个案主义之下的量刑偏差及双重应对

岳 龙

（中南大学法学院，湖南 长沙 410083）

个案主义之下的量刑偏差及双重应对

岳 龙

（中南大学法学院，湖南 长沙 410083）

作为一个庞大而复杂的系统工程，量刑偏差的矫正应当立足于个案主义的视角，在具体个案中，追寻导致刑罚畸轻畸重，罪责刑不相适应的原因。应当将量刑规范化作为一个逐步发展的过程，立足当前刑罚理论研究和司法审判的实际，在正确把握其与法官自由裁量权、刑罚个别化与宽严相济刑事政策关系的前提下，从量刑程序和实体规范两个范畴，以审慎的态度加以推进。

量刑偏差；量刑规范化；程序；实体

刑法第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑”，纵观整部刑法典，关于刑种的设置，皆表现为特定刑与一定的刑罚幅度的结合，即量化为一定的“域”而非“点”，刑种这种设置一方面践行了贝卡利亚提出的“罪刑阶梯”思想①贝卡利亚在其著作《论犯罪与刑罚中》指出：“如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了……人们就能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯……这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列。”，另一方面刑事审判作为人的一种理性实践活动，刑种的这种设置也为法官充分发挥主观思维的能动性，恰到好处地行使自由裁量权提供了广阔空间，从而为进一步实现刑罚个别化的目标，达到刑罚与具体个罪的最大适应[1]。然而，人性有其弱点，在现实刑事审判中，法官并不都具备自由心证下所要求的“良心”和“理性”，加之量刑程序及相关规范的缺失，使得刑罚的裁量与犯罪行为本身的罪责不相适应，出现相差悬殊的现象，影响了刑事审判的公正性。

一、个案主义之下的量刑偏差

国内多数学者在对量刑偏差进行探讨时，对量刑偏差的概念都做出了解释，然而基本上都未予深入分析。归纳国内相关学者关于量刑偏差的定义，基本可概括为：审判机关在同一时空条件下，对性质相同、情节相当的犯罪，在适用相同法律时，刑罚裁量相差悬殊的现象[2]。笔者认为这样定义并不严谨，未能深刻分析阐述其本质，量刑偏差之所以引起国内外刑法学家的关注，并成为世界各国刑事司法改革努力的方向，究其根源在于法官的量刑偏离了被告人所犯罪行应当承受的度，刑罚权被恣意行使，导致重罪轻刑、轻罪重刑，严重损害司法的权威以及公民对法律的信任和信仰，为不当量刑、腐败及其徇私枉法埋下隐患。一言以蔽之，即量刑偏差违背了罪责刑相适应原则，而在量刑过程中可能导致罪责刑不相适应的情况，笔者认为有以下三种：1.法定刑幅度的选择与被告人的罪责相偏离；2.量刑情节未能得到客观公正的一致性评价，未能对刑罚产生应有的调节力；3.影响刑罚适用的各种情节未能得到全面的分析和考量。从国内学者关于量刑偏差的定义看出，具有对于量刑在不同案件进行比较的色彩，笔者认为这种观点有待商榷，因为现实中刑事案件复杂多样，难以确立一个统一的参照标准来予以衡量，而且这种做法也有违刑罚个别化的主张。

日本学者曾根威彦指出：“量刑从狭义上讲就是裁判所对特定的行为者宣告可以特定的刑罚，从广义上讲包含着该特定刑罚的选择决定过程的‘刑罚适用’的整个过程”。因此笔者认为量刑偏差的考量只应基于具体的个案而言，即在具体的个案中，法官在准确定罪的基础上是否准确选择了与被告人罪责相适应的法定刑，是否对量刑情节进行了客观公正的评价，是否全面分析和考量了案件的所有量刑情节，不同的案件之间我们只能通过横向和纵向的比较去考察性质相同情节是否得到了较为一致的客观公正的考量①介于案件的复杂多样，每个案件都有其特殊性，因此笔者不赞同对于不同案件中性质相近的情节，给予绝对一致的评价，这也不现实和合理。。因此笔者认为只有在具体的个案中才能探究是否产生了量刑偏差，而不能放置于不同的案件中进行对比参照。基于此，笔者认为量刑偏差是指在具体的个案量刑中，法官未能准确的选择与被告人罪责相适应的法定刑，或者未能客观公正的评价案件中的量刑情节，亦或是未能全面的分析和考量案件的所有量刑情节，从而导致的刑罚畸轻畸重，罪责刑不相适应的现象。

