《二年律令》中所见的谋杀罪

冯 申

(中国政法大学，北京100088)

《二年律令》中所见的谋杀罪

冯 申

(中国政法大学，北京100088)

《张家山汉简·二年律令》是吕后二年的律令，它使我们看到了久已佚失的汉律的部分真相。这使得将其与传世文献的记载进行比较研究成为可能。以汉唐两律为代表的中国古代刑法有关杀人罪的规定有其自身特点。通过《二年律令》与《唐律疏议》的比较，可以发现《二年律令》中“谋杀”的构成要件同样为预谋而非人数。对于造意者，即使没有实际参与杀人行为也不妨碍他的主谋身份。而仅参与谋划的人作为共犯，其处刑和实行犯是一样的。

《二年律令》;《唐律疏议》;杀人罪;谋杀

一、问题的提出

杀人罪是人类社会最古老、最原始的犯罪类型之一，其历史可以追溯到文化史上蒙昧时期因食物不足而食人。后来，随着历史的发展，食人和杀人完全丧失了联系，杀人才逐渐演变为使人丧失生命的犯罪。据蔡枢衡先生的考证，虞舜末期已经确立了对食人者处死的原则，同时也发展出对再犯食人者未遂和既遂加以区别处罚的原则。至春秋时代，杀逐渐成为罪名而死逐渐成为刑名。《吕氏春秋·去私》中的“墨者之法曰杀人者死”，《荀子·正论》里的“杀人者死”即是这种变化的反映［1］。至战国时代，中国进入成文法时期，杀人者死的原则就由国家成文的法律加以规定，并且成为国家法规制的重点。我国迄今为止最早的成文法典，战国时魏人李悝制定的《法经》就明确表述:“王者之政莫急于盗贼。”这种观念与其盗、贼、囚、捕、杂、具的六篇体系皆为后世法典所沿袭。虽然在其后数千年的岁月中，古代法典的体系经过了很大的变动，但严厉地、审慎地处理杀人罪的原则却始终没有根本的变动。

以唐律为代表，中国古代的杀人罪可分为六种基本类型:谋杀、故杀、斗杀、戏杀、误杀、过失杀。其中，谋杀居六杀之首，因其“杀人以谋，情尤深毒，故为六杀之首”［2］。对这六杀的解释，有《晋书·刑法志》引张斐《注律表》曰:“其知而犯之谓之故，意以为然谓之失……两讼相趣谓之斗，两合相害谓之戏，无变斩击谓之贼，不意误犯谓之过失，将害未发谓之戕。唱首先言谓之造意，二人对议谓之谋……凡此二十者，律义之较名也”。所谓故、失、过失、戏、贼、斗、戕、造意、谋等，都是关于确定行为人主观动机、判断犯罪情节和认定犯罪性质的法律术语。然而，随着历史语境的变换，其义也多有不同。如谋杀，“二人对议谓之谋”，以今天的语言习惯来理解是一种共同犯罪的形态，强调“二人对议”。事实上，从秦至清，谋杀的构成并不都以“二人对议”为必要要件，而谋杀也不是简单的共同犯罪形式。戴炎辉就认为，“谋”有三义:一为预谋故意(故意之形态)。二为谋议(共犯)，三为预备(行为的阶段)。在区别故杀和谋杀时，他认为谋杀宜以预谋为其本质的要素;其二人谋议者，即可说是有预谋。谋杀系有预谋的故意而杀者［3］。也就是说，“谋杀”之“谋”更侧重其预谋的故意，而非共犯之形态，“二人对议”只是预谋故意的一种表现形式而已。可见，古代刑法中的“谋杀”包含了现代刑法中的犯罪形态和犯罪阶段两个问题。

和唐律相比，汉律久佚并且文字简约，其法律术语的含义就更难理解。那么，《二年律令》①1983年在湖北江陵张家山二四七号汉墓中出土。主体部分《二年律令》含有二十七种律和一种令，是内容比较丰富的汉初律令。之所以称之为《二年律令》是因为有“二年律令”四字书于简背。整理者认为此二年当为吕后二年，即公元前186年。因为简文中有优待吕后之父吕宣王及其亲属的法律条文，吕宣王是吕后于吕后元年(公元前187年)赠与其父的谥号;且与《二年律令》共存的历谱所记最后年号是吕后二年，故此推断《二年律令》是吕后二年施行的律令。中的谋杀究竟是何意?和唐律有什么差别?能否佐证古代法律术语的独特含义?这些问题正是本文试图要解决的。

