论行政规定在行政诉讼中的适用

崔文俊

(天津商业大学法学院，天津300134)

论行政规定在行政诉讼中的适用

崔文俊

(天津商业大学法学院，天津300134)

人民法院在行政诉讼中经常面临如何适用行政规定的问题，然而现有的理论与实践并未给出正确的答案。不同的行政规定在行政诉讼法律适用中，具有的地位也不尽相同。人民法院在审理案件时，应以是否超越权限、是否违反法律的规定为标准审查行政规定的合法性。人民法院于裁判时可引用行政规定作为裁判说理的依据或者裁判的依据，惟不得仅引用行政规定。理论上的通说和实务上的做法有欠妥当，应予以修正。

行政规定;行政诉讼;法律适用

一、问题的提出

《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称行政诉讼法)第12条第二项规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。所谓“具有普遍约束力的决定、命令”，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释［2000］8号) (以下简称《行政诉讼法若干解释》)第3条的规定，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。本来，行政法规、规章亦属于行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件的范畴，既然行政诉讼法将行政法规、规章与行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令分别加以列举规定，那么“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”，实际上仅指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的除了行政法规、规章以外的行政规范性文件。为了便于和行政法规、规章区别，同时也基于行文方便的考虑，本文将“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”统称为“行政规定”。关于行政法规、规章在行政诉讼中的适用，行政诉讼法第52条、第53条作了简单的规定，即人民法院审理行政案件依据行政法规，参照规章。但是，对于行政规定在行政诉讼中的适用，行政诉讼法完全未作规定。从行政诉讼理论与实践来看，行政规定在行政诉讼中的适用主要面临以下三个问题:一是人民法院如何确定行政规定在行政诉讼法律适用中的地位?二是人民法院审查行政规定的原则与标准是什么?三是人民法院在行政裁判文书中能否以及如何引用行政规定?这些问题能否及时、妥当地加以解决，直接影响到行政诉讼的公正与效率。然而，现有理论探讨与实践探索尚不够全面、深入，更未能得出正确的结论。下面，本文围绕前述问题，对我国的有关学说见解与实务态度进行检讨和分析，以为人民法院在行政诉讼中正确适用行政规定提供有益的参考。

二、行政规定在行政诉讼法律适用中的地位

(一)学说见解与实务态度

关于行政规定在行政诉讼法律适用中的地位，学说上主要有“参照说”和“参考说”两种代表性的见解。前者的基本观点是，人民法院审理案件时，认为行政规定不与上位法相抵触，合法有效的，在审查具体行政行为合法性时，应参照适用［1］。后者的基本观点是，人民法院审理行政案件时，认为行政规定不违反法律、法规和规章的，可以而且应当将其作为审查具体行政行为合法性的参考;认为行政规定违反法律、法规和规章的，人民法院应当对其不予考虑［2］。亦有学者兼采“参照说”和“参考说”，认为规章以下的行政规定，只要它不与法律、法规、规章相抵触，就应肯定其合法性，人民法院在审理案件时，亦要予以参照或者参考［3］。行政审判实务对这一问题的态度，在不同的阶段有一定的差异。在《行政诉讼法若干解释》生效之前，最高人民法院没有对行政规定在行政诉讼法律适用中的地位表明态度。在行政审判实践中，人民法院基本上是像对待规章那样对待行政规定。《行政诉讼法若干解释》在第62条第二款认可了人民法院参照行政规定审理行政案件的做法。但是，根据最高人民法院之后发布的审判指导性文件及最新发布的司法解释的规定，人民法院在审理案件时，不能像适用规章那样适用行政规定①参见《最高人民法院＜关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要＞》(法［2004］96号)第一部分和《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释［2009］14号)第6条。。这实际上意味着，行政规定在行政诉讼法律适用中处于“参考”的地位［4］。

(二)检讨与分析

依《关于〈中华人民共和国行政诉讼法(草案)〉的说明》中所作的说明，规章在行政诉讼法律适用中之所以处于“参照”地位，是由规章在整个法律体系中的地位和效力决定的。准此，在探讨行政规定在行政诉讼法律适用中的地位问题时，亦应从行政规定在整个法律体系中的地位和效力出发予以考虑。然而，行政规定的制定主体具有多样性，不同的主体作出的行政规定在整个法律体系中的地位和效力也不尽相同，这就决定了行政规定在行政诉讼法律适用中的地位具有多元性、差异性。下面分述之:

首先，依法具有行政法规制定权的行政机关，即国务院作出的行政规定在行政诉讼法律适用中应当处于“依据”地位。宪法第89条第一项规定，国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。根据这一规定，只要宪法和法律没有作出特别规定②例如，《行政处罚法》要求国务院只能以行政法规的形式设定行政处罚，《行政许可法》要求国务院在通常情况下只能以行政法规的形式设定行政许可，但在必要时，可以国务院的决定的形式设定行政许可。，对同一行政事项，国务院在其法定权限范围内，有权选择以行政法规的形式作出规定，也有权选择以行政规定的形式作出规定。国务院作出的行政规定与其制定的行政法规，均为其意志的体现，两者在整个法律体系中的地位和效力也是相同的。既然行政法规在行政诉讼法律适用中处于“依据”地位，国务院作出的行政规定在行政诉讼法律适用中亦应当处于“依据”地位。

其次，依法具有规章制定权的行政机关作出的行政规定，在行政诉讼法律适用中应当处于“参照”地位。宪法第90条第二款规定，国务院部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。据此规定，只要法律、行政法规没有作出特别规定，对同一行政事项，国务院部门在其法定权限范围内，有权选择以部门规章或者行政规定的形式作出规定。同理，依法具有地方政府规章制定权的行政机关亦然。同一行政机关制定的规章与行政规定，均为其意志的体现，两者在整个法律体系中的地位和效力亦是相同的。既然规章在行政诉讼法律适用中处于“参照”地位，依法具有规章制定权的行政机关作出的行政规定在行政诉讼法律适用中亦应当处于“参照”地位。

再次，依法不具有行政法规、规章制定权的行政机关(以下简称其他行政机关)作出的行政规定在行政诉讼法律适用中应当处于“准参照”地位。根据法律适用的原理，人民法院在审理案件时，对于正式法源均可予以适用;对非正式法源，仅得作为裁判说理的依据予以参考。行政规定亦属于正式法源(下文有进一步的论述)，在行政诉讼法律适用中自不应处于“参考”地位。考虑到其他行政机关为相对应的依法具有规章制定权的行政机关的下级行政机关，其作出的行政规定在整个法律体系中所具有的地位和效力，与规章比较接近，既然规章在行政诉讼法律适用中处于“参照”地位，那么把其他行政机关作出的行政规定在行政诉讼法律适用的地位界定为“准参照”地位是比较合适的。

综上，不同的行政规定在整个法律体系中具有的地位和效力不同，在行政诉讼法律适用中的地位也不尽相同。现行的理论与审判实务未考虑到行政规定的多层级性及法源属性，因此，对其在行政诉讼法律适用中的地位的界定并不妥当，应予修正。

三、人民法院审查行政规定的原则与标准

(一)学说见解与实务态度

关于人民法院审查行政规定的原则与标准，学者一般认为，人民法院在审查被诉具体行政行为依据的行政规定时，应当审查其合法性，主要以是否超越权限、是否违反法律、法规、规章的规定、是否违反法定程序为审查标准。最高人民法院曾规定人民法院在审查被诉具体行政行为依据的行政规定时，既要审查其合法，又要审查其合理性③参见《最高人民法院〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉》(法［2004］96号)第一部分。，后来也认为只审查其合法性已足④参见《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释［2009］14号)第6条。。至于人民法院审查行政规定的具体标准，从人民法院的审判实务来看，主要以是否超越权限、是否违反法律、法规、规章的规定为审查标准。

(二)检讨与分析

人民法院在审查行政规定时，只能审查行政规定的合法性，不能审查其合理性，这是由审判机关和行政机关之间的关系决定的。理论界与实务界对此现已经达成共识，本文并无异议。关于人民法院审查行政规定的标准，理论界与实务界均认同是否超越权限的审查标准，本文对此亦无异议，但对理论界或实务界提出的其他审查标准，本文认为均有欠妥之处。具体言之:

首先，以是否违反法律、法规、规章的规定作为审查行政规定的标准不够严谨。宪法第126条规定，人民法院依照法律的规定独立行使审判权。这一规定，旨在确保人民法院受法律的约束［5］。人民法院审查行政规定，就是要看其是否符合法律的规定。行政规定只要符合法律的规定，人民法院就应当承认该其效力，即便它违反了法规、规章的规定。同样地，行政规定只要违反法律的规定，人民法院就应当否认其效力，即便它符合法规、规章的规定。因此，对于人民法院来说，法规、规章只有在符合法律，因而和法律同样有效的情况下，才可以作为审查行政规定的依据。如果人民法院在审理案件时不加考虑地以法规、规章作为判断行政规定合法有效性的依据，就会违反人民法院受宪法和宪法律规定。由于人民法院在审查行政规定时，应当依据法律的规定进行，因此，应当以是否违反法律的规定作为人民法院审查行政规定的标准。