二、量刑偏差的种类及归因

基于个案主义之下的量刑偏差的界定，笔者认为根据量刑偏差出现的症结所在，可将量刑偏差分为：主观性偏差、客观性偏差、程序性偏差和技术性偏差四类：

主观性偏差是指由法官主观性因素导致的量刑偏颇。法官的自由裁量在本质上是一种以三段论的方式进行演绎推理的主观思维活动②法官的自由裁量过程实质上是一个三段论式的演绎推理过程，大前提为：法律关于相关罪行所对应法定刑的规定；小前提为：具体个案中与确定刑罚相关的各种量刑情节；演绎推理结论：被告人判处的宣告刑。，法官在法律规定的范围内，依法独立表达刑罚裁量的意见，行使量定刑罚的权力。从法定刑的选择适用、量刑情节的归纳和考量到最终确定宣告刑，无不来源并依赖于法官的主观理性思维。无可否认，人是有理性的动物，而在人类灵魂的深处也充斥着以感觉、欲望等为代表的非理性因素③古希腊哲学家亚里士多德认为：人类灵魂中存在理性部分与非理性部分，非理性部分总是抵制和反抗者理性，而无节制的人在冲动之下就会违背理性。，这些无时无刻不在影响着人们对理性的追求，甚至使人们偏离理性的航道[3]。这些非理性的东西具体到刑罚的裁量过程中表现为：法官之间在对犯罪个体的态度、个人情感、生活阅历、道德价值观等方面。这些都可能会对其理性的客观公正的审视和考量案件量刑情节产生影响。例如，对于强奸案件的刑罚裁量上，女法官处于女性的特殊心理及其对女性特有的怜悯和同情，处刑往往要重于男法官。因此基于法官个人的喜爱、偏好、情感及习性等主观非理性因素会影响其对情节的判断以致产生量刑偏差。

客观性偏差，是指由于受客观外在社会环境形势的影响而导致的量刑畸轻畸重。这些外在社会环境形势主要包括：1.刑事政策的变迁对量刑平衡的影响。在社会发展的各个阶段，根据社会发展水平的不同以及犯罪形态的不同，刑事政策惩处打击犯罪的重点也有所侧重。有的犯罪随着社会的发展而逐渐上升为某个时期的典型犯罪；而有的犯罪则逐渐有所下降。在严打斗争高峰期，量刑失衡现象更为突出；即使非严打时期，备受社会公众、媒体关注的案件与性质、情节相近的一般案件相比也轻重各异。2.不同地区经济发展水平的差异也会对量刑产生影响。例如，关于盗窃罪的立案标准，广东省的广州、深圳、珠海等七个发达地市“数额较大”的起点为2000元以上，湖南省“数额较大”的起点则为1000元。3.不同地区之间社会治安形势的差别也会影响量刑的平衡。社会治安环境较差的地区与治安形势较好的地区相比，为更好的控制和扭转社会形势的需要，处刑往往较重。

