论组织残疾人、儿童乞讨罪

赵均，李盈

（天津市宝坻区人民法院，天津 301008）

论组织残疾人、儿童乞讨罪

赵均，李盈

（天津市宝坻区人民法院，天津 301008）

组织残疾人、儿童乞讨罪的设立有利于保护残疾人、儿童的人身权利以及社会公共秩序，以修正案的形式出现也是对刑法典的一种补苴。该罪以暴力、胁迫的手段组织乞讨，侵害了残疾人、儿童的人身权利和社会公共秩序，主观上并不以牟利为成立要件。

组织残疾人、儿童乞讨罪；暴力胁迫；构成要件

组织残疾人、儿童乞讨罪是《中华人民共和国刑法修正案（六）》（下称《刑法修正案（六）》）在刑法第二百六十二条的基础上新增的一条，作为二百六十二条之一，该条规定：以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满14周岁的未成年人乞讨的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。这是刑法修正案中新增的内容，但其并不是直接以罪名的形式出现，因此该新增内容在司法实践中的首要意义就是在于以何种罪名论罪，即罪名的提炼与适用问题。立法并不是创造法律，而是表达法律。因此表达的过程必然有其人为的局限性。罪名的高度概括及本罪的成立条件是实现该次刑法修正案意义的重要环节。

一、本罪罪名的确定

作为刑法修正案，“它是等同于刑法法典上的法条规定，这是由我国的立法法的规定所明确，因为它的出台根据立法法的规定是经过了必要的程序后形成的，并且经过了全国人民代表大会常务委员会的通过，故其法律效力是毫无疑问的；其次，它是对刑法典的一种补充，或者说是一种立法上的救济”[1]这一点是毋庸置疑的，但学界争议较多的则是该法条概念的定义问题，概念本来就是人们理性思维的一种表达方式，对于同一个事物，人们观察角度不同，就可以形成几种不同的概念，而这些不同的概念，因为反应了这个事物不同方面的本质属性因而具有了不同的内涵。现今学界关于该罪的罪名问题，主要有以下几种观点：一种认为是非法组织残疾人或未成年人乞讨罪”[2]，一种认为是“组织残疾人、儿童乞讨罪[3]”，另一种观点则认为该罪应定义为“强迫组织残疾人、儿童乞讨罪”[4]，争议的焦点无非就是罪状中描述的“不满14周岁的未成年人”以及“组织”的外延化问题。笔者倾向于“组织残疾人，儿童乞讨罪”这种观点。现代世界各国刑法在确定罪名时主要采用两种方法：1.明示法，即在刑法分则条文中明确规定罪名。这一方法具体又可以分为两种方法：（1）标题明示法，即在刑法分则条文中以标题方式载明罪名；（2）定义明示法，即在刑法分则条文中以定义的方式揭示罪名。2.包含法，即在刑法分则中不载明罪名，只规定罪状，将罪名包含在罪状中，在确定罪名时需要分析、概括罪状的规定。[5]纵观我国刑法分则所规定的罪名的方法，包含法采用的较多，即不明确罪名，而是要从罪状中来提炼，这就涉及到学理解释和司法解释的问题，前者是指法律学者对该罪名的概括，后者是指最高人民法院对该罪名的概括。当然由于法律解释的效力不同，目前为止，我们一般都遵循最高人民法院的司法解释。而现在的问题是，法条中既没有规定明确的罪名，最高人民法院也没有发布相关的司法解释，以至于在司法适用以及学理讨论上有较大的分歧。笔者认为，确定罪名必须要遵循以下三个基本原则：（1）合法性原则，即确定具体犯罪的罪名必须严格以刑法分则的条文所描述的基本罪状为根据，既不得超过罪状的内容，也不得片面地反映罪状的内容；（2）概括性原则，即具体犯罪罪名的确定必须是对罪状的高度概括，表述应力求简明扼要；（3）科学性原则，即具体犯罪罪名的确定要在合法性，概括性的基础上，明确反映出犯罪行为的本质特征以及此罪与彼罪的主要区别。[5]从《刑法修正案（六）》第十七条的规定来看“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满14周岁的未成年人乞讨的……”可见本罪的行为特征是组织乞讨，如果机械性的在“组织”前加上“强迫”一词，这种动词修饰动词的结构形式在汉语语法上可谓是一反常态，此外强迫是一种手段行为，其目的是达到组织乞讨的目的，以此而论，“强迫”一词的修饰不但没有画龙点睛之妙，倒是有画蛇添足之嫌。另外，通过该罪状的分析，我们可以看出本罪的行为对象是不满14周岁的未成年人，如果直接在罪名中使用“未成年人”的概念，范围就会变大且概括性不够，这又违背了科学性的原则。因为在我国未成年人不仅指不满14周岁的未成年人，只要不满18周岁都应该是刑法意义上的未成年人。再者，《中华人民共和国刑法》第二百六十二条规定的拐骗儿童罪中已经用“儿童”来概括不满14周岁的未成年人，因此为了保持刑法罪名体系的统一性也应当使用“儿童”一词。综上所述，本罪宜认定为组织残疾人、儿童乞讨罪。