其次，以是否违反法定程序作为审查行政规定的标准缺乏可行性。目前，人民法院对行政规定的审查并无法律上的明文依据，因此，人民法院在审查行政规定是否违反法定程序时尚无法获得充分的正当性的支持。根据行政诉讼法的规定，人民法院在审理案件时，并无要求行政规定的制定主体提供证据材料证明其规定符合法定程序的权力，而人民法院要审查行政规定是否违反法定程序，必须掌握该规定制定过程中形成的证据材料始有可能，这就使得人民法院对行政规定是否违反法定程序难以有效地进行审查。由于人民法院在审查行政规定是否违反法定程序方面尚存在法律上的障碍，因此，以是否违反法定程序作为人民法院审查行政规定的标准是不适宜的。在我国台湾地区，亦是基于类似的原因，法院在审查行政命令时几乎未见把制定程序列入审查范围的［6］。

综上，人民法院在审理案件时，应以是否超越权限、是否违反法律的规定为标准，对行政规定进行有限的合法性审查。理论界与实务界关于人民法院审查行政规定的标准的见解，没有考虑到行政规定的地位、效力以及行政诉讼法律适用的特殊性，应当予以修正。

四、行政规定在行政裁判文书中的引用

(一)学说见解与实务态度

关于行政规定在行政裁判文书中的引用问题，是个实践性较强的问题。学者均认为，人民法院对合法有效的行政规定，应当承认其效力，唯对其在裁判文书中能否以及如何引用的问题，态度并不明确。在行政诉讼实践中，人民法院在行政裁判文书中大量直接引用行政规定作为具体行政行为合法性审查的依据［7］。最高人民法院对此亦曾表示过认可①参见《行政诉讼法若干解释》第62条第二款。。但是，在《立法法》通过后，最高人民法院逐渐不再认同这种做法。根据现行有效的司法解释的规定，行政规定不属于正式法源，人民法院在审理案件时，不能像引用行政法规、规章那样引用行政规定，但根据审理案件的需要，经审查认定其合法有效的，可以作为裁判说理的依据②参见《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释［2009］14号)第6条。。也就是说，行政规定只能作为裁判说理的依据，而不能作为裁判的依据。

(二)检讨与分析

由于学者对行政规定在行政裁判文书中的引用问题态度不够明确，而最高人民法院已经作出了明确的规定，因此，本文主要针对最高人民法院的见解进行检讨与分析。鉴于最高人民法院的见解系以行政规定不具有正式法源地位为判断的前提和基础的，本文首先对行政规定的法源地位问题进行探讨，然后再进一步探讨行政规定在行政裁判文书中的引用问题。

1．行政规定的正式法源地位问题

透过司法解释起草的相关背景资料可知，最高人民法院认为行政规定不具有正式法源地位，主要的根据是《立法法》未对行政规定的制定程序作出规制。《立法法》是规范立法活动的重要依据，但并非规范立法活动的全部依据。因此，以《立法法》未对行政规定的制定程序作出规制为据否认其正式法源地位，理由并不充分。根据宪法和地方组织法的规定，国务院、国务院部门、县级以上地方各级人民政府、乡镇人民政府可以依法作出行政规定。其他行政机关在事实上也经常作出行政规定，行政诉讼法、行政复议法对此也默示表示认可。

作为行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的抽象规定，行政规定与行政法规、规章并无实质的不同［8］。此外，行政规定除非有明显违法的情形，其效力多受肯定，行政机关可以依据行政规定作出具体行政行为，人民法院通常情况下也予以适用。既然行政法规、规章具有正式法源地位，行政规定亦应具有正式法源地位。行政规定的制定程序通常不像行政法规、规章的那样正式、严格，有些行政规定的制定机关级别比较低，充其量意味着其存在问题的可能性比较大，与其是否具有正式法源地位并无关系。从现时域外的多数学者的观点来看，行政规定亦具有行政法的正式法源地位［9］。

