浅议监管型国家中的行政法规范解释

刘荻

(上海师范大学法政学院，上海200234)

浅议监管型国家中的行政法规范解释

刘荻

(上海师范大学法政学院，上海200234)

“监管”是现代国家为了应对市场失灵而发展出的政府治理模式。在监管国家的背景下，行政法解释权的分配以及解释的“背景规范”也产生了相应的变化。美国背景规范转变理论的社会、政治环境与中国迥异，不宜直接适用，但是其精神却值得借鉴:利用政府反映民主，增进个人自治、福利与平等，并且下放权力，保障市场的灵活性、适应性与生产潜能，最大限度地实现监管国家的治理效果。

监管;司法尊重;背景规范

一、政府监管(Government Regulation)与监管型国家(Regulatory State)

(一)监管(Regulation)概述

监管(Regulation)又译作规制、监管，指政府行政机构在市场机制的框架内，为矫正市场失灵，基于法律对市场主体的经济活动以及伴随其经济活动而产生的社会问题进行的微观层面上的干预和控制活动。

监管包括经济性监管和社会性监管两种。其中经济性监管是一种传统的监管形式，是指在自然垄断和存在信息偏在的领域，主要为了防止发生资源配置低效和确保利用者的公平利用，政府行政机构用法律权限，通过许可和认可等手段，对企业的进入和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务会计等有关行为加以监管。社会性监管是一种新型监管形式，是以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生以及环境保护、防止灾害为目的，对物品和服务的质量以及伴随着提供它们而产生的各种活动制定一定标准，并禁止、限制特定行为的监管［1］。政府监管为了追求经济效益和社会效益的帕累托最优以及维护社会公平和正义，因而是高目的性的，同时也是高制度化的行政活动［2］。在我国，政府监管是政府行政的一个分支，其相较于一般的行政管理有如下相同之处:1.主体都是属于行政系统的机关或者机构;2.对象都属于立法、司法之外的行政事项;3.目的都是为了实现政府管理的某种目标;4.行为性质都属于行政法上的行政行为;5.都要求依法进行，并受到法律监督，包括立法监督、行政监督、司法监督。政府监管与一般行政管理的区别是:1.主体是负有监管使命的特殊主体。我国的监管主体主要是身兼监管与管理于一身的“综合性监管机构”，比如铁道部，也包括具有相对独立性的国务院直属机构、直属事业单位和国务院不为管理的国家局中负有一定监管职能的机构，比如质监局、安监局、证监会等。2.监管权力来源于特定法律、法规授权。中国的监管机构往往缺乏授权，直接依据红头文件产生，先有主体后得授权。3.监管主体的职能活动具有准立法、准司法的性质，具有很高的权威性，而一般行政管理主体只有执法权［3］。

(二)监管型国家(Regulatory State)

监管是应对市场失灵的回应，只要发生市场失灵，就产生监管需求。也就是说，市场失灵，是政府监管在社会功能上的正当性依据。以美国为例:为了应对“自由放任主义”造成的市场失灵，从19世纪下半叶开始，康涅狄格州首创了从事铁路监管的监管机构，继而在1887年成立了第一个联邦监管委员会。20世纪之后，为了应对1929年的经济危机，罗斯福领导国会制订了广泛的改革方案，改变了对经济的自由放任，由消极的“夜警国家”转变为积极的“监管型国家”。随着上世纪60—70年代兴起的“第二次权利革命”，美国建立了一系列社会性监管机构以保障新兴民权。尽管取得了巨大成就，美国的政府监管却出现了监管失灵的诸种状况。为此，从里根政府到克林顿政府，美国逐步放松了经济性监管而加强了社会性监管，集中监管权力，减小监管成本。此后，布什政府追寻“聪明监管”的方法以期得到更好的监管效果。英国最初也是守夜人国家，坚持经济上的自由放任主义。经济危机之后，英国把其原因归结于自由市场，企业不为公共谋福利，40年代推行国有化政策，把涉及国民经济命脉的部门收归国有，因而相较于美国，经历了福利国家的阶段。撒切尔执政期间，发现国有企业的低效率与官商勾结。政府并非仁慈、能干、仅为人民服务的，其运营企业的过程中，也会像一般人一样为自己谋福利。撒切尔进行了民营化的改革，学习美国，依靠自由市场，将国企交由私人经营，同时设立一系列监管机制，监督之不要滥用经济权利，防止侵犯消费者利益。

