市场中介组织的法律地位重塑:以经济法主体理论为分析工具

闫 海,张天金

(辽宁大学 法学院,辽宁 沈阳 110136)

经济、社会发展的客观现实已超越“国家-市场”传统二元框架的理论设定,以二元框架为基础的公法、私法严格区分及与之对应的法律主体两分模式也因此分崩离析。位居国家与市场之间的市场中介组织蓬勃兴起并迅速壮大,成就“国家-市场中介组织-市场”三元框架,国家与市场在该框架下相互不再是非此即彼的对立关系,“市场”是由营利组织构成的私域,“国家”是以政府组织为主的公域,“市场中介组织”则介于两者之间,但更接近于“私域”,市场中介组织领域以团体社会为特征,提供非垄断性公共物品或准公共物品,资金来源是社会捐赠、政府资助和收费,目标在于填补政府空白,随着市场经济的发展,市场中介组织的作用会日益增大。[1]42-111因此,在传统代表公共利益的政府与强调个体利益的市场之外,介于二者之间并发挥枢纽作用的市场中介组织也应纳入经济法学的视阈,从而突破经济法主体的两分法,将代表不同群体利益的市场中介组织确认为一种新型的、第三类经济法主体。

1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确指出:“发展市场中介组织,发挥其服务、沟通、公证、监督作用。”市场中介组织在社会主义市场经济中的地位因此获得政治承认,相关研究逐渐成为社会科学的热点,学术成果迅速推进,但是法学尤其是经济法学对市场中介组织的探讨相对滞后,其研究领域主要集中在类型辨析、行为规制方面,对实践中市场中介组织频发问题难以给予有效的指引。经济法主体连同其所处的法律关系处于经济法学总论的“中枢地位”,但却是经济法学理论研究的薄弱环节。[2]241-242对市场中介组织以经济法主体理论为研究工具,不仅拓宽了市场中介组织的法学研究进路,而且是经济法主体体系建设的重要创新,有利于重塑市场中介组织的法律地位。

一、市场中介组织的界定

我们认为,市场中介组织是指依法设立,在政府主体与市场主体间以及市场主体相互之间从事经济运行中间服务的自治性社会组织。目前,学术界关于市场中介组织的界定尚未达成共识,与之相近的概念颇多,如非政府组织(Non-Government Organization,NGO)、非营利组织(Non-Profit O rganization,NPO)、市民社会组织(Civil Society O rganizations)、第三部门(The Third Sector)、非营利性社会中介组织、社会中介组织、社会经济团体、社会中间层主体、社会中介机构等。其中:1.前四个是哲学、政治学、社会学等学科常用的称谓。“NGO是指政府以外承载社会权力的各种社会组织,其中又可细化为营利性组织和非营利性组织两大类别,后者是独立于政府组织与社会营利组织的第三类社会组织,又被称为‘第三部门’,在美国则被称为‘独立部门’,大多为一些社会公益性组织。”[3]市民社会组织是哲学称谓,其外延与NGO相同,而市场中介组织仅是市民社会组织和NGO下的一种具体类别。2.非营利性社会中介组织则为经济术语,这里所谓的“中介”在经济学中除包括行纪、居间等活动外,还泛指流通过程中的采集、加工、包装、运输等环节。[4]3.社会中介组织是以行业协会、商会、基金会为代表,以维护某个行业或社会群体的利益为目的而成立的非营利性社会团体法人。市场中介组织可分为两类:一是不以营利为目的,主要通过它的活动体现其社会性,如行业协会等社会团体,可称之为社会中介组织;二是以营利为目的,主要通过它的服务体现其市场性,如律师事务所等,可称之为市场中介机构。[5]4.后三个概念在经济法学研究中被较为广泛地应用。社会中介机构外延近乎NGO,但是“机构”一词的“行政”色彩掩蔽了它的“社会性”;社会中间层主体则包括社团类、金融调节类、鉴证类、市场中介类等四类组织[1],但易与“社会中间阶层”一词混淆;社会经济团体则仅指协会类组织[6],且并未凸显“中介性”。因此,这三个概念的外延与市场中介组织存在较大的差异,从小到大依次为社会经济团体、市场中介组织、社会中间层主体、社会中介机构,其中市场中介组织这一概念较为吻合我们的研究目的。