2．行政规定在行政裁判文书中的引用问题

在探讨行政规定在行政裁判文书中的引用问题时，既要考虑到行政诉讼法律适用的特性，又要考虑到行政规定在法律体系中地位和效力，始能得出科学、合理的结论。

首先，人民法院在行政裁判文书中是否引用行政规定及其是否仅能作为裁判说理的依据，应当根据审理案件的需要决定。具体言之:(1)在被诉具体行政行为依据法律、法规、规章作出，且法律、法规、规章相关规定的具体含义明确时，人民法院可以直接引用法律、法规、规章的相关规定作出判决，不需要考虑行政规定的相关规定如何，自然无须引用行政规定。(2)在被诉具体行政行为依据法律、法规、规章作出，但法律、法规、规章相关规定的具体含义不够明确，而行政规定对法律、法规、规章作出的具体化规定比较明确且又符合法律、法规、规章的规定时，人民法院在作出裁判时，可以引用该行政规定作为裁判说理的依据。于此情形下，人民法院作出裁判的依据仍然是法律、法规、规章的规定。(3)在被诉具体行政行为依据行政规定作出，且人民法院经审查认为该行政规定合法有效时，可以引用该行政规定作为裁判的依据。试想，于此情形下，如果人民法院不引用行政规定，而是直接引用法律、法规等的规定对案件作出裁判，那么，人民法院审查行政规定的合法有效性就没有实际的效果和意义。正是考虑到行政诉讼法律适用的复审特性［10］，人民法院在认为被诉具体行政行为依据的行政规定合法有效时，应当引用该行政规定作为裁判的依据，而不能仅将其作为裁判说理的依据。最高人民法院认为行政规定在任何情况下只能作为裁判说理的依据，并不妥当。

其次，人民法院在行政裁判文书中可以引用，唯不能仅引用行政规定作为裁判依据。根据宪法第126条的规定，人民法院依照法律的规定独立行使审判权。根据这一规定，人民法院在审理案件时，固然可以仅引用法律的规定作为裁判的依据。但是，对于法律之下的规范，人民法院在适用之前必须间接、附带地进行审查，只有在认为其符合法律的规定时，始能引用并作为判决的依据，否则就会违反人民法院受法律的约束的宪法规范意志。最新发布的司法解释把行政法规置于和法律同等的地位①参见《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第5条。，是违反宪法的，应予以修正［11］。与行政法规、规章一样，行政规定亦为法律之下的规范，人民法院在审理案件时，不能仅引用行政规定作为判决的依据。也就是说，人民法院在引用行政规定作为裁判依据时，应当先引用法律及合法有效的法规、规章的规定，以之为人民法院裁判的共同依据。当然，行政规定制定的程序不及行政法规、规章正式、严格，违反法律的可能性比较大，人民法院在引用行政规定时，应当更为审慎，以确保人民法院受法律的约束的宪法规范意志得到贯彻和落实。

综上，行政规定具有正式法源地位，人民法院在作出行政裁判时，可以引用行政规定作为裁判说理的依据或者裁判的依据，唯不得仅引用行政规定。最高人民法院关于行政规定在行政裁判文书中的引用的有关规定并不科学，应当予以修正。

［1］姜明安．行政诉讼法(第2版)［M］．北京:法律出版社，2007:264．

［2］杨建顺．行政规制与权利保障［M］．北京:中国人民大学出版社，2007:642．

［3］姜明安．行政法学与行政诉讼法［M］．北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2007:576－577．

［4］吴鹏．行政诉讼的法律适用［M］．北京:人民法院出版社，2007:203．

［5］周永坤．论法官查找法律的权力［J］．法学，2004，(4)．

［6］翁岳生．行政法(第3版)(上)［M］．台北:元照出版有限公司，2006:461－462．

［7］最高人民法院行政审判庭．行政执法与行政审判(2006年第4集)［M］．北京:法律出版社，2006:63．

［8］赵清林．“依据”与“参照”真有区别吗?——行政诉讼中是否适用规章之检讨［J］．政治与法律，2008，(5)．

［9］吴庚．行政法之理论与实用［M］．北京:中国人民大学出版社，2005:32．

［10］薛刚凌．行政法与行政诉讼法［M］．北京:中国人民大学出版社，2007:303－304．

［11］崔文俊．对行政法规审判依据地位问题的探讨［J］．行政论坛，2007，(4)．

［责任编辑:李 莹］

On the Application of Administrative Provisions in Administrative Proceedings

CUI Wen-jun

The people's courts often have to deal with the question of application of administrative provisions in administrative proceedings，but they can not find the correct answer in the existing theory and practice．Different types of administrative provisions should have different status in the application of them in administrative proceedings．Whether related administrative provisions exceed authority or violate the law should be served as standards of legality examination of them by the people's courts．When the people's courts find judgments，they can quote administrative provisions as grounds or criterions of them，but they cannot quote them only．The common theoretical opinions and practice on this issue are not proper，and should be corrected．

administrative provision;administrative proceedings;application of law

DF31

A

1008－7966(2011)01－0026－04

2010－11－08

天津商业大学青年科研培育基金项目《人民法院审理案件适用法律问题研究》的阶段性成果(071113)

崔文俊(1975－)，男，湖北襄樊人，法学硕士，讲师，主要从事行政法与行政诉讼法学研究。