中国在1949年之后，一度在计划经济体制下，国家否定市场的作用，由政府通过指令性计划对经济实施全面控制，造成经济衰退，国民经济一度面临崩溃。1978年之后，国家逐步走向市场经济，1992年的十四大正式确立了“建设社会主义市场经济”这一经济体制改革目标。在此背景下，为了转变政府职能，国务院进行了一系列机构改革。随着这一进程，市场机制在经济运行中逐步取得主导地位。1998年和2003年的两次机构改革建立了经济性监管与社会性监管体系，奠定了中国监管型国家的基础。与英美不同，中国没有发达的市场经济基础、成熟的市民社会基础、较为完善的法治环境以及有限政府的传统。中国的市场机制还未充分发育，计划体制还在不时地发挥作用;同时，中国缺乏有限政府、责任政府的传统，计划经济体制下的管理理念和方法仍在作祟，法治环境尚不完善。这造成了监管机构缺乏独立性、监管权分散、监管职能模糊甚至政治化问题、监管程序透明性、参与性不足等问题［4］。

目前，中国主要的监管机构包括:反垄断监管机构(商务部、国家工商行政管理局)［5］;经济性监管机构(铁道部、信息产业部、建设部、证监会等等)以及社会性监管机构(卫生部、公安部、劳动部、交通部等)。

二、监管型国家之下的行政法解释

从概念上看，“监管型国家”的外延小于“社会福利国”的外延，是后者的一种精致形态，是国家对经济、社会进行干预、调节的一种特定模式——通过监管机构，力求直接控制各类微观经济主体活动。监管国家的兴起是社会福利国行政管理方式转变的体现。在福利国家兴起之后，国家由守夜人变为积极能动者以应对日益复杂的社会，宪法不再要求严格的分权，而是要求各部门分离但相互依赖，自主且互动，称为公共政策形成的合作主义模式，也就是说，一项法律政策出台后，行政机关并不仅仅是简单地执行，而是要充分发挥自己在专业、经验方面的特长，通过法规范解释，在执行与适用的过程中促进公共政策的发展、促进公共福祉的实现［6］。监管机关作为行政机关的特殊类型，在福利国家中与司法机关一道负担立法无法承担的实现广泛社会目标，以及完成规制活动的重任。

与国家类型的转变相对应，主流行政法解释的分析框架也经历了绝对主义、实用主义、宪政主义三个阶段:1.绝对主义模式在立法至上、形式法治的语境下生成，要求以成文法为法律的唯一渊源，将法律框定在“立法机关通过的法律”这一范围内，并且避免弹性适用，力求严密。19世纪之后政府对社会经济生活干预不断加强，行政权扩张，这一绝对规则主义的模式已不能适应福利国家的要求，法律推理也因为立法目的与政策因素而趋向目的性导向与政策性导向的实质性推理，具备了开放的性质。2.与此相应的实用主义模式主张法律已经制定即与立法者分离而成为客观存在，以现实生活中的合理意义为基准。但这种模式与“依法行政”的原则的结合仍存争议。3.宪政主义模式要求将解释理论建立在宪法理论的基础之上，强调合法性与制约性——前者指解释要依据法定职权和程序以达到实质的合理，后者指解释需要受必要限制，不能因实际需要放弃自律和他律［7］。

广义的法律解释是指在法律适用的过程中，由解释主体对法律文本进行阐释，以弥补法律自身的抽象性与概括性。如果依据实然与应然的二分法，可以发现法律解释活动兼具权力契机与理性契机。前者是解释活动的事实性因素，关涉解释主体，指解释权或裁量权的分配从而进一步对理性层面的推理产生实质性影响;后者则是解释的理性因素，涉及法律推理的策略与方法。在现代监管国家之中，法律解释在这两个面向都面临着新的要求。在解释权的分配方面，司法权一方面要适应社会对立法进行干预，进而具体化立法目标的需求，扩大司法审查的范围，另一方面又要面对福利国家经济、社会、政治事务决策的复杂与烦琐，认识自己在信息与专门能力上的缺陷，对行政机关的解释持“尊重”态度。在解释方法方面，孙斯坦提出了具有启发性的观点:遵循与现代监管国家公法结构相融贯的“背景规范”，超越文本局限与法的客观目的，以融合宪法原则与规制政策的解释方法，以期达到监管活动的灵活、有效与宪法正当性的平衡［8］。