程序性偏差，是指由于刑罚裁量过程中程序要件的缺失而导致的量刑失衡。在定罪与量刑的关系上，我国秉持的是大陆法系国家中定罪与量刑一体化的模式④目前，在定罪与量刑的关系上存在着两种模式：一是英美法系中的定罪与量刑程序分离模式，二是大陆法系中的定罪与量刑程序一体化模式。在英美法系的分离模式下，刑事审判分为“定罪裁量”与“量刑听证”两个相对分离的阶段。。在这一模式下，刑事审判的重点主要围绕在对被告人的定罪问题上，相关程序的设置也主要服从和服务于这一重点，而量刑则往往被视为附带于定罪的问题而被淡化，以致于量刑在法庭调查、法庭辩论等庭审过程中都未能得到充分的论证，无论是出庭支持公诉的检察官，还是被害方、辩护方，都没有太多的机会就被告人的量刑情节、量刑种类及量刑幅度，进行有针对性的举证、质证和辩论，对被告人的量刑最终由法官通过“办公室作业”的秘密方式来完成，而且在最终的裁判文书中也未给与充足的量刑理由说明。这种运作模式使得量刑缺乏有效的程序规制，极易造成法官的恣意裁判，导致量刑偏差。在刑事审判中，关注定罪固然重要，然量刑亦不能忽视，准确定罪的价值及罪责的正确追究都最终依赖于刑罚的适用而实现，如果片面的重视定罪程序忽视量刑程序，必然会顾一域而失全盘。

技术性偏差，是指由于缺乏关于具体量刑操作的规范性、统一化的技术指导而产生的量刑不公。为了实现量刑的规范化，维护司法的公正和权威，英美法系国家早在20世纪70年代就率先展开了量刑改革运动，并形成了各自系统、成熟的量刑模式，美国于1987年制定并实施了《美国联邦量刑指南》，在对案件量刑结果进行充分归纳和统计分析的基础上，将联邦规定的罪行分为了43个等级，并以数量式图表表述各种罪刑所对应的刑罚，形成了一种数量化的量刑指南模式，这一模式使得美国法官在刑罚的裁量过程中，形成了规范的量刑运作模式，首先，法官要考虑每个特定罪刑基本的犯罪级别，并根据犯罪人有无加重、减轻情节上调或下调犯罪级别，最终确定一个犯罪级别；其次，法官要对被告的犯罪前科进行考量，并确定相应等级；最后，法官根据犯罪级别和犯罪前科类别，在数量化的量刑网格模型中确定量刑结果。同时法官如果要偏离在量刑指南指导下确定的这一量刑结果，必须做出阐述其充分理由的书面报告，实践证明这种统一的技术规范有效的控制了法官自由裁量权的滥用[4]。关于量刑的具体技术操作，国内有关学者也进行了一些有益的研究和探索，有些甚至突破了理论研究的框架，实现了在现实司法实践中的应用①北京大学白建军教授主持设计了SCO评价体系，武汉大学赵廷光教授主持研制了人工智能软件《辅助量刑系统》，江苏省姜堰市人民法院制定出台了《量刑规范指导意见》，山东省淄博市中级人民法院制定出台了《常用百种罪名量刑规范化实施细则》，这些都是推动我国量刑规范化改革有益探索和实践。，但其范围极其有限，统一的系统化、规范化的量刑模式在我国仍然尚未形成，因此量刑过程中缺乏规范性、统一化的技术指导规范，使得法官的自由裁量权过于“自由”，也是致使量刑产生偏差的原因之一。

三、量刑规范化路径中应当注意的三个关系

公民对司法公正要求的丰富和发展，有效地解决量刑偏差问题，探索进行量刑规范化改革，最大限度地实现罪责刑相适应和罪刑均衡，日益成为刑法学界和司法实务界的关注的焦点。笔者认为在量刑规范化改革的路径中，正确的处理以下关系，是改革取得成功的前提。

（一）量刑规范化与法官自由裁量权之间的关系

量刑的规范化与法官自由裁量权并不抵触和矛盾，两者的目的都是为实现国家刑罚权正确、适度的行使。量刑规范化是通过明确量化规则、规范法官自由裁量权的行使，并以此更好地维护法官的自由裁量权的权威[5]。美国量刑指南的成功之处也正是在于，其以非强制性的规范得到了法官的接受，并在此基础上实现了量刑的统一和规范，这是因为美国量刑指南是建立在对法官自由裁量权尊重的基础上，是对法官量刑裁判规范化的引领，而不是对法官个性思维的否定和束缚。因此，在量刑的规范化过程中，尽管对刑罚进行量化分析有助于达到准确量刑，但法律毕竟是一门社会科学，量刑过程也是一个法的评价过程，它体现并以人的价值观和道德情感为基础，因此应当避免对刑罚实行绝对量化的错误倾向，不能搞绝对量化和简单量化，对犯罪事实和量刑情节不宜量化为一个绝对确定的数值，而应该量化为一个相对确定的幅度范围，赋予并尊重法官根据案件具体情况进行裁量的权力，实现两者的有效结合才能更好的实现刑罚的目的。

