足轻重的意义。

(二)执法权力过于分散

过于分散的执法权力,在部门利益、执法地位、行政成本、财政支持等因素影响下,导致竞争法执行具有严重的选择性倾向,其典型现象是不办“亏本” (没有或少有处罚金或办案成本过高)案。以反垄断法执法权为例,尽管反垄断法颁布实施创设了一个全新的反垄断执法权力体系。但在当前,我国反垄断执法权力却是实质性分割的,在现有的行政管理体制下,各个部门根据相应的法律法规以及“三定”方案等规范性文件,分别独立行使反垄断执法权,分割为三个大的权力享有者:工商部门、商务部、国家发改委,此外,国资委、信息产业部、铁道部、邮政总局、电监会等亦部分享有对其所管理的行业的垄断行为的执法权。反垄断委员会尽管在形式上是一个统一的最高权力机构,但在具体案件的执法上,其作用非常有限。这些执法权之间缺乏一个有效的交流、平衡机制,缺乏一种良性互动关系,多头执法、执法扰民时有发生。在内部分权机制上,也存在同样问题。以反不正当竞争法的执行为例,国家工商总局、省级工商局、副省级工商局、市级工商局、县级工商局、工商行政管理所依据不同的标准,主要是地域标准 (平行关系)和案值标准 (上下关系),负责查办标准线内的不正当竞争案件,案件的查办层级设置过多,导致不同级别部门间争利现象发生,扭曲了保护竞争权益的执法权本质。

(三)隐性执法目标严重损害竞争法价值目标

法律是艰难的制度选择的产物,而这种艰难又是由于受到诸如参与成本、人数及复杂性等变量的影响[5]。在实践中,竞争法执行的目标体系可以分为显性与隐性的两种目标体系,显性的目标体系主要是法律法规所规定的价值目标体系,而隐性的目标体系则主要由“潜规则”所规定。这些重要的“潜规则”主要有上级部门给予的行政罚款任务、服从地方政府的经济发展“大”领导、不查处行政成本高的案件、不查处或少查处案件拖延时间长的案件等。这些“潜规则”所主导的价值目标,在很大程度上是以牺牲法律规定的价值目标为代价的,且占据主导地位。

(四)监督制度的结构性缺失

在我国竞争法执行体系的监督制度中,存在缺乏“受害人”或“受害人代表”监督机制的结构性缺失。反竞争行为由于其独特性,使得“受害人”很难取得相应的合法证据并完成证成,“受害人”将“伤害”交由竞争执法机构去处理就成了不可多选的路径。在大多数的反竞争案件中,是找不到确切的“受害人”或其代表,这也就在一定程度上造就了仅有执法机构与反竞争行为实施人的“合谋式”对话,非法“辩诉交易”行为也就逐步被放大,并奉为“不战而屈人之兵”的重要办案技巧。

这种结构性缺失也同样反映在对滥用自由裁量权的监督上。自由裁量权制度作为执行制度中的一个关键部分,面对的是纷繁复杂的竞争权益关系,权益的分割往往牵涉到不同主体立场的改变,甚至是完全的背离。一个典型现象是,执法人员为了达到处罚的预期目标,通常会预留“说情空间” (从最重情节),在说情成功的情况下,这个“弹性”可能会比较接近“法律标准”;但在没有或者说情不成功的情况下,自由裁量权就成了法律准绳的失衡之源。在竞争法律法规中,自由裁量权的幅度比较大的,通常只有上限的规定,而对于具体的“轻重缓急”情节,缺乏相应的比较硬性的具体化规定。尽管“所有形式的法律都会依赖不完美的结构”[5],但是,我们在可能的情况下,还是应该采取最适宜的制度安排来克服这种局限性。

