非法侵入住宅罪保护法益探究——借鉴国外学说视角下的反思

刘 涛

(南京师范大学法学院，江苏南京 210008)

非法侵入住宅罪保护法益探究
——借鉴国外学说视角下的反思

刘 涛

(南京师范大学法学院，江苏南京 210008)

非法侵入住宅罪作为对于公民住宅的侵犯的犯罪，在现实中，何种程度侵入住宅的行为在刑法上侵犯了什么样的刑法法益，是学者和司法判例一直争论不休的一个问题。在规范刑法学的视域下，在研究国外各种观点的基础上，对于非法侵入住宅罪的认定，应该将其保护法益认定为保护个人住宅的安宁，并且，在分析个案时，必须结合规范违反的判断。

非法侵入住宅罪;法益;“安宁说”;“新住宅权说”

我国《宪法》第三十九条规定:中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。根据宪法的精神，我国《刑法》第二百四十五条规定:非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。不管是宪法的概括性规定，还是《刑法》第二百四十五条的罪状的描述，都是极为简单的，而现实中，何种程度侵入住宅的行为在刑法上侵犯了什么样的刑法法益，是学者和司法判例一直争论不休的一个问题，对此问题的回答，首先先要考察我国以及国外，尤其是德日大陆法系国家以及我国台湾地区对于非法侵入住宅类型犯罪保护法益的各种观点。在分析各种学说利弊基础上，探寻非法侵入住宅罪的法益保护的形态和其在定罪中的价值和地位。

一、法益的类型:个人法益或是社会法益

对于侵入住宅罪侵犯的是个人法益还是社会法益，在这一点上，国与国之间的立法例是不同的。“例如，德国刑法在‘妨害公共秩序的犯罪’一章中规定侵入住宅罪，日本的旧刑法以及现行刑法，都是将侵入住宅罪视为一种对社会法益的犯罪。”［1］这种观点是德国学者基于其立法的根据提出的公共秩序说，认为“住宅位于共同社会整体中，有机地与整体共同社会相联系，侵入住宅的行为，会使该住宅左邻右舍在日常生活上产生不安全感，造成社会秩序的破坏。”［2］

不过，在当今社会应该肯定侵入住宅类型的犯罪属于对于个人法益的侵害。西方法谚云:“一个人的家，就是一个人的城堡。”我国刑法也将非法侵入住宅罪写入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中。“什么是住宅?住宅是一个栖身之所，可能是豪宅、可能是旅社房间、可能是温暖或不温暖的小屋、可能是权充遮风避雨的货柜屋。凡一个人主观上的灵肉与财产的守护堡垒，是灵魂飘荡的归宿，堪做安身立命的基地，都是住宅。”［3］而且“居住权的重心即是个人对其住居处所及的范围有决定何人可以进入或停留其内的自由，以及个人在其居住处所中私生活不被干扰或其居住安宁不被破坏的自由”［4］。当今社会，住宅的私密性越来越高，与个人的联系越发紧密，在现今，对于非法侵入住宅类的犯罪的定性，应看到其主要侵犯的是宪法所保护的专属于个人的法益。若对周边的环境和人造成了不安全感或者是实害的效果，应该视其侵害的程度，成立想象竞合的关系。

二、法益的具体类别:旧住宅权说、新住宅权说与安宁说

对于侵入住宅的行为所侵犯的法益属于个人法益这点已经不会再有太大的疑问，但是对于非法侵入住宅类型犯罪的具体的法益的讨论却仍存在较大的分歧，而在这其中，新旧两种住宅权说与安宁说(平稳说)是比较有力的两种学说。