日本学者水间大辅《秦律、汉律的杀人罪类型》一文给了笔者很多启发，他将《二年律令》中的一般主体之杀伤人罪分为贼杀、斗杀、过失杀、戏杀、谋杀、盗杀六种类型，同时对沈家本先生与布目潮沨先生所认为的汉律中的杀人即是谋杀的观点提出了质疑，认为杀人其实是指贼杀、斗杀。根据《奏谳书》第16号案例，他指出谋杀的实行行为者以贼杀之罪加以处刑，而仅参与共谋的人则是根据有关贼杀的同一法律规定加以处罚［4］。笔者对此观点十分赞同。本文希望通过疏通律义，并比较汉、唐律，以把握古代杀人罪刑事立法的规律和特性，进而探讨其与现代刑事立法的差异。

本文所引秦简条文均出自《睡虎地秦墓竹简》(睡虎地秦墓竹简整理小组，文物出版社1978年11月版);所引《二年律令》条文均出自《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(张家山二四七号汉墓竹简整理小组，文物出版社2001年11月版);所引唐律条文均出自《唐律疏议》(刘俊文点校，法律出版社1999年1月版)。为避文繁，下文不再标明出处。

二、《二年律令》中所见的谋杀罪

(一)贼杀

要讨论谋杀，先要明白贼(故)杀之义。

《二年律令》中有关贼杀的条文如下:

贼杀人、斗而杀人，弃市。其过失及戏而杀人，赎死;伤人，除。21①这里的“21”是指张家山汉简整理小组所编排的简号，下同。

斗伤人，而以伤辜二旬中死，为杀人。24

贼伤人，及自贼伤以避事者，皆黥为城旦舂。25

《说文·贝部》:“贼，败也。败，毁也。”程树德先生在《九朝律考·汉律考》中指出，“贼”为贼害之义，因杀人为最严重的贼害行为，故“贼”又专指杀人［5］16。沈家本先生在《汉律摭遗》中对贼作为法律用语时的含义作出了解释，认为“贼”即“有心之谓”，汉律之“贼杀”当即唐之“故杀”［6］。

关于汉之“贼杀”变为唐之“故杀”的过程，沈氏《历代刑法考》之《寄簃文存》卷二“论故杀”条的探讨非常精当。其文云:“故杀之故，训作故意，始见于明人之注释。汉以前训诂家未见有以故意二字连言者。……似乎故为故意，汉初已然，特无故意二字连言者耳。惟汉律之见于各书者，未见故杀之文。《薛宣传》:‘律曰，斗以刃伤人，完为城旦。其贼加罪一等。与谋者同罪。’《王子侯表》:‘南利侯昌，坐贼杀人，免。’贼者，杀人不忌。似汉律文简，谋故皆包于贼字之内，不别出故杀条也。《晋书·刑法志》:‘张斐《注律表》:其知而犯之，谓之故。’故字之义，自当以此为定论。唐律‘斗故杀人’条可知知而犯之谓之故，相争为斗，相击为殴，界限极为分明。”［6］2063－2064

沈氏认为，汉时有“贼杀”而无“故杀”，“贼杀”就包括后世“谋杀”和“故杀”之义，是总括性规定。然而，根据二年律令，贼杀伤人的条文和谋贼杀伤人的条文是明显分别予以规定的，因此这一论点似乎有待商榷。沈氏又以“贼”即“有心之谓”，汉律之“贼杀”当即唐之“故杀”。从二年律令的规定来看，这一论点是成立的。在汉之“贼杀”变唐之“故杀”的过程中，张斐《注律表》“知而犯之谓之故”的规定当为关键环节。根据《晋书·刑法志》论《魏律》有“贼斗杀人，以劾而亡，许依古义，听子弟得追杀之”之文，可知魏律仍然有贼斗杀人之条。而据前引之张斐《注律表》之文，可知“故”至此成为一个总括性的概念，而“贼”则仅限于贼杀人的罪行。《唐律疏议》“及非因斗争，无事而杀，是名故杀”，与“无变斩击谓之贼”意同，至此“贼杀”罪名消失，“故杀”成为定名。