(五)执法人才库的缺失性影响大

薛兆丰博士在他的著述《商业无边界——反垄断法的经济学革命》中写到,其曾在美国哥伦比亚大学法学院向当时为反垄断法起草委员会顾问的王晓晔教授提问:“中国反垄断的立法,是通过什么样的机制,来确保‘反垄断执行机关’具备充分知识,以裁决哪一种商业行为有利或不利于市场竞争?”在王教授的回答中,有这样一句:“我们需要训练出大量法律人才,来进行反垄断法的执法。”[6]其语意味深长,同时也侧面反映了反垄断执行中法律人才的大量缺失现象。在另一方面,法律之外的竞争法执行所需人才也是非常稀少,例如经济学、会计学、金融学、管理学、侦查学、心理学等方面的人才也是非常少,普遍缺乏一个完整的、系统性的人才库。此外,在奉行打造执法超级复合型人才,过于追求执法全才,忽视不同人才交流合作平台建设等的思想指导下,使得这种人才的缺失性影响更加明显。

三、竞争法执行中引入奎太机制的法学分析

在竞争法执行中引入奎太机制,总体上符合当前公共执行领域的私法化改革趋势,是一种值得深入研究的范式。在传统意义上,一般将法律划分为公法、私法,后来也有学者提出了公私兼顾的第三法域法,公法被认为应由公共权力机构来执行,而私法则应交给私人来执行,两者之间泾渭分明。在现代社会,随着民主法治进程的进一步发展,很多国家鼓励公民、社团以及一些独立机构参与国家的治理。他们在一些公共利益的保护上起到了公共机构所没有或少的作用,正是这种效果,逐渐推进了公共执行领域的私法化进程。在公共执行机构内部,随着司法体制中的辩诉交易、ADR(替代性纠纷解决)机制、公共协商等的纵深发展,一些公共执行领域开始采用一种更为经济、更有效率的私法化执行方式,以期获得更好的执法综合成效。竞争法属于典型的第三法域法,违反竞争法的行为在比较多的情况下是没有特定的受害者,或者该违法行为的受害者是一个很大的群体,而且相对于起诉的成本来说每个人受到损害很小,在很大程度上损失的是某种机会利益或期待权利。竞争执法机构作为一种竞争秩序的维护者,私法化的执行方式的有效介入将更加有利于对公平竞争秩序这种公共利益的维护。

在竞争法执行中引入奎太机制,体现了一种准私人代位的公共执行新机制。竞争法的执行体制一般为二元体制,即公共执行与私人执行同等重要,需要两者的相互配合和协调发展。在一般意义上,竞争法的公共执行是指竞争法执行机构通过行使公权力执行竞争法以维护竞争秩序这种公共利益,私人执行则是指受到反竞争行为侵害的人通过司法系统或仲裁系统执行竞争法来实现自己的损益补偿。奎太机制则属于公共执行与私人执行两者之间的一种形态,提起奎太诉讼的当事人不一定是遭受反竞争行为侵害的受害人,即非利益相关人。奎太机制较好地融合了公共执行与私人执行的优势,一方面可以较好地解决公共执行资源有限、效率低、缺乏主动性等问题,另一方面,可以很好地实现私人执行中“利益相关者”的跟进优势,其在本质上是一种准私人代位的公共执行机制。奎太机制的本质在于私人执法,是一种将私人执法机制融入公共执法机制的执法模式。在理论上,对公共执法模式缺陷的经济学分析构成了私人执法模式介入的基础性条件,私人执法模式使得法律具备了独立于政治、宗教和道德之外的执行机制,因为私人执法者的激励通常在于本身权益的维护或经济利益的追求,从而促进法律的自主性和有效性③。在实践中,竞争法执行机构的“线人”、“举报员”、“义务监督员”机制以及举报奖励制度从某种意义上来说就是私人执法模式的一种雏形,但这种“雏形”与私人执法模式有着质的区别,前者具有非公开性、非规范性,在某种程度上成了一种特权性资源和执法人员腐败根源之一。

四、我国竞争法执行奎太法则之体系建构

笔者认为,竞争法的有效执行要突破现有困境,可以考虑引入奎太机制,构建以奎太机制为中心的竞争权益实现新机制。具体而言,我国竞争法执行中引入奎太机制之体系建构应注重以下几个方面的问题:

(一)主要原则

笔者认为,下面五项基本原则是必须遵守的准则,它们是一个有机的整体,共同保障竞争法执行奎太机制的合法、合理、正当和有效。一是作为核心的公开原则。主要是指奎太机制的所有制度及其执行必须公开,应作为政务公开的重要内容之一。少数不公开的执行是例外,那是为了保护有关的私人利益而存在,这是防止行政执法机构自由裁量权专横行使的有效保障。二是作为目的的保护公共性竞争权益原则。所有依据奎太法则提起的行政司法请求都应从保护公共性的竞争权益出发,即立足解决公共竞争秩序的维护问题、具有期待权性质的竞争权利实现等问题。三是作为保障的行政司法独立原则。长期以来,行政执法作为一个整体,既是运动员,又是裁判员,其公正性在很大程度上是依赖自身的道德建设。四是作为激励的处罚金分享原则。在行政机关对违法当事人的处罚金中,应当给予其中一定比例作为激励金。五是作为特例的保密原则。保密原则是对当事人的一种私权保护,既需要对在行政执法过程中知晓的当事人秘密给予保护,又需要对告发人给予私人信息的保密。

(二)主体制度

竞争法执行奎太法则主要包括如下四项主体制度:一是提起人制度。主要是指有权提起奎太诉求的自然人、法人及非法人组织的范畴,并对其在奎太诉求中的权利义务作出总体规定。二是主持人制度。主持人主要是指在奎太诉求前期,即主持进入正式辩诉阶段之前的行政执法机构与奎太诉求提起人之间双向对话之人。这对保证整个奎太诉求的公平运行都具有决定性作用,相应,应当构建一套完善的奎太诉求主持人选拔机制,明确其职权,并赋予作出建议性裁决的权力。主持人应当遵循“不能作为自己案件的法官”、独立、客观公正的基本原则,同时,应当加强主持人的职业道德建设和独立性建设。三是参与人制度。奎太诉求参与人是指除提起人和行政执法机构人员以外的所有参加奎太诉求并享受一定权利和承担一定义务的主体。四是裁决人制度。主要是针对奎太诉求作出最初、最终裁决的主体的范畴、权限及监督的制度。

(三)证据制度

证据制度对于整个奎太法则价值的发挥具有关键性的作用,除了在三大诉讼法的相关规定外,以下几个方面应当值得我们高度重视:一是非法证据排除规则。主要是排除那些虽具有我国三大诉讼法规定的合法证据的表面要件,但其通常是用不合法的方式取得,在取证过程中侵害了被告人的合法权益的证据。二是奎太诉求人应承担首期主要举证责任,这也是控制奎太机制被滥用的重要规则之一。三是行政机关承担后期主要举证责任制度。尽管在通常意义上的举证实行“谁主张谁举证”,但在奎太诉求中,考虑到诉求人的弱势地位和行政执法机构的强势地位现实,笔者认为在诉求后期可以实行倾斜性的举证责任分配机制,即确定行政执法机构承担后期主要举证责任、诉求人承担辅助举证责任的举证责任分配机制。四是听证制度。在奎太诉求举证中可以全面引入听证制度,构建以听证程序为中心的证据确认制度,使得各方主体能充分参与和相互质询与监督,从而在一定程度上保障当事人的合法期待。

(四)处罚金比例分享、救济与监督制度

任何面临集体行动的一群人都需要解决三个问题:制度供给问题、可信承诺问题和互相监督问题[7]。处罚金比例分享制度是整个奎太机制的核心,也是其成败的关键性制度,无论在形式、比率、决定机制,还是范围限制、独立性上都需要一套缜密的机制制度,并保证发挥其效能。在救济与监督制度上,应当在提起奎太诉求环节的监督、奎太诉求参与人的权利保障、举证、规范化救济制度上重点作为。

五、结 语

在我国,行政司法化理念愈见深入人心,司法系统的诸多先进理论、体制、机制与制度很是值得行政执法机构借鉴学习,在这一过程中,我们需要锐意更新传统思维理念,积极探索行政行为司法化的有效途径。在竞争法实施中,要从维护公平竞争的市场经济秩序出发,充分考虑反竞争类案件查办难的现实,适当放宽公权力行使条件、范围及其他限制,允许试,鼓励创新,努力营造良好的市场竞争秩序环境。