(一)旧住宅权说:思想背景及其缺陷

旧住宅权说在战前的日本是占主导地位的学说。“旧住宅权说认为，侵入住宅罪的法益是住宅权，住宅权的内容是居于家长地位的人对他人进入住宅的许诺权”［5］。日本的判例(战前)，即对丈夫赴战地期间妻子为通奸而将奸夫带进家里居住的案件，大审院的判例认为，本罪的法益是居住权，并且以侵害作为家长的丈夫的居住权为理由，认定犯罪成立［6］。这样的判例或许在当时的特殊历史时期有其成立的依据，可在现今，旧的住宅权说已不能解决问题，并且其本身就有一定的漏洞，正如张明楷教授所言:“其一，住宅权的概念本身是不明确的;其二，认为犯罪是对权利的侵害，这是19世纪古典思想的残余;其三，这一观点产生了谁是住宅权的主体的问题，而且很容易得出家长是住宅权主体的结论，这便不利于保护在住宅内共同生活的全体成员的利益。”［7］的确，对于旧的住宅权说，用权利的概念去解释犯罪的成立，这本身就存在很大的漏洞，法益的概念是当今解决犯罪成立的通行观点，其在把握案件事实分析成罪条件方面优于权利说，法益是实质的现实的概念，而权利是形式的抽象的概念，刑法的解释，尤其是对各论的解释，法益的实质性判断必不可少。而且，父权思想在当今的法制社会中至少在法律上是不可通行的，夫妻任何一方在法律上都是其所有的房屋的户主，都是享有平等住宅权的公民，而且现在的多数见解认为，在同时存在多个住宅权的情形下，在场者的居住权优于不在场者的居住权［8］。况且在现如今，违章建筑在尚未被拆除前，违章建筑的主人虽然没有任何法律基础拥有居住的空间，居家安宁的自由仍受刑法保护，入侵行为，仍成立无故侵入住宅罪［9］。这乃是常理，不管是非法的住宅还是租约，均是在刑法上值得肯定的受保护的利益，①但 这种利益也不能一概而论，长期占据他人房屋，且租期已到，或者没有租期，只是行为人和受害人之间存在一定的亲属关系等，也有构成非法侵入他人住宅的可能性。而旧居住权说下的保护法益在与这些利益发生冲突时却无法解决这样的问题。

(二)新住宅权说:观念的扩张

新的住宅权说，有的学者也将之称为自由说，则认为侵入住宅类型的犯罪的保护法益乃是“允许他人进入其住宅等之自由，亦即住宅或建筑物等之居住人或管理人所拥有是否允许他人进入此等场所之自由”［10］。日本的判例在战后也逐渐接受了这样一种观点。有的日本学者赞成这样一种学说，认为现今的侵入住宅主要保护的是人们现实地对其住宅进行管理使用的权力，对于住宅现实的可支配［11］。可以说，新住宅权说是对日本战前判例不当地把居住权仅仅赋予家长的一种反思。张明楷教授也认为新住宅权说“权利的主体不限于家长，住宅内共同生活的全体成员都是权利主体，因此不会产生旧住宅权说所存在的问题”［12］。从否定家长地位而承认现实的住宅权这一点来说，新的住宅权说有其进步之处，不过，也不能说其并无缺陷，以下将结合安宁说探讨其利弊。