（二）量刑规范化与刑罚个别化之间的关系

罪刑的平等并不意味着要绝对的同罪同罚，刑罚的个别化是在对不同情况的正确区别的基础上确定刑罚，是对刑罚公正性原则罪事实求是的贯彻，是要让个体罪行特别是犯罪人人身危险性的差异性体现在刑罚的裁量上，使定罪量刑更严密而不是更简单化，更理性而不是更粗暴，刑罚的个别化是以刑罚的一般化为基础，并没脱离立法所规定的客观的罪刑结构[3]。美国量刑指南力图消除量刑偏差，但并没有规定一个呆板的量刑制度，让所有的犯某一法定犯罪行为的被告得到一样的刑罚而置每一案例的具体情况于不顾，因此美国量刑指南只给出了量刑幅度，而并没有具体的规定刑罚的具体长度，为刑罚最大限度的适应具体个案的特殊性留足了空间。量刑的规范化与刑罚的个别化所针对的都是具体的个案而言，量刑的规范化是对基于具体个案的特殊性而实施的“个别化”量刑行为的规范化指导，以促进刑罚个别化的更加规范有序。由此可见，刑罚的个别化与量刑规范化之间并不冲突，两者的目的都在于实现罪责刑最大程度的适应，因此在量刑的规范化过程中，不应单纯注重罪刑在宏观上的均衡与对称，同时要贯彻刑罚个别化的思想，于具体的个案中加以把握。

（三）量刑规范化与宽严相济刑事政策之间的关系

宽严相济的刑事政策作为我国主要以犯罪惩治为内容的刑事政策，与量刑的规范化密切相关，其核心思想是在坚持罪刑法定和罪责刑均衡原则的基础上，对犯罪的严重性进行区分，“严”其重者，“宽”其轻者，宽严适当，同时在“宽”与“严”之间互相平衡、互相衔接，形成良性互动，以恰到好处的发挥刑罚的效果①这种“轻轻重重”的刑事政策，一方面契合了刑事古典学派所提出的罪与刑之间应当保持适当比例以达到预防犯罪的主张，另一方面又合乎刑法罪刑均衡的基本原则，同时根据犯罪的态势确定正确的应对措施，也是世界各国的通例。。可见，宽严相济的刑事政策正是罪刑均衡原则的一种政策性体现，其与量刑的规范化都要求以合理的刑罚结构为基础，因此我国的量刑规范化改革也应当遵循和贯彻这一政策，特别是在量刑具体的指导规则中应当体现这一精神，做到该严则严，当宽则宽；严中有宽，宽中有严；宽严有度，宽严审时。

四、基于程序与实体双重视角下的量刑规范化路径

综上，量刑偏差的原因是多层面的，其对传统刑法理论的价值牵引更是多维度的，因此量刑模式的改革是一个宏大而复杂的系统工程，不可能一蹴而就。目前，虽然国内学者对量刑规范化做出了很多有益探索，提出了诸如层次分析法、数学模型法、定量分析法、电脑量刑法等多种改革路径，然而由于理论研究和司法现实等多重因素的制约都未能真正全面应用于量刑实践。笔者认为，应当将量刑规范化作为一个逐步发展的过程，立足当前刑罚理论研究和司法审判的实际，在正确把握其与法官自由裁量权、刑罚个别化与宽严相济刑事政策关系的前提下，从量刑程序和实体规范两个范畴，以审慎的态度加以推进。诚如，英国著名政治家埃德蒙·柏克所言：“审慎，在所有事务中都堪称美德......，这种美德不仅和平友善，并且强大有力。”