二、组织残疾人、儿童乞讨罪的犯罪构成

（一）主体要件

多名残疾人或者不满14周岁的未成年人给他人乞讨时，可以成为本罪的主体”[3]笔者认为从出租的角度来看应该以本罪论，但若从出卖的视角来看虽然也是符合本罪的构成要件，但为了体现刑法的罪责刑相适应的原则，应该以贩卖儿童罪论处。

（二）客体要件

对于本罪的犯罪客体问题，学界的争议并不是很大，立法者将该罪名列入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中足以说明本罪的客体主要是残疾人、儿童的人身权利。这主要是由残疾人、儿童自身的特殊性决定的，也就是说在稳定和谐的社会大环境下，要重点对弱势群体予以特殊的保护。

（三）主观要件

本罪的犯罪主体为一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体。但在我们的司法实践中，经常会遇到举家乞讨的问题，笔者认为应该按下列几种不同的情况来分别对待。第一，在日常的司法实践中，有些父母受到利益的驱使，不惜漠视亲情，对自己的子女采取殴打等虐待的方式使其乞讨，这在侵犯了儿童的人身权利的同时，也践踏了儿童的尊严，对此种行为不予以打击，就很难保护儿童的权益，因此此种行为以本罪论。[6]第二，如若确实是因为天灾人祸，生活贫困无法维持生计而举家乞讨的，是有其必然的合理性，这体现了一种本能，不存在暴力胁迫的情形，因此我们认为此种行为有其正当性，不以犯罪论。有的学者认为“监护人在以暴力、胁迫手段出卖或出租自己监护的

本罪的主观方面表现为故意，即明知是残疾人或者未成年人而仍然使用暴力、胁迫等手段去组织乞讨。本罪的行为人多数情况下是因为牟利而实施的组织行为，那么本罪是否要以有无牟利性为成立要件呢？有的学者认为，本罪主观方面必须具备犯罪的故意，并且以牟利为目的，如果主观上没有犯罪的故意，或者不具有牟利的目的，就不构成犯罪。[7]笔者认为，本罪并不以“以牟利为目的”为构成要件。《刑法修正案（六）（草案）》曾认为这是该罪构成的必要要件，但《刑法修正案（六）》已经删去了这个主观要件。因此如果仍是以有无牟利为目的作为认定该罪的要件，这无疑违背了法律的本意，也不利于司法的判断，放纵了组织者的非法行为，有失法律的公正。从立法的角度来看，不把“以牟利为目的”作为本罪的主观要件，更有利于界定组织残疾人、儿童乞讨罪的构成，反之，则极有可能给组织残疾人、儿童乞讨罪的认定设置了不必要的障碍。正如有学者所言，“从司法证明角度而言，行为人的主观获利目的往往是很难加以证明的，为了严密法网，切实保障残疾人与未成年人的合法权益，维护社会良好的管理秩序，对本罪不作主观获利的要求也是合情合理的。[8]当然，司法行为中，组织者是否出于牟利为目的迫使被害人乞讨的，可以作为酌定量刑情节予以考虑。[9]