注释:

①依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条,反不正当竞争法的价值目标是“保障市场经济健康发展、鼓励和保护公平竞争、保护经营者和消费者的合法权益”;依据《中华人民共和国反垄断法》第一条,反垄断法的价值目标是“保护公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益、促进市场经济健康发展”。

②任何法律都为保护一定的利益而存在,竞争法亦不例外,也为保护一定的利益而存在,这种“利益”多被表述为“竞争权益”、“竞争利益”、“竞争法益”、“竞争性公益”、“竞争性权利”、“自由 (正当、公平)竞争权”等。在欧洲学者的观点中,主要存在保护竞争人格权、公平竞争地位、正当竞争行为、企业经营权等方面的学说。在我国学者中,侵权行为说、竞争公共秩序说及两者融合说为三个主流观点。参见 [美]戴维J.格伯尔《二十世纪欧洲的法律与竞争》.冯克利等译.中国社会科学出版社,2004:516-533.王显勇《公平竞争权论》.人民法律出版社,2007:19-23.

③正如贝克尔与斯蒂格勒 (1974)指出的,由于腐败、监督执法者、支付高额效率工资等成本,公共执法体制的社会经济成本较高;公共执法体制还存在政治扭曲的问题,且政府机构执法的范围通常也只限于公法的一部分。参见李波《公共执法与私人执法的比较经济研究》.北京大学出版社,2008:21-26.

[1]参见 http://en.w ikipedia.org/wiki/Qui_tam。原文:Its name is an abbreviation of the Latin phrase qui tam p ro domino rege quam p ro se ipso in hac parte sequitur,meaning“[he]w ho sues in this matter fo r the king as[well as]fo r him self.”Qui tam actions were first used in 13th century England as a way to enfo rce the King’s law s.

[2]李波.公共执法与私人执法的比较经济研究[M].北京:北京大学出版社,2008:11.

[3]马克·威廉.采纳欧共体竞争法模式——对中国而言会不会是一批特洛伊木马 [M]//程卫东.中国竞争法立法探要.北京:社会科学文献出版社,2006:119.

[4]郑鹏程.欧美反垄断法价值观探讨——兼评《中华人民共和国反垄断法 (草案)》第 1条[J].法商研究,2007(1):96-102.

[5][美]尼尔·K·考默特.法律的限度——法治、权利的供给与需求[M].申卫星,王琦,译.北京:商务印书馆,2007:8,9.

[6]薛兆丰.商业无边界——反垄断法的经济学革命[M].北京:法律出版社,2008:9.

[7]席恒.利益、权力与责任[M].北京:中国社会科学出版社,2006:52.

Abstract:Qui tam doctrine,as an imp roved combine of traditional p rivate enfo rcement and public enfo rcement,rep resents a majo r trend of themechanism reform in the public enfo rcementof law,w hich p rovides some insights to the enfo rcementof competitive law in our country.The introduction of qui tam mechanism could p rotect the competitive rights and interestsmo re effectively,and it p rovides a good way to overcome the difficulties during the enforcement of competitive law.To build a new mechanism based on Qui tam doctrine to realize the competitive rights and interests,Great endeavor should be paid on the p rincip le-setting,the subject system,the system of legal evidence,the share system of penal p roportion,relief,supervision and so on.Trials and innovations should be encouraged to create a good market competitive environment.

Key words:the competitive law;enforcement;Qui tam doctrine

Qui Tam Doctrine’s Application to the Enforcement of Competitive Law in China——A Research Paradigm on the Enforcement Reform of Com petitive Law

XU Zheng-chun
(College of Economic Law s,Southwest University OF Political Science&Law,Chongqing 401120,China)

DF718.3

A

1673-0313(2011)01-0057-05

2010-08-21

徐正春 (1981—),男,湖南隆回人,博士生,主要从事竞争法研究。