《二年律令》之“贼杀”即《唐律》之“故杀”，但二者在法律条文的规定上是有区别的。且看《二年律令》21简，“贼杀人、斗而杀人，弃市。”《唐律疏议》卷二十一斗讼“斗故杀人”条云:“诸斗殴杀人者绞，以刃及故杀人者斩。虽因斗而用兵刃杀者，与故杀同。……虽因斗但绝时而杀伤者，从故杀伤法。”疏议曰:“斗殴者元无杀心，因相斗殴而杀人者，绞。以刃及故杀者，谓斗而用刃，即有害心;及非因斗争，无事而杀，是名‘故杀’，各合斩罪。‘虽因斗而用兵刃杀者’，本虽是斗，乃用兵刃杀人者，与故杀同，亦得斩罪。并同故杀之法。……‘虽因斗，但绝时而杀伤者’，谓忿竞之后，各已分散，声不相接，去而又来杀伤者，是名‘绝时’，从故杀伤法。”

可见，唐律在故杀与斗杀之间作出严格的区分，同时其对故杀的规定是在与斗杀相区别的基础上作出的，区分标准是有无害心或杀心。以此为标准，则以刃杀人、斗而用兵刃杀人以及绝时而杀人都按照故杀论处。在这方面，汉律中贼杀与斗杀的区别似乎不言而喻，贼杀并不是专门在区别斗杀的基础上加以规定的。但是，两律也有相同之处，即贼(故)杀人与斗杀人这两种罪行都是并作一条加以规定的。《汉书》卷二十三《刑法志》引成帝鸿嘉元年令云:“年未满七岁，贼斗杀人或犯殊死者，上请廷尉以闻，得减死”;《晋书》卷三十《刑法志》论《魏律》曰:“贼斗杀人，以劾而亡，许依古义，听子孙得追杀之。”沈家本指出:“汉言贼斗杀人，并作一条，《唐律》故杀在《斗律》内，当亦本于汉。”［6］1466

(二)谋杀

《二年律令》中有关谋杀的条文如下:

谋贼杀、伤人，未杀，黥为城旦舂。22

贼杀人，及与谋者，皆弃市。未杀，黥为城旦舂。23

谋贼杀、伤人，与贼同法。26

这里有两个问题，第一个问题是谋的含义。

先看唐律中的“谋”。《唐律疏议·名例》“称日年及众谋”条云:“称‘谋’者，二人以上。谋状彰明，虽一人同二人之法。”疏议:“假有人持刀仗入他家，勘有仇嫌，来欲相杀，虽止一人，亦同谋法。故云‘虽一人同二人之法’。”又《唐律疏议·贼盗》“谋杀人”条疏议:“‘谋杀人者’，谓二人以上;若事已彰露，欲杀不虚，虽独一人亦同二人谋法，徒三年。”可见，“谋”在唐律中与张斐《注律表》含义相同，即“二人对议”，但同时，唐律之“谋杀”又包括一人“预谋”之行为。正如刘俊文先生在笺解中所指出的:“盖‘谋’之本意，乃指二人以上通谋也。但应注意者，‘谋’除‘通谋’之意外，尚有‘预谋’之意。故有时‘虽止一人’但因系预谋犯罪(有准备、有计划)，亦同谋法。如律注所有:‘谋状彰明，虽一人同二人之法。’易言之，只要有准备、有计划地犯罪，即是‘谋’也。”［7］