（四）客观要件

在探讨组织残疾人、儿童乞讨罪的客观要件之前，笔者想先从汉语语法的角度来分析该罪的罪名的结构。组织一词在现代汉语词典中有5种释义，分别为：安排分散的人或事物使其具有一定的系统性或整体性；系统配合关系；纺织品经纬纱线的结构；机体中构成器官的单位，是由许多形态和功能相同的细胞按一定的方式结合而成的；按照一定的宗旨和系统建立起来的集体。以上释义只有第一种和最后一种或许与本罪名中的组织的含义相吻合。第一种释义为动词性，而最后一种释义为名词性。而“残疾人、儿童乞讨罪”一词恰恰是名词性的偏正短语，笔者以为，残疾人、儿童乞讨罪本身不是一种罪名，刑法没有任何法条去规制乞讨，也就是说纯粹的乞讨是一种必然存在的社会现象，无法通过规制而使其杜绝，况且纯粹的乞讨也不会触犯刑法的本意，因此也没有必要对其惩罚。然而，笔者现在讨论的是一种行为，一种犯罪，因此仅从汉语语法来分析，该短语的重点不在于残疾人、儿童乞讨罪，而在于组织一词的理解。通过推敲，笔者认为组织一词应该是动词性，应取该词的第一种释义。组织的对象应该是多人，此处的多人是指三人或三人以上，最高人民法院、最高人民检察院在1992年公布的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若干问题解答的第二条规定：“组织他人卖淫的行为必须是控制多人。“同时在该解答的第九条进一步规定，“多人”的“多”是指三人以上的数（含本数）。以此而论，组织残疾人、儿童乞讨罪中的组织对象也应该参照该规定，以三人以上论（包括三人）。“该罪是复合行为犯，手段行为是暴力、胁迫，目的行为是组织，两者缺一不可。换言之，要成立该罪，行为人既要有暴力胁迫行为，也要有组织行为。只实施“组织残疾人、儿童乞讨的”不成立本罪。［10］。有的学者认为，如何理解暴力、胁迫与组织行为的关系，这应该是司法中的难点，也是学界讨论的热点。是组织行为中伴以暴力、胁迫的方式，还是暴力、胁迫本身就是组织行为的表现形式，这一点法条规定的比较模糊。[8]所谓的暴力，是指行为人为了达到自己的犯罪目的而采取的旨在迫害行为对象的具有一定强制性的行为。本罪的暴力，限于轻微的暴力，如果因此致使被害人生命、健康遭受重大损害，则可以按故意伤害和故意杀人罪处理。另外，由于本罪的对象属于行为能力受到一定限制的残疾人和未成年人，因而所采取的暴力只要因此致使被害人产生恐惧即可，毋须达到完全抑制被害人反抗的程度。可见，本罪的暴力大致相当于狭义层面的暴力。［11］所谓迫害，—般是指引起对方的恐惧心理为目的，以恶害相通告。对于胁迫也可以分为广义、狭义和最狭义三种意义上的胁迫。第一类是广义的胁迫，是指引起对方的恐惧心理为目的，以恶害相通告告的一切情况。至于恶害的内容、性质，通告的方法，则没有特别的限制；对方是否产生了恐惧心理，也在所不问。—般认为妨碍执行公务罪、加重脱逃罪、恐吓罪中的胁迫，就是这种广义的胁迫。第二类是狭义的胁迫，指加害的内容限于特定种类的胁迫，或者是要求被害人基于恐惧心理实施—定作为或不作为的胁迫。第三类是最狭义的胁迫。指不引起对方的恐惧心理，而且达到了足以压制对方反抗的胁迫。［11］由此可见，本罪的胁迫应该理解为狭义层面上的胁迫。