三、解释权的分配与司法尊重

解释权首先关涉解释的实效。诠释学层面的法律解释作为法律理解与适用的必然过程，其主体具有普遍性。从法律推理的角度看，推理理由的提供者与推理结论的正当性没有任何联系。解释权则是依据主体的不同，从正当结果中识别出具有约束力的解释，使有解释权的主体进行的解释可以产生实际的法律效果。行政裁量权的分配不可避免地涉及上述广义的法律解释:司法机关经过一定程度的解释(审查)之后，选择认同对行政机关对事实的认定与对法律解释，继而停止司法机关对争议事项的进一步解释。拉伦茨认为，裁量的概念都首先被解释为不考虑到概念对于裁量行为的可审查性的意义。［9］裁量权通过排除审查来划定解释的界限，然而，对这一界限的识别亦存在于司法审查的范围之内，对解释权划分标注的“确认”也是法律解释的过程。

德国以不确定性法律概念为核心，将司法尊重亦即判断余地的空间限定在了专业性极强的领域，以期避免“余地理论”的扩张适用导致司法机关最终决定权的剥夺。在英美法系国家，司法机关为了区分法律在适用时与行政机关的差异，在理论上确立了法律与事实的二分法——法律问题指涉及下述事项的问题:“查明是否存在此类规则或者标准，确定它的确切含义和范围，其术语定义及附属问题的确定。”在此范围之外，行政机关对事实问题的判断受到司法机关尊重。因为对法律问题的审查是法院的专长，而事实问题的审查需要专门的知识和经验，后者是行政机关的专长。在监管型国家之中，行政机关越来越多地受到立法机关的明示或暗示，使其不仅执行政策，而且参与政策的制定甚至代替立法机关行使公共政策制定权。司法机关判断法律问题的标准，应在多大程度上尊重行政机关成了争论的焦点。在这一背景下，基于事实与法律的二分，1984年的美国谢弗林案产生了司法尊重原则——谢弗林两步法:即，法院在决定是否对行政机关的解释给予充分尊重时，应该考察国会对于该法律的含义是否有清楚的说明;如果国会的意图非常清楚，那么检验到此为止;如果法律的含义并非确定(silent or ambiguous)，那么只要行政机关的解释是合理的，法院都应予以尊重。作为司法审查与行政机关合作的临界点，司法尊重的理论基础主要包括以下几点:

1.分权原则。作为国会制定的法律的执行机构，行政机关在解释国会对条文的确切含义。

留有空间的法律条文上更为适合，因为这一解释事关政策决策;而政策决策是行政机关的职权范围，而非法院的职权范围。

2.法院的有限理性。就国会所制定的法律而言，行政机关由于负责法律的执行，因此对于法律的来龙去脉、法律在现实生活中对不同的利益代表方可能产生的影响以及不同的决策可能导致的不同后果有更为清楚的认识和把握的能力。基于对这一点的了解，法院应该对行政机关就法律作出的解释予以适当程度的尊重。

3.根据谢弗林检验的第一步，适用谢弗林尊重的行政解释是在国会的授权下作出的，因此法院对行政机关的尊重实际上体现的是对立法机关的谦让和尊重。

4.与法院相比，行政机关具有更高的民主性。虽然行政机关的官员并非民选，但作为行政机关最高负责人的总统却是由全体公民直接投票选出，而全体行政官员都必须向总统负责，因此行政机关具有较法院高得多的民主性。

从第1点来看，司法尊重可以看做司法谦抑这一宪法原则在行政法中的体现——法院应该对自己在宪政体系中的地位和有限理性保持清醒的认识，因为社会系统是极为复杂的，法院往往缺乏相应的能力去对它进行干预;面对这样的任务，行政部门是更为合适的执行者。第2点则与司法谦抑中的“能力进路”如出一辙——在现代福利国家及全球化的时代背景之下，社会事务的复杂性与以往相比大大增强，因此在事务的处理上更需要某些专业的技能(知识)以及足够的情报，而法院在这两项上都相对欠缺，因在法院认识上存在缺陷儿无法决定政府行为是否与合宪性标准冲突时，英美对立法机关或者委员会的决定或者表述给予更多尊重。司法尊重至多可以说是司法消极主义理论和观念的一种折射。