谋杀罪的构成要件又当如何呢?刘俊文先生认为:“所谓谋杀，实有二义:一指预备杀人，此系就犯罪行为发展之阶段而言;一指通谋杀人，此系就犯罪之方法而言。通谋杀人固须‘二人以上’，而预备杀人则虽一人亦可实现。易言之，构成谋杀罪要件乃是预谋，而非参与之人数。只要是有预谋地杀人，即可认定为谋杀。”［7］1276戴炎辉先生在《中国法制史》一书中认为，谋有三义:一为预谋故意(故意之形态);二为谋议(共犯);三为预备(行为的阶段)。在区别故杀同谋杀时，他认为谋杀宜以预谋为其本质的要素;其二人谋议者，即可说是有预谋。谋杀系有预谋的故意而杀者［3］73。两位先生明白指出了唐律中“谋杀”罪的构成要件中最主要的是要有预谋，这也是谋杀和故杀的区别所在①夏勇在《唐律中的谋杀罪》中认为:“谋杀是共同犯罪，这里的‘谋’具有两方面的含义:其一，从谋的内容看，有杀人的目的;其二，从谋的形式看，是多个人实施。但在一定条件下，也可以只考虑内容的一面，不强求二人以上的共谋形式，单个人也可以犯谋杀罪。”在区别唐律中的谋杀与故杀时，他认为:“唐律中，谋杀与故杀都是故意犯罪，因为都追求他人的死亡结果。但谋杀一般是共同犯罪，而故杀则并不限于二人以上商量;谋杀是事件发生前有策划预备的活动，而故杀一般是事件发生时才起杀意。可以说，谋杀是一种主观恶性更为严重的故杀。”参见夏勇:《唐律中的谋杀罪》，《法学研究》，1984年第6期。。

继而分析《二年律令》中的“谋贼杀”。《奏谳书》第16案例对于理解这个问题应当有所帮助。该案大意为:新郪县令信与其原舍人也就是“私属”仓密谋，指使仓杀害狱史武。仓于是与布、余二人共同在公梁亭校长丙的管区内杀害了武。丙逮捕并审问了仓，但发觉仓是受信指使杀害了武，于是放掉仓。此案后来被重新审理，对信、仓、丙等人加以论罪。结果仓按照“贼杀人，弃市”之律论处，而信则按照“谋贼杀人，与贼同法”之律论处，信、仓皆弃市。这个案例无疑是谋杀人的案例，信是主使者但并没有直接参与杀害武的行动，仓受信指使与布、余共同实施了杀害武的犯罪行为。在这种情况下，实际实施杀人行为的仓是按照“贼杀人，弃市”之律论处，而指使其杀人的信是按照“谋贼杀人，与贼同法”之律论处的。他们虽然都被处以弃市之刑，但所定罪名不同，所依据的法律条文也不同。该案例一方面佐证了日本学者水间大辅认为杀人其实是指贼杀、故杀的观点［4］331。另一方面，也可使我们揣测“谋”的含义。该案例符合“二人对议为之谋”的情况。问题是，为什么信是按照26简“谋贼杀、伤人，与贼同法”之律论处，而不是按照23简“贼杀人，及与谋者，皆弃市”来论处呢?笔者推测，26简中的“谋贼杀”正是为规制实际造意者而制定的，即使他没有实际参与杀人行为也不妨碍他的主谋身份。而23简中的贼杀人者才是主谋，“与谋者”很可能是仅参与共谋的人。进而，一人预谋可按照26简定罪量刑，二人通谋或谋议可按照23简定罪量刑。也就是说，它很可能区分了一人预谋和二人通谋或谋议的情况。但无论如何，《二年律令》中“谋杀”的构成要件同样为预谋。作为共犯，其处刑和实行犯是一样的。对于共犯，唐律实行区别对待的原则。《唐律疏议·贼盗》“谋杀人”条云:“谋诸杀人者，徒三年。已伤者，绞。已杀者，斩。”从而加功者绞，不加功者流三千里;造意者虽不行仍为首，即从者不行减行者一等。”《斗讼》“同谋不同谋殴伤人”条云:“诸同谋共殴伤人者，各以下手重者为重罪，元谋减一等，从者又减一等;若元谋下手重者，余各减二等;至死者，随所因为重罪。其不同谋者，各依所殴伤杀论;其事不可分者，以后下手为重罪。若乱殴伤，不知先后轻重者，以谋首及初斗者为重罪，余各减二等。”

《二年律令》有关谋杀的第二个主要问题是对“未杀”的理解。

还是先看唐律。《唐律疏议》卷十七贼盗“谋杀人”条云:“谋诸杀人者，徒三年。已伤者，绞。已杀者，斩;”可知，唐律按照不同的犯罪结果对谋杀行为定罪量刑。单言“谋杀人”是指未造成对方伤害或死亡的情况，是与“已伤”和“已杀”相区别的。