根据对市场中介组织的语义辨析,我们认为,市场中介组织在社会体系中处于一种桥梁沟通的位置,社会体系构筑在“国家-市场中介组织-市场”这一框架体系下,具有以下特征:第一,社会性,亦称“非政府性”、“民间性”,是市场中介组织首要的、最基本的特征。这一特征凸显市场中介组织相对于政府的独立性,也决定其组织形式、人员编制及资金来源等方面与政府的差异,即不属于行政机关的组成部分,工作人员不是国家公务人员,组织存在和运作不依赖或不主要依赖财政支持,不受政府的直接控制,实行自我管理。第二,中介性,亦称“双向性”,是其最根本、最本质的特征,市场中介组织因其纽带、媒介功能而得名。主要表现在两方面:一是作为市场主体间的中介,其在市场主体间主要充当媒介;二是指充当国家与市场主体之间的中介,具有公共管理职能,在两者间起到上情下达、下情上达的作用。第三,独立性,亦称自治性,市场中介组织自主经营、自负盈亏、自我管理,拥有独立的利益、事务、意志、权利义务和责任。“作为独立的法律主体,中介组织在组织上是无需依靠其他组织或单位独立存在,有独立健全的组织机构,有产生意志的机关和执行意志的机关。在财产上,它拥有独立享有所有权和经营权的财产;在经济活动上,自主经营,自负盈亏,独立核算,排除其他组织或个人的干涉;在责任上,独立承担民事责任。”[7]70第四,服务性,既为政府服务,也为市场服务,既体现政府的宏观调控意图,又为市场主体提供信息服务,公平合理解决不同利益主体间的各种纠纷。第五,专业性,每一类市场中介组织一般是对特定公共领域的专门事务进行管理或服务。

二、市场中介组织的经济法主体地位

依据“角色理论”,同一主体,由于受不同的法律规制,其角色可能会有所不同。[8]347对于一个组织的法律定性不能绝对化,许多组织并不单纯地受一种法律规范的调整,市场中介组织在不同的法律关系中充当着各种法律主体角色。我们确认市场中介组织的经济法主体资格并不是否定其他法律部门对中介组织的调整,而是侧重探讨市场中介组织在行使社会公权力的过程中形成的社会公共经济管理关系。

1.市场中介组织的经济法主体地位的必然性。在市场中介组织与其成员或其他特定对象的公共经济管理关系中,一方主体是市场中介组织,具有恒定性,另一方是被管理者,双方地位不平等,但又不属于行政隶属关系,双方的权利、权力和义务基于自愿的、平等的契约,这类契约既可以采取章程的形式,也可以为一般民事合同,规范客体则是整体的社会经济秩序。市场中介组织作为经济法主体的必然性来自社会公共经济管理关系特性,其他法律部门对该关系无法予以调整,应纳入经济法范畴。如果依据市场中介组织在与其他民事主体发生关系时独立的、平等的主体地位将其定位为民商法上的一般主体,则是对市场中介组织与其成员之间的组织隶属关系和团体自律性的无视。市场中介组织具有独特的功能及运行模式,对其调整已非民商法力所能及。我国市场中介组织民事主体归类的尴尬源自现行民事法人分类标准的逻辑缺陷,这些被民事法人体系改革与分流的内容正好被经济法主体体系所吸纳。市场中介组织作为社会公共经济管理者,其权力并非源于行政权的授予,乃是直接由社会成员让与而产生的,其代表的是社会利益而非国家利益,是民间性的组织。我们认为,行政法调整范围扩充至社会公权力,将市场中介组织纳入行政主体范畴,会重陷黑格尔“国家至上观”而无法自拔,不利于市场经济的发展,同时,“这种定位忽视了市场中介组织在政府和市场之间的中介地位,以及在‘政府——市场’互动机制中受控制和控制的双向混合职能”[1]。

2.市场中介组织的经济法主体地位的适格性。市场中介组织的宗旨、功能、属性与经济法的价值取向一致,是国家规制经济运行的有力工具,符合经济法主体的质的规定性。1)市场中介组织与经济法产生的宗旨或逻辑起点趋同。经济法是国家干预经济的法,其宗旨是在国家干预下使经济和谐有序地发展,并且防止国家过度干预经济运行。市场中介组织治理国家与市场“双重失灵”的宗旨,与经济法产生的逻辑起点是一致的。2)市场中介组织的功能和作用凸显了经济法的价值取向。克服市场失灵又防止政府失灵是现代经济法之基本使命,通过国家权力向社会的让渡,市场中介组织有助于解决市场和国家的“双重失灵”。3)市场中介组织与经济法的法律属性相统一。经济法以维护社会利益为己任,社会性是经济法的本质属性,社会性同时也是市场中介组织的基本特性,经济法的社会本位确定了市场中介组织的经济法归属。因此市场中介组织所达成的社会公共经济管理关系应归经济法调整。