(三)安宁说

安宁说(平稳说)所持观点认为，非法侵入住宅类型的犯罪，侵犯的是住宅内生活着的个人的居住的安宁，其“认本罪之保护法益，并非法律上之权利，而系事实上居住之平稳，亦即事实上居住之和平与安全”［13］。这样的一种对于非法侵入住宅罪法益的归纳避免了新住宅权说所可能面临的扩大处罚的问题，适当缩小了处罚的范围，将非法侵入住宅的保护法益更多的限制在“实害”的范围内，避免了使用“住宅管理人自由权”这样一种抽象权利的表述法益的尴尬，将住宅的安宁视为侵入住宅犯罪所主要危害的法益，其观点的切入点是值得赞许的。但是，也有的学者针对安宁说提出了反对的主张:“第一，所谓居住平稳的含义是什么，平稳说并未作出明确的解释。如果说那是指居住的宁静，那么，小偷从打开着的门进入，就不能构成本罪……第二，如果说居住平稳是指违反居住者的意思，那实质上就与居住权说没有差异了。如果将平稳说贯彻到底，进入的形式平稳的场合，即使违反居住者的意思，也不能构成本罪。”［14］的确，安宁说在解决违反住宅权人意思，但是行为人“平稳”地非法进入他人住宅时，确有其观点的不完善之处，这里的不完善，是对于“安宁(平稳)”一概念的模糊定义所致，②“安宁”一词的含义是:⑴ 秩序正常，没有骚扰;⑵(心情)安定宁静。(《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第6页。)显然，这里的侵入住宅罪中的安宁法益是指一种秩序正常，住宅及其现实居住者的安宁没有被骚扰，而具体何种行为能够值得刑法去处罚对于这样一种对于“安宁”法益的侵害，“安宁说”在这一点上没有说明。有的学者结合了新住宅权说，阐释了本罪的罪质所在是对于“住宅安宁自由的侵害”［15］。“现在的安宁说认为不是仅仅将有无发出声响等行为形态作为判断资料，而要对生命﹑身体﹑财产﹑业务等是否具有实质上的危险来判断是否安宁”［16］。即“安宁说”中的安宁不是一种可能的状态，也不是一种抽象的危险状态，而应该是一种事实状态，而非法侵入住宅罪也必然要求是一种事实上的损害。

(四)争论的焦点:围绕新住宅权说、安宁说的展开

对于住宅安宁的解释是随着社会对于公民住宅的私密性的逐渐强化而得到不断强化的，“安宁”的意思在住宅权人看来，任何未经其允许的行为都是对于其住宅和生活利益的一种侵犯，是一种对于其“居住安宁”的破坏，且这种侵害发生在住宅这样一种特殊的空间之下，其隐私价值就不能被低估。在反对安宁说的观点中，有的学者遵循着对于居住权人隐私的保护下的安宁利益的把握，提出“认为违反居住权人意思而进入的话，就要构成本罪的理解或许更为合适一些”［17］。有的学者站在不作为犯罪的角度观察安宁说的缺陷:“此外，不退去罪①在 日本和我国台湾地区的刑法典中均有“不退去罪”这样的规定。以违背有居住权、管理权人的退去命令为前提，这也与个人的意思决定相联系。如果认为本罪的法益是住宅的安宁，则与本罪的性质不相符合”［18］。我国的学者也从对于权利保护的角度阐明了对于新居住权说的赞同:“公民的私人生活空间，尤其是住宅权，必须受到法律的严格保护，因为家是私人生活的载体，是公民最安全、最隐秘、最独立的‘私家天地’，也是公民隐私权、财产权和其他权利和自由的象征……所以，公民的住宅权不受非法侵犯，这既是一个被国际社会所普遍接受的人权理念和准则，也是对我国刑法顺应社会发展的必然要求。”［19］

然而，完全反对安宁说的观点，站在纯“权利说”的角度去看问题，固然最大限度地保护了住宅权人的现实的和应有的利益，但是站在刑法处罚的角度，是欠考虑的，此观点来自日本，而在我国台湾地区也受到了学者的肯定［20］。这与其立法例是有密切关系的，因为其立法规定了非法侵入类型的犯罪不仅包括了传统意义上的住宅，还包括了建筑物﹑宅邸﹑船舰等。而对于后几种行为对象的侵犯，存在着尽管平稳侵入但已经侵犯了管理权人的重大法益的高概率发生可能性。而在我国的立法上，并没有包含后几种行为对象，对于何种行为在我国是值得处罚的非法侵入住宅罪，似乎还是应该立足于“安宁说”，“至于何种行为妨害了住宅平稳或者安宁，则应当在综合考察进入住宅的行为是否给他人的私生活造成了严重后果，进入住宅的行为本身是否采用了妨害住宅平稳的方式，行为人是否以恶意进入他人住宅等诸多事实的基础上进行判断”［21］。我国学者的这种实质解释的立场是对于安宁说的本土化的一种努力，但是对于刑法各论的讨论不能停留在笼而统之的表述上，对于什么是“严重后果”，什么是“事实的基础上”，都需要进行更深层次的挖掘，借鉴国外的学说的合理和可用之处，结合我国的司法实践，②在 我国，对于非法搜查罪的立案标准是比较高的，一般的违反他人(包括住宅权人)意思进行非法搜查的，就算是使用了一般意义上的破坏了住宅安宁的手段，若没有造成他人重伤等情形的或不是“故意找茬”进行非法搜查，很难被纳入检察机关立案的视野之下。(参见最高人民检察院《关于侵权案件立案标准的规定》)。在我国，由于非法侵入住宅罪的规定与非法搜查罪丝丝相扣，遵循着同等解释的原理，将住宅的安宁提高到与非法搜查罪同等的高度是个值得思考的问题。将非法侵入住宅的保护法益基本限定为“住宅”安宁是适当的，也是可以被实际操作和运用的。