《二年律令》有关谋杀人罪的规定中出现了“未杀”这一用语。该词在秦简中也有出现。《法律答问》“臣妾牧杀主”条云:“‘臣妾牧杀主。’可(何)谓牧?欲贼杀主，未杀而得，为牧。”揣摩此处“未杀”之意，当为未付诸贼杀之行为即被抓获。《汉书》卷十八《外戚恩泽侯表第六》载有“嗣章武侯窦常生，元狩元年，坐谋杀人，未杀，免”的事例，对此，沈家本在《汉律摭遗》中认为:“此谋杀人而未死者，常生仅止免侯。或是行而未伤者，又以恩泽而得从宽也。”［6］1463另外，张家界古人堤汉简《贼律》目录有:“谋杀人已杀”条［8］，说明汉律中谋杀已区别“未杀”和“已杀”的情况。至北魏，《魏书》卷111《刑罚志》所引《贼律》有“谋杀人而发觉者流，从者五岁刑;已伤及杀而还苏者死，从者流;已杀者斩，从而加功者死，不加者流”之文，从谋杀造成的结果来看，分为三种情况:谋杀人而发觉、已伤或杀而还苏、已杀。如上文所述，唐律也是分为“谋杀人”、“已伤”和“已杀”三类。从法典的沿革来推论，汉律中的“未杀”是指尚未实施谋杀行为即被发觉，或已经实施谋杀行为但尚未造成人身伤害即被发觉的情况，即包含了唐律中的“谋杀人”和“已伤”两种情况。以现在刑法理论分析，谋杀人未杀，在预备阶段或者实行阶段都可能发生，当属杀人预备或者杀人未遂。如此，则《二年律令》中单言谋贼杀应指杀讫，与唐律正好相反。

根据上述的分析，这三简所共同规制的谋杀罪应分解为:谋贼杀人，已杀，弃市;造意者虽然没有实际参与杀人，和实行犯一样，同处弃市之刑;共谋人，弃市;已伤，黥为城旦舂;谋而未杀即被发觉，同样黥为城旦舂。

三、结论

通过与《唐律疏议》的比较，可以发现《二年律令》中“谋杀”的构成要件同样为预谋而非人数。对于造意者，即使没有实际参与杀人行为也不妨碍其主谋身份。而仅参与谋划的人作为共犯，其处刑和实行犯是一样的。一人预谋可按照“谋贼杀、伤人，与贼同法”之律论处，二人通谋或谋议可按照“贼杀人，及与谋者，皆弃市”来论处。因此，它很可能区分了一人预谋和二人通谋或谋议的情况。《二年律令》对“谋而未杀”的理解也和唐律不同。唐律按照不同的犯罪结果对谋杀行为定罪量刑，分为“谋杀人”、“已伤”和“已杀”，单言“谋杀人”是指未造成对方伤害或死亡的情况。《二年律令》中的“未杀”包含了唐律中的“谋杀人”和“已伤”两种情况，单言谋贼杀应指杀讫，与唐律正好相反。

进一步而言，以汉、唐两律为代表的中国古代刑法有关杀人罪的规定有其自身特点。笔者认为，就杀人罪而言，以唐律为代表的中国古代刑法已形成一套以犯罪意图确定罪名的体系。所谓犯罪意图就是指犯罪人在实施犯罪过程中所做的主观预期，希望达到的犯罪目的。与现代刑法不同，该犯罪意图中不仅包括犯罪目的，还包含对犯罪人没有尽到注意义务的谴责。不同犯罪意图的犯罪所具有的主观和客观的危害性是不同的，因此，唐律根据犯罪意图的不同等级确定了相应的刑罚。在唐律“六杀”中，谋杀、故杀、斗杀、误杀、戏杀、过失杀从重至轻逐级递减。值得注意的是，唐律对犯罪意图的确定并不完全“原心定罪”，实际上是按照犯罪人的客观行为表现加以判定的。如谋杀强调二人以上共谋或者一人谋状彰明;斗杀要有此往彼来、两相扑打的情状;如一人存心杀害对方又故意挑衅激怒对方先行动手，造成斗殴，再将对方打死，则不属斗杀而为故杀，斗而用刃以及绝时而返这类明显反映犯罪意图的行为和表现时也属于故杀。由此，唐律确定的以犯罪意图定罪量刑的体系实际上是一个客观的体系。汉律亦然。可见古代刑法具有根据犯罪之情节和结果定罪量刑的特点。