3.市场中介组织的经济法主体地位的可行性。确立市场中介组织的经济法主体地位是对经济法主体体系二元结构的革命,创立内外和谐的经济法主体三分格局。在三分格局中,市场中介组织与政府主体同为调制主体,又与市场主体同为调制受体。国家经济管理关系与社会自治经济管理关系二者无法互相代替,并在对立中相互促进,统一于“社会公共经济管理关系”,市场中介组织的自律管理及其所确立的自律秩序,辅助政府依法、全面的管理及最终所要实现的市场经济秩序。基于“结构——功能”主义,三分格局具有新的功能。首先,完善市场经济体制。日益健全的市场中介组织可作为市场主体间的桥梁和纽带,提供更多的、更快捷的利益表达途径和信息反馈渠道,使其更加自主与活跃;政府也可从繁杂的日常事务和直接参与微观主体活动中抽身,集中精力加强宏观管理,从而收缩政府职能,提高宏观管理的效率;同时,市场中介组织作为市场主体间的桥梁和纽带,可以促进市场主体间的交易活动,还可以有效地克服市场失灵、政府失灵和契约失灵。其次,满足社会日益增长的公共产品和服务需要。市场中介组织具有“服务性”与“专业性”,能够反映并满足社会的多元化的公共需求。从社会公权力与营利性两个维度界分市场中介组织,所谓社会公权力在经济法上主要指社会公共经济管理权,其权力来源主要为成员的让渡,所谓营利性则以组织收益对成员分配与否加以判定。据此形成以下四种主体:1)有社会公权力但不具有营利性的组织。这类主体是典型的市场中介组织,主要包括行业协会、商会、证券交易所等;2)有社会公权力但具有营利性的组织。这类主体具有“社会评价性”和“专业性”,“营利性”能够相对剥离,因此也具备市场中介组织的性质,主要是从事验资、验证、会计、公证的会计事务所、公证单位等经济鉴证类组织;3)没有社会公权力又营利的组织。这类主体是纯粹的市场主体,表面上具有市场中介的性质,例如房地产中介公司、婚姻中介等,实则不然;4)既无社会公权力又无营利性的非营利性组织。这类主体是典型的民事主体,例如各类学会、研究会等。后两类主体不具有调制主体身份,但是当处于经济法律关系的被管理方时,这属于经济法调制受体的范畴。前两者构成市场中介组织的内部分工与协作,共同承受社会公共经济管理关系的约束。

三、市场中介组织与其他经济法主体的关系

市场中介组织作为国家和市场之间的中介,参加多维法律关系。一方面各种市场中介组织因其所处地位、所占资源、所辖范围等不同,具有各自优势和局限性,它们相互之间存在分工、合作和制约等多重关系;另一方面它们又与政府主体、市场主体等其他经济法主体形成独特的关系。

1.市场中介组织与政府主体间的关系。市场中介组织与政府主体共同向市场主体提供公共产品。经济法应当以公共资源配置为基础,保障市场中介组织的积极作用,限制或禁止市场中介组织的消极作用。法律在处理市场中介组织与政府主体合理分工时,应当遵循以下原则:1)优势互补原则,即分工应当有助于充分发挥各自的优势,避免各自的劣势,以提高效率;2)承受力原则,政府主体与市场中介组织在社会经济过程的效用大小,受制于它们所处社会经济现实的制度环境与体制条件。政府职能的“非行政化”是与社会自治化相辅相成、相互缠绕在一起的,没有后者,前者也无法取得彻底成功。[1]政府职能可向市场中介组织让渡的范围,取决于市场中介组织在既定的社会经济结构中所具有的承受能力。3)非均衡原则,又称差别原则或多样性原则,主要是指在不同领域,由于政府与市场中介组织发育程度和承受力不同,导致分工不同,分权程度不同,不能做“一刀切”的划分。