三、组织残疾人、儿童乞讨罪与非罪的界限

根据《刑法修正案（六）》第十七条的规定，行为人以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的，原则上就构成了组织残疾人、儿童乞讨罪。以此来看，区分本罪与非罪行为的界限主要有以下两个方面：一是从本罪的行为方式来看，本罪要求是以暴力、胁迫手段实施组织乞讨的行为才能构成本罪，也就是说如果行为人实施了组织他人乞讨的行为，但不是运用暴力或胁迫手段的，就不能构成本罪。二是从本罪的行为对象层面来看，本罪的犯罪对象是特殊对象，即残疾人或者不满十四周岁的未成年人。反之，如果行为人使用暴力、胁迫的手段组织他人乞讨，但被组织人如果不是残疾人或者不是未满十四周岁的未成年人，那么也不能以本罪论。另外，在本罪的认定上，有的学者认为应该综合考虑被组织人员的多少、组织乞讨时间的长短以及暴力、胁迫手段是否严重等情况。认为如果组织成员少，组织时间短，暴力、胁迫手段又显著轻微的，不以犯罪论处。[13]虽然上述观点有一定合理之处，但如果以此而论，难免会增加司法认定的难度。本罪中暴力的含义是狭义层面意义上的，即只要致使被害人产生恐惧心理即可，毋须达到完全抑制被害人反抗的程度。但是在司法实践中，有些被害人是被诱骗，或者被利用而进行乞讨的，对于组织者的这种行为可依照《治安管理处罚法》第四十一条的规定进行处罚，该条是教唆乞讨违法行为的具体规定，即胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千以下罚款。反复纠缠、强行讨要或者以其它滋扰他人方式乞讨的，处五日以下拘留或者警告。”那么如何来界定本罪与教唆乞讨违法行为呢？笔者认为主要从行为对象和行为方式上来区分。本罪的行为对象是残疾人或者不满14周岁的未成年人，而教唆乞讨违法行为的对象是任何人；本罪的行为方式是以暴力、胁迫手段组织乞讨，“组织”行为是本罪的主要行为方式，而教唆乞讨违法行为方式是胁迫、诱骗或者利用他人乞讨。以此来看，教唆乞讨的违法行为和本罪在行为对象和行为方式上存在一定的交叉，因此有的学者认为，《刑法修正案（六）》第十七条的规定与《治安管理处罚法》第四十一条的规定存在使用竞合的情形，主张在本罪与治安管理处罚发生竞合时，在没有达到“情节严重”的情况下，应优先适用《治安管理处罚法》。[3]所谓的法条竞合是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个犯罪构成，但数个犯罪构成之间在法律上具有包容或交叉关系，即一个犯罪构成在法律上为另一个犯罪构成所包容或部分包容。但教唆乞讨违法行为和本罪在行为方式和行为对象上存在上述的区别，因此不存在法规适用上的竞合，也不存在法律优先适用的问题。

四、本罪与其他组织乞讨行为性质的认定

（一）父母组织乞讨的问题

在司法实践中，关于父母带着孩子乞讨的问题如何定性？笔者认为要分为不同情况来处理。有的父母虽然也是使用暴力或胁迫的方式迫使自己的孩子进行乞讨，但父母本身也在乞讨（一般为举家乞讨的情况），且这种乞讨是生活所迫，乞讨所得的财物主要补贴家用，这种情况一般在没有情节特别严重的情况下，一般不构成本罪。对于父母带着孩子以流浪式方式乞讨的，因为没有采用暴力或胁迫的手段，也不以本罪论。当然，也不排除一些招收乞讨分子的方式，来组织他们进行乞讨的，如果没有采用暴力或者胁迫的方式，也不以本罪论；反之，应该以本罪论。当然，也存在组织成年的健康人乞讨的情形，这种情况即使组织者使用了暴力、胁迫的方式，也不以本罪论，因为健康的成年人具有完全的行为能力，不是本罪的法定的犯罪对象。如果组织者在组织他们乞讨的过程中，侵犯了他们其它的权利，则以他罪论处。