（一）程序路径

面临我国量刑与定罪一体化模式带来的弊端，有学者主张借鉴英美法系，实现定罪程序与量刑程序的分析，以实现量刑的规范化。笔者认为这种观点并不妥当。它没有充分考虑英美法系与大陆法系特别是我国的审判制度的区别，首先两者的审判的中心不同，英美法系国家的审判以陪审团和法官为核心，陪审团决定被告人的定罪，法官决定具体刑罚的裁量及适用，而在我国无论是定罪还是量刑都是合议庭为核心，不具备两者完全分离的制度基础；其次，在英美法系模式下，当被告自愿认罪以及存在辩诉交易的情况下，刑事审判的中心就直接由定罪转入量刑，而在我国定罪是审判的一项重要任务和必经阶段。综上，审判制度以及司法资源配置的区别，决定了我们不能照搬英美法系模式，实行两者的分离[6]。笔者认为，在程序的具体设计上，可以在以下方面努力：

建立检察官量刑建议制度。现行的刑事诉讼程序下，检察机关的起诉书往往把重点集中在对被告人犯罪事实的认定以及如何定罪上，而一般不会针对量刑发表意见。建立检察官量刑建议制度，一方面有利于促使检察机关在起诉中正确划分定罪事实与量刑事实，同时促使检察机关把相应的注意力集中到量刑上；另一方面检察官的量刑建议，可以为法院对刑罚的最终裁量提供有益参考，促使法官慎重量刑。同时应当明确，检察官的量刑建议仅仅是一种参考意见，并不具有强制力，是否予以采纳，最终仍然取决于法官的自由裁量。

使案件当事人全面参与到量刑的过程中来，充分发表意见。案件当事人被排斥在量刑过程之外，即使法官极尽其量刑艺术，也难免会遭到质疑②在现实司法实践中，被害人等相关当事人对法院量刑结果不满而上访的，其重要原因之一就在于未能有效参与量刑程序，充分发表自身意见，由此而对量刑结果产生质疑。。作为程序的一种，量刑程序应当力求实现其公开性、参与性和说理性，只有这样才能具备正当性。这也就要求控方、辩方、被害人等当事人都能参与到量刑的过程中来，就量刑充分发表自己的意见，这也有利于消除相关当事人特别是被害人的疑虑，使量刑取得良好的法律效果和社会效果[7]。

引入被告人人格调查制度。作为刑罚裁量依据的重要内容之一，犯罪人人身危险性程度对量刑有着重要影响，因此科学地评价犯罪人的人身危险性是实现量刑规范化的重要内容，目前以考量犯罪人人身危险性为主要内容的人格调查制度③人格调查制度，在英美法系国家被称为“量刑前调查报告”，在大陆法系国家则成为“被告人人格调查”是指为了在刑事程序上对每个犯罪人都能选择恰当的处遇方法，使法院能在判决前的审理中，对被告人的素质和环境作出科学的分析而制定的制度。已为各国广泛采用，而在我国这一制度主要应用于青少年案件中，规范化、系统化的人格调查制度尚未形成，引入这一制度有利于帮助法官客观、全面地掌握犯罪人的相关情况，科学地确定与犯罪人人身危险性和犯罪情节相适宜的刑罚，实现量刑的规范化。

（二）实体路径

如前文所述，笔者认为要避免量刑偏差，实现量刑均衡，在于准确选择与被告人罪责相适应的法定刑，对量刑情节进行客观公正地评价，全面分析和考量案件的所有量刑情节，对于不同的案件中性质相同的量刑情节实现较为一致的客观公正考量四个方面。笔者认为要达到这四个方面的要求，在具体的量刑实体层面上，可从以下方面努力：