第一,市场中介组织受政府监管。有相当多的理由可以证实,市场中介组织对市场主体具有的即时现实性的控制功能,在政治上是民主的,在经济上是有效率的。但它毕竟只代表和维护某些特殊群体的公共利益,而不一定是社会公共利益;它的行为也天然接近于联合行为,内在地蕴含着不正当竞争、垄断风险,对社会具有无意或有意的破坏性。[9]185某些市场中介组织的营利性特征和服务性特征是一对矛盾,在政府监管不力的情况下,就会导致市场中介组织盲目追求自身利益的实现,而漠视法律所赋予的职责和义务。

第二,市场中介组织辅助政府干预。在现代市场经济体制中,社会公共干预系统由政府干预和包括市场中介组织在内的社会中间层主体干预两个层次构成,其中社会中间层主体干预处于辅助地位,从属、服务于政府干预。实践中,政府干预的各个方面都离不开市场中介组织的辅助,市场中介组织的辅助具有全面性,其中包括对政府制定法规政策、市场规制、纠纷处理等的辅助。其辅助的主要方式有:提出议案,建议政府对某一领域进行规范和管理;协助政府起草有关计划、规划、法规和政策;解决纠纷,维护社会经济秩序等。

第三,市场中介组织制约政府干预。在社会公共干预系统中,市场中介组织干预虽然处于辅助地位,但不是单纯的被动地位。其与政府干预之间存在着互动关系,构成政府干预的一种重要的制约力量。这种制约有助于防止政府对市场主体的单向控制,因为任何市场中介组织都有一种内在的倾向于自身独立的趋势,这种趋势是对政府的一种有效抗衡。早在19世纪霍布斯就认识到社会及社会组织对国家的控制作用,他在强调国家处于主导地位,对整个社会经济运行加以控制的同时,认为各种按自愿组合原则组成的、具有相对独立性的团体,如协会等,应当作为国家控制的一种必要补充,以防止国家干预走向极端。[10]158-159

2.市场中介组织与市场主体间的关系。市场中介组织与市场主体间不排除存在一种平等的民事法律关系,但是我们主要探讨市场中介组织的经济法属性,以及由此产生的“权力关系”。

第一,市场规制关系,即市场中介组织对社会范围内的市场主体的经济活动加以监督、管理,使其按照法律的规定正常运作、合法经营,因而形成的关系。例如会计师事务所、审计事务所等机构,根据客户委托和有关国家机关委托或指定,从事与会计有联系的验资、查账、清算等业务时,依法对有关单位的会计工作实行监督,其作出的会计鉴定结论,可直接作为有关国家机关和委托人作出相应法律行为的依据,还可以促使监督对象纠正违法、违纪行为,这里就存在着鉴定机构与被鉴定的市场主体之间的市场规制关系。此类市场规制关系,在会计师事务所、资产评估所、律师事务所等经济鉴证类市场中介组织提供服务的过程中显得尤为突出。

第二,自律管理关系,主要指直接管理关系。“市场正常运转所必需的规范体系,只能由外部提供并加以保障。这个‘外部’除政府以外,从一定意义上说,就是非制度系统的社会的自治组织,特别是自律、自治的中介组织。”[11]161其中,最为典型的就是市场中介组织在约束其成员的过程中形成的关系,主要表现在市场中介组织作为独立的社团法人在其章程规定的范围内,约束其内部成员的行为。

五、结 语

我国市场中介组织的生成途径,大致有体制内和体制外两种方式。体制外的乃是由市民社会自下而上地自发形成,通过市场中介组织的自律管理与自我服务,求得发展空间;体制内的乃政府转变职能而来,在政府的授权和委托下,分担政府的某些职能。但是,受官本位的历史传统、社会文化及制度结构的束缚,我国官办中介大量存在,大多数市场中介组织是作为政府行政部门的附属物而存在,承担着一些应由政府承担的管理职能,行政化倾向很严重,不仅在机构设置上隶属于政府行政部门,而且在人员配置和主要负责人的任免上也是按行政办式办事,在日常事务中主要以政府的行政事务为主而运转,而且行政机构与中介机构不分,往往还成为滋生腐败行为的温床。因此,重塑市场中介组织的法律地位是建设符合现代市场经济体制要求的“小政府、大社会”的重要内容。我们应当加强市场中介组织的法律规制,明确其经济法主体地位,大力培育并积极引导其持续健康地发展。

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