司法尊重并非对法院的一项宪法限制，而只是一种司法政策。也就是说，即使是存在司法尊重原则，法院仍可以推翻行政机关的解释，对行政机关的裁量与解释进行全面审查。司法谦抑对于法院的约束则既包括宪法限制，也包括政策限制。虽然对于政策限制可以由国会立法的形式予以消除，但对于宪法限制国会则无权进行修改。这也就意味着，司法谦抑对于法院的约束较司法尊重更为严格和确定。在监管国家的背景下，分权理论如果坚持采用严格的形式主义加以解释，将无法展开现代的行政活动，代议机关的立法职能亦将陷入瘫痪，公民的利益无法得到实现与满足。因此功能主义视角诠释分权应运而生，立法权与行政权的绝对分立开始出现融合之势。

在我国，司法尊重问题同德国与英美不同。见于《宪法》、《立法法》、《人民法院组织法》的规定，法律条文的解释由全国人大常委会垄断，而法律的具体应用则依法律的位阶分别由最高法院、最高检察院和政府部门解释。这使得在立法解释无法确保法律目的与意图得以贯彻的情况下，由行政机关事实上垄断了法律实施的权力，司法审查权往往止步于对行政行为合法性的审查，而在合理性问题上则屈从于行政机关，司法审查相比之下显得非常薄弱。如果再考虑到中国的司法机关对政府的依从与内部管理的行政化则可以发现，上述问题的根源是司法权的独立性不足以及分权框架尚未完善。

2001年的“凯立案(凯立公司v.证监会)”便是这种困境的体现。该案的争点之一便是二审法院的终审判决剥夺了作为经济型监管机构的证监会对会计资料的鉴定权的正当性。证监会的败诉实际是一系列技术性因素导致的:在确认凯立公司利润数据真实性的问题上，证监会的裁量存在着明显的草率和疏忽，在诉讼过程中的举证过于单薄，没有能够证明其关于凯立公司财务数据虚假的结论是正确的。然而，二审法院多走了一步——对证监会的工作程序提出了改进建议，从而“带来了比其解决的问题更大的问题”。法院行政法的专家学者更多地强调凯立案对于改进行政执法程序的积极意义，而民商法专家学者则呼吁法院不要介入专业化的行政事务的范围，尊重行政机关对专业事务的判断。无论如何，二审法院的判决提供了一个积极的信息:法院在裁量权的划分上尚有能动余地，并非必然屈从于行政权。这种能动余地展现了中国司法审查的疆域，在这一空间之内，应当引入合乎理性的推理、解释方法，在程序上从“谢弗林两步法”中吸取经验，通过初步审查以排除、启动下一步的解释。同时也要看到，上述争议的背后，是司法尊重问题表现出的法制现代化的基本困境——以形式合理性实现初步的理性化，告别非理性因素以及政治、经济等法律系统外因素对司法的直接干预;同时，又需要通过在国家对社会领域进行干预的同时援引抽象的基本权利条款的司法能动实现法律的实质化。司法审查权的扩张反映的是前者的要求，司法尊重反应的则是后者的要求。这二者的平衡一方面依赖于通过立法以确立合理的、多样化的司法尊重标准，以及推进行政和司法的制度建设。另一方面，则可以在现有体制下，在法律推理的过程中，通过确立法律解释的一系列背景规范得以保障。

四、背景规范的转变

由本文第二部分简述的解释方法的流变可以看出，解释方法本身是与一定的国家治理方式相对应，并不断转变自身以期为其提供正当性的。孙斯坦认为，任何主要的社会调控方式发生转变——监管型国家的行程是标志社会功能的转变，国家与社会关系的转变，这种转变必然影响背景规范。因此，某种基本的制度安排与经济、社会治理方式是统合各种技术性解释方法的背景规范，是一种更加基本的解释性原则。解释方法的根本目标是达至宪法秩序与社会功能性迫令的平衡。第三部分所述的司法尊重问题亦即裁量权的划分问题，可以被包括在监管型国家“背景规范”的转变当中。背景规范是孙斯坦在《权利革命之后——重塑规制国》中提出的，针对法律概念的解释性争议超越文本含义、体系、立法目的、立法历史与立法意图的，来自特定法律文化的“解释性原则”，简而言之就是“法律解释需要符合现代监管型国家(规制国)与宪法的基本精神与政治观念，提高政府监管能力，同时能最大限度地包容其他既有解释原则”。这种背景规范是原则性的，但与高度抽象的“普遍性”、“平等”之类原则不同，乃是与现实的经济、政治背景直接关联，同时关涉宪法结构中最基本的部分;背景规范又是超越立法目的与意图的，把法律放置于“规制国”这一更加宏大的公法秩序框架之下进行解释。