（二）组织儿童卖花行为

儿童卖花的行为应该不为人们所陌生，在一些特殊的日子，如情人节、母亲节，在广场、繁华的街道、火车站经常能看到一些儿童向人们兜售鲜花。这些儿童大多是义务教育阶段的孩子，他们衣着褴褛饱含沧桑，特别喜欢穿梭于年轻情侣左右。当然，特殊的节日应该是卖鲜花牟利的一个契机，但像这样稚气未脱的顽童，怎么可能有如此的商业头脑？根据相关的新闻媒体报道，他们的这种卖花行为大多受到别人的操纵。幕后的操纵者每天都会把他们送到特定的地点卖花，并分配一定的任务量，并于暗处予以监督，未完成任务的就会受到操纵者的毒打或者使其挨饿受冻来作为惩罚。随着现在对弱势群体越来越多的关注，这些儿童卖花的行为也引起了相关方面的重视。但在实践中尚未找到处理这类行为的相关法律依据，因此光查不究的方式是遏制不住这种行为的蔓延，无法达到保护弱势群体利益的目的。对此，笔者认为是否可以把此种行为归结为一种组织乞讨的行为呢？组织残疾人、儿童乞讨中组织者之所以喜欢组织残疾人、儿童进行乞讨，除了残疾人、儿童的身心的缺陷不易反抗较好组织外，组织者还意识到就是因为他们的处于社会弱势地位的身份，以至于更能博得别人的同情，更容易达到他们敛取财物的目的。组织卖花的行为恰恰也是这样，花童卖花时多是利用了人们的怜悯之心，这种貌似兜售的方式与其说是商品交易，倒不如说是一种乞讨更能反映问题的本质。再之，花童所兜售的花多数都是花店的处理品，较为廉价，但所售的价格却很高，因此这种售花行为并不是真正意义上的商品交易，特别是当卖花童的卖花行为遭到拒绝后，卖花童直接的乞讨行为更能说明这种卖花行为实际上是一种变相的乞讨行为。总言之，这种卖花行为只不过是乞讨行为的一种道具或掩饰罢了。在司法实践中，对于这种变相的组织乞讨行为要根据具体的情况予以不同的定性：对于行为人以欺骗、利诱或轻微胁迫手段组织卖花的，因其并没有使用暴力等手段，社会危害性相当较小，在刑法中也没有明文的规定，根据《治安管理处罚条例》的相关规定予以处罚。反之，对于以暴力或者较为严重的胁迫手段组织、操纵儿童卖花的，在行为方式和行为对象上完全符合本罪的犯罪构成要件，应该以本罪论。

五、结语

随着对残疾人、未成年人等弱势群体权益的关注程度的提升，法律也不断的完善自身。组织残疾人、儿童乞讨罪也越来越受到了重视，但还有待于不断的探索，更好的发挥法律的价值。

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On Crime of Organizing the Disabled and the Children to Beg

ZHAO Jun，LI Ying
（Baodi People's Court of Tian Jin,Tian Jin,301008）

The establishment of the crime of organizing the disabled and the children to beg will safeguard their personal rights and social public order.Furthermore,the establishment in the form of amendment is also a compensation for the current penal code. The criminals organize the disabled and the children to beg using force and coercion and this greatly infringe their personal rights and social public order.The essentials of this crime will not consider whether the criminals want to make profit subjectively or not.

D912.7

A

2095-1140（2011）06-0019-05

2011-10-31

赵均（1984-），男，江苏徐州人，天津市宝坻区人民法院法官，主要从事刑法学研究；李盈（1984-），女，天津人，天津市宝坻区人民法院法官，主要从事刑法学研究。

叶剑波）