实行案例参考制度。即对于性质相同、情节相近的犯罪，由最高人民法院筛选权威典型案例，为法官在具体个案中的量刑，提供一个相对的参考。尽管从1983年开始，最高人民法院编发了一系列案例用于指导各级人民法院的审判工作，然而由于“审判不依照判例，而依照法律”这一大陆法系传统思想的根深蒂固，使其发挥不了应有的指导作用。陈兴良教授也指出，中国特色的量刑在坚持成文法的同时，兼采判例法，应该是一个可供选择的模式。有了权威典型案例做参照，法官就会对相关案件的量刑有一个大致的估量，同时即便结合案件的特殊性调整量刑幅度，也会把握一定的量[8]。2006年曾一度引起社会各界广泛关注的许霆案，一审判决被告人无期徒刑，发回重审后则量刑改为5年有期徒刑，差异如此之大，就是因为一审判决时，法官在无先例参照情况下，依照现行刑法规定作出了一个判决，而之后的审理判决，均是考虑到许霆案的社会特殊性，在其主观恶性较小，因为机器故障下，临时起犯罪意图等方方面面进行了综合的考虑后作出了一个较为公正的判决。同时应当明确，确定的典型案例对具体个案的量刑只能是一种相对的指导，而不能绝对的约束法官的自由裁量权，以适应具体个案特殊性的要求。

建立量刑情节考量的指导规则。笔者认为,可以借鉴《美国联邦量刑指南》，首先由立法机关或者有司法解释权的机关对刑法分则条文中各个犯罪的各种量刑情节进行类型性地归纳和梳理，制定统一的量刑指导规则，明确和规范各类情节的对刑罚裁量的影响力和调节力度，使具体个案中的具体情节能与之一一对应，使法官对各种量刑情节的把握取得相对的一致，规范法官自由裁量权的行使，使性质相同的量刑情节实现较为一致的评价；其次，对我国刑法中规定的犯罪按严重程度进行等级划分，统一法官对犯罪危害性的判断，使罪行的等级与量刑情节的轻重有机结合；最后明确法官有权通过对案件量刑情节的审查和把握，决定是否在量刑上进行调整，然而法官无权突破量刑指导规则关于一定情节相对应的量刑幅度，一旦要突破这一幅度，必须做出充足的理由说明。这种规则使得因裁判者对各种量刑情节理解的不同而产生的量刑不均衡问题得到有效地解决，同时也为法官恣意量刑构建了严密的约束规则。

[1]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国大百科全书出版社，1993.6.

[2]龙光伟.论量刑失衡及其对策[J].吉林大学社会科学学报.2003，（3）：58-61.

[3]陈兴良.刑法的人性基础.[M].北京：中国人民大学出版社，2006.390—393.

[4]杨志斌.英美法系国家量刑指南制度的比较研究[J].河北法学，2006，（8）：112-115

[5]周光权.量刑规范化：可行性与难题[J].法律适用，2004，（4）：60-63.

[6]胡云腾.中美量刑改革国际研讨会文集[C].北京：中国法制出版社，2009.148.

[7]陈瑞华.定罪与量刑的程序分离[J].法学，2008，（6）：40-50.

[8]陈兴良.刑法适用总论（下卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2006.259.

Key works：sentencing deviation;sentencing standardization;procedure;substantive

Sentencing Deviation Under the Individual Case Socialist and Its Double Replies

Yue Long
（The Law Schoolof Central South University,Changsha,Hunan，410083）

As an enormous and complex system project,corrections of sentencing deviation should be based on the individual case socialist.We should find the reasons of exceedingly heavy or light penalties and un-suiting penalties to crimes and criminal responsibilities in a specific case.We need to take the sentencing standardization as a gradual development process and consider the current reality of penalty theory research and justice judgments.Based on a good understanding of the relationship between sentencing standardization and judges'power of discretion,the individualization of punishments and the principle of severity with leniency,the sentencing standardization should be promoted with a rigorous attitude from two perspectives of sentencing procedure and substantive rules.

D924.13

A

2095-1140（2011）06-0024-05

2011-10-23

岳 龙（1987－ ），男，山东新泰人，中南大学法学院刑法学硕士研究生，主要从事刑法学研究。

左小绚）