孙斯坦针对美国的实际情况，依据解释功能的需求，提出了四组不同的规范，同时把它们放置于三个不同的层次，组成了了现代监管国家的法律解释体系。首先是一系列宪法原则，维护并积极促进宪法的实质价值，比如政治审议、政治问责、听证、维护财产权、福利权以及法治、解释需照顾到弱势群体;第二是一系列“制度考虑”原则，在宪法原则的位阶之下，促进行政权力的健康运行——比如以法律解释促进司法的终局性、尊重行政机关的自由裁量、慎用立法历史解释等;第三是提高监管工具绩效的原则，针对美国出现的“规制失灵”的状况，包括了一般性的规则:比如协调立法与行政、促进监管立法的稳定性、促进监管整体效果、防止监管的不公正与非理性等，以及防止规制失灵的特殊规则:比如保证监管符合成本收益原则、保证监管手段合乎比例原则、促进对非市场价值的保护、限制解释私人利益集团的交易条款等。由于孙斯坦对这些原则的阐述是列举式的，其间的层次仅是初露端倪，其位阶未必严格，同时，比如同属于第三位阶的“促进对非市场价值的保护”与“保证监管的成本收益原则”之间如何衡量等问题尚可存疑。然而，这一系列作为背景规范的解释原则为监管国家中的行政法解释提供了极有价值的启发:依据社会的功能性迫令与宪法价值，为解释原则提供了一个谱系，以供在具体个案中进行更为精细的衡量。比如，将尊重行政裁量权放置于制度考虑这一位阶当中，由此，便可以与更高的宪法原则进行衡量并且兼顾较低位阶的绩效原则(促进行政效率)，以在立法过程或个案的处理中确定司法尊重的更为灵活多样的标准。

背景规范转变理论的社会、政治环境与中国迥异，不宜直接适用，但是其精神却值得借鉴:利用政府反映民主，增进个人自治、福利与平等，并且下放权力，保障市场的灵活性、适应性与生产潜能，最大限度地实现监管国家的治理效果。

［1］马英娟.监管的语义辨析［J］.法学杂志，2005，(9).

［2］茅铭晨.政府管制法基本问题研究——兼对纺织业政府管制制度的法学考察［M］.上海:上海财经大学出版社，2008:23－24.

［3］马英娟.政府治理模式的变革与监管机构的产生——一种历史性分析［J］.公法研究，2007，(8)

［4］高秦伟.政策形成与司法审查——美国谢弗林案之启示［J］.浙江学刊，2006，(6).

［5］高秦伟.行政法规范解释论［M］.北京:中国人民大学出版社，2008:14－20.

［6］［德］卡尔·拉伦茨.法学方法论［M］.陈爱娥，译.北京:商务印书馆，2003:138.

［7］陈道英.浅议司法尊重(judicial deference)原则——兼论与司法谦抑(judicial passivism)的关系［J］.湖北社会科学，2009，(3).

［8］刘燕.走下“自由裁量权”的神坛——重新解读凯立案及“自由裁量权”之争［DB/OL］.北大法律信息网:ttp://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp? ArticleId=21744.

［9］［美］孙斯坦.权利革命之后——重塑规制国［M］.钟瑞华，译.北京:中国人民大学出版社，2008:131.

On Administrative Legal Interpretation in Regulatory State

LIU Di

Regulation is a model of governance for government in modern states to response to market failure.In such context of regulatory，the distribution of administrative interpretation and the“background norms”of interpretation also changed correspondingly.The conversion of background norms in America is quite dissimilar with China;therefore，it is not proper to be used directly.Yet the spirit of such norms is worth to use for reference，which ask government to improve democracy，personal autonomous，welfare and equality，meanwhile to reduce its power，ensure the flexibility of market，and to improve adaptation and the potential of production to maximize the governance effect.

regulation;judicial deference;background norm

DF31

A

1008－7966(2011)04－0031－04

2011－03－20

刘荻(1982－)，男，北京人，2008级法学理论专业硕士研究生

［责任编辑:李莹］