三、法益视角下非法侵入住宅罪的分析弊病:安宁说和新住宅权说的思考路径和共同缺陷

对于侵入住宅罪的法益，在当下确定其为对于个人法益的侵害视角之下，衍生出来了安宁说和新住宅权说两种有力学说，正如有的学者所言:“实际上，这两个学说的适用范围在很大程度上是重合的。侵犯住宅安宁的进入，基本上都违反了居住权人的意思，相反的，是不是违反了居住权人的意思，很大程度上取决于是不是侵害了住宅安宁。另外，即便侵害了住宅安宁，但在基于住宅权人的意思而进入的场合，由于具有被害人的同意，因此，也不成立犯罪。”［22］所以说，在绝大多数问题的处理上，两种观点都是殊途同归的，要解决的都是旧的住宅权说对于住宅权的限制问题，体现的都是对于公民住宅的一种“现实”的保护，对于“事实”上居住其中的人员的人身﹑财产﹑隐私等权利的实有状态所形成的现实法益的保护。刑法为什么要保护这样一种利益，在宪法上是有根据的，但是刑法属于国家对个人的最严厉的惩罚手段，处罚一个人，具体到本罪，处罚一个人非法侵入他人住宅，不仅仅是因为他是对于他人在宪法所享有的权利的一种侵蚀，更在于其程度已经达到动用刑法运用国家司法手段提起国家公诉的地步，从这一点上说，不管是安宁说还是新住宅权说，为的都是解决处罚事实认定的问题，而不是解决处罚的法律依据问题，都是对于宪法和刑法的法律规定的一种基于对于生活认识的事实性解读。

但是，在认定是否构成非法侵入住宅类型犯罪时，不仅要考虑法益侵害的现实存在和现实危险，还要考虑侵入的目的。对于判断到底是不是“非法侵入他人住宅”，或许只从法益侵害的角度分析不能完全解决问题。③法益这个概念本身，包含了太多维度，在用其来分析犯罪的时候，必然造成分析工具使用上的困难，也必然造成在解决各罪成立的时候，会产生不同程度的法益概念，导致学说的丛生。一种正当化的手段所造成的形式上的“非法”侵入状态，有可能在外观上毫无疑问侵犯了住宅的安宁，或者不可辩驳地违反了居住者的住宅自由决定，但是，其完全存在正当化的理由。在法益侵害的角度上无法解决其评价的合理性的，必须借助其他的分析工具对于犯罪成立的条件进行分解，分析非法侵入住宅类型的犯罪，必须借助一种规范违反说的工具进行分析，得出法益侵害理论下无法解决，至少是说无法很好解决的对于疑难问题的回答。