古代法律的研究中，不能完全套用现代刑法理论。以杀人罪为例，现代刑法首先区分故意和过失犯罪的情况，如为直接故意犯罪，就要分析犯罪阶段和犯罪形态。古代刑法也有故意和过失之分，但其“过失”的概念只是现代刑法过失的一小部分内容。并且，古代故意与过失的划分是在讨论犯罪意图的基础上做出的，也就是说它是犯罪意图中的两个类型但不是全部。犯罪意图是否具备以及其缘何而起，是区分罪名的基础，也是定罪量刑的基础。另外，古代刑法不区分犯罪阶段和犯罪形态，而是完全按照犯罪客观结果定罪量刑。在客观性方面，现代刑法与古代刑法之间的差异是很明显的。

正如黄宗智教授所说:“中国古代法律之与西方现代形式主义法律的不同，不在能否建立抽象原则与处理非具体问题，而在于怎样连接经验和理论的不同思维方式。形式主义要求通过法律逻辑，建立脱离具体情况的普适法则，而中国传统法律则要求寓抽象原则于实例。一个很好的例子是清代关于杀人的立法，其全部有关的法则实际上是围绕一个十分抽象的范畴——意图——而组织的。杀人罪分六等，取决于不同程度的意图。惩罚最重的是‘谋杀’;次之是‘故杀’;再次是‘斗殴杀’;之后是‘戏杀’;继而是‘误杀’;最后是‘过失杀’。我们可以说，这样的区分要比后来模仿德国法律的国民党法律的‘故杀’和‘过失杀’两分法来得细致(正因为如此，民国法官判案时常常转而使用清代法律的概念和区分)。所以，中国传统法律不是出于纯抽象的概念，而是把抽象概念与具体事例紧密联接起来。”［9］

［1］蔡枢衡．中国刑法史［M］．南宁:广西人民出版社，1983:166－167．

［2］沈之奇．大清律辑注［M］．怀效锋，李俊，点校．北京:法律出版社，2000:653．

［3］戴炎辉．中国法制史［M］．台北:三民书局，1979:73．

［4］水间大辅．秦律、汉律中的杀人罪类型——以张家山汉简《二年律令》为中心［C］∥中国秦汉史研究会．秦汉史论丛．西安:三秦出版社，2004:331．

［5］程树德．九朝律考［M］．北京:中华书局，2003:16．

［6］沈家本．历代刑法考［M］．北京:中华书局，1985:1463．

［7］刘俊文．唐律疏议笺解［M］．北京:中华书局，1996:520－521．

［8］湖南省文物考古研究所、中国文物研究所．湖南张家界古人堤简牍释文与简注［J］．中国历史文物，2003，(2)．

［9］黄宗智．过去和现在——中国民事法律实践的探索［M］．北京:法律出版社，2009:219．

［责任编辑:杜 娟］

Murder in Er Nian Lü Ling(the Second Year Laws)

FENG Shen

＜Er Nian Lü Ling(the Second Year Laws)＞are about the law of Han dynasty．They make it possible for us to see what is the law of Han dynasty and then to verify the record in history book．In ancient times ofChina，thelawofhomicidehasitsowncharacter．Comparingthelawofhomicidein＜Er Nian Lü Ling＞and＜Tang Lu Shu Yi(the Code and its Interpretations of Tang Dynasty)＞，we can find that so called“the designing between two men”is just a form of intent．It emphasized the intent，but not two men．So intent is also a necessary condition in a murder in＜Er Nian Lü Ling＞．The head of a conspiracy must be sentenced to death even if he may not kill a person by himself．And the one who had taken part in the designing will accept the same punishment as the killer．

＜Er Nian Lü Ling＞;＜Tang Lu Shu Yi＞;Homicide;Murder

DF611

A

1008－7966(2011)01－0140－04

2010－12－11

冯申(1980－)，女，天津人，2009级法律史专业博士研究生，从事中国法制史研究。