可以说，一种从事实上(法益侵害判断)到法律上(规范违反判断)的判断过程，才是司法程序定罪过程的体现。安宁说和新住宅权说由于对原有住宅权法益的扩张化，其实已经包含了这样的一种超出法益范畴的对于规范是否违反的判断，如在前述散发政治传单的案例，日本最高裁判所给出的理由就包含:“在本案之中，并不是要问处罚被告人们的表达行为是否符合宪法，而是要追问处罚表达的手段即为了散发传单而在没有得到管理人同意的情况下进入‘他人看守的宅邸’，这是否符合宪法。”［23］这里日本最高裁判所的法官采纳了新的住宅权说，但在分析结论的合理性时，对于这种纯法益的学说，进行了是否违反规范的评价，这样一种学说，在判决中，便已经异化成多种表现形式。对行为人的行为，不仅要考察其对于保护法益的侵害程度，也要考察通过外部行为(构成要件之下的)所体现的内心的对于规范违反的目的。

结语

通过上述对于国外各种对于非法侵入住宅罪保护法益学说的考察和对有力学说的共同缺陷的分析，不难发现，在一个住宅私密性越来越得到强化，住宅不受侵犯的宪法权利不断深入人心的年代，对于侵入住宅罪的认定上，应注意以下几点:首先，侵入住宅罪所保护的是个人的法益，是关乎个人切身住宅利益的问题。这也与我国非法侵入住宅罪追诉的启动程序相吻合。①在我国，根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，非法侵入住宅罪属于《刑事诉讼法》第一百七十条规定的第二类自诉案件，即“人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件”。其次，在非法侵入住宅具体保护的法益的认定上，在结合国外有力学说的基础上，采取安宁说是较为妥当的，是在最大程度保护公民住宅权益和发动国家刑罚权之间权衡的结果。再次，单纯的运用法益侵害的观点解决非法侵入住宅的定罪问题存在漏洞和自身的缺陷，必须借助一种相对于法益侵害这种外化的标准相对应的内化的规范违法视角分析。

［1］［2］［5］［7］［12］［18］张明楷．外国刑法纲要(第二版)［M］．北京:清华大学出版社，2007．501．503．503．503．504．503．

［3］［9］林东茂．刑法综览(修订第五版)［M］．北京:中国人民大学出版社，2005．247．247．

［4］［15］林山田．刑法各罪论(修订第五版)［M］．林山田发行，2005．211．211．

［6］［14］(日)西田典之．日本刑法各论(第三版)［M］．刘明祥，王昭武译．中国人民大学出版社，2003．78．78．

［8］陈兴良，陈子平．两岸刑法案例比较研究［M］．北京:北京大学出版社，2010．287．

［10］［13］［20］甘添贵．体系刑法各论(第一卷)［M］．台北:瑞星图书有限公司，2001．382．382．382．

［11］(日)大谷实．刑法各论［M］．黎宏译．北京:法律出版社，2003．94．

［16］［17］［22］黎宏．日本刑法精义(第二版)［M］．北京:法律出版社，2008．387．387．387．

［19］张利兆．对日本非法侵入住宅罪犯罪客体理论的借鉴［J］．法治研究，2008，(5)．

［21］周长军，温登平．非法侵入住宅罪的构成及追诉探析［J］．人民检察，2005，(10)．

［23］(日)山口厚．从新判例看刑法(第2版)［M］．付立庆，刘隽译．北京:中国人民大学出版社，2009．117．

Exploration of Legal Interest of the Crime of Intrusion

LIU Tao

(Nanjing Normal University，Nanjing Jiangsu China)

The crime of intrusion is the offense that infringes the residence of the citizens．In reality，to what extend and on what legal interest can this offense be defined is the issue under argument among criminal law scholars．Under the perspective of normal criminal law and on the basis of the research on different opinions of foreign scholars，the legal interests of the crime of intrusion can be identified as the protective interest of personal tranquility．When analyzing specific offences，the theory of violating norms should be adopted．

The crime of intrusion;Legal interest;Residential tranquility requirement;New residential ownership requirement

D924．34

A

1008－2433(2011)05－0070－04

2011－07－22

刘 涛(1987—)，男，安徽巢湖人，南京师范大学法学院2010级刑法学专业硕士研究生。