期待可能性的理论探索

王亚楠

(北京师范大学刑事法律科学研究院,北京100875)

期待可能性的理论探索

王亚楠

(北京师范大学刑事法律科学研究院,北京100875)

期待可能性理论源于德国,盛行于日本,在意大利等大陆法系国家以及我国的台湾地区也是不可或缺的概念。我国虽有学者对之进行研究,但我国刑法理论中并没有相应的概念。以这一理论为对象,对其必要性进行分析,探讨理论地位、判断标准和适用范围,应当从立法完善和司法公正角度对该理论进行借鉴。

期待可能性;判断标准;适用范围;司法公正

我国研究期待可能性理论的学者不在少数,尤其是许霆案发生后,国内一些学者试图以该理论解释二审判决,这引起了学界的激烈争论。那么,期待可能性理论在当今德日的现状是怎样的?针对该理论的各项争论是否有了统一的看法?我国刑法理论和实践需要它吗?倘若需要,应该将它置于我国刑法理论的何种位置呢?基于上述考虑,笔者欲从期待可能性的各项基本理论出发,对其进行探索和研究。需要说明的是,期待可能性在我国理论界存在的时间较短,所以,笔者所引用及评述的学说,除有特殊说明外,均是大陆法系国家的学说,但在其后,笔者针对我国理论及实践现状提出了个人建议。

一、借鉴期待可能性理论的必要性分析

许霆案曾是一个热门话题。法院的一审判决被民众普遍认为量刑过重。虽然依法可以或应该这样判,但这样判在情理上又难以接受。因为在公众的朴素观念中,柜员机出错诱发许霆犯错,银行有责任,谁都不能保证或者期待普通人都能挡住这样的诱惑而不犯相同的错①根据许霆案的网络调查结果显示,能够挡住柜员机出错的诱惑,在能够多取钱的情况下不取,并及时通知银行的人,不到参与调查的网民的8%。尽管这个数据不一定准确,参与调查者的人群结构也可能代表不了全体社会公众,但这说明了许霆的行为其实是代表了绝大多数人的内心想法。。于是在民众的质疑和媒体的关注下,二审判决明显减轻,减轻的依据是刑法第63条第2款的规定②刑法第63条第2款规定:犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。。这样的解释符合罪刑法定原则,但理论和实践是相互对应的,我们在实践中找到了法律依据,但在刑法理论中,我们是否能够找到相应的根据呢?在我国现有的理论框架内,似乎难以找到极为贴切的解释。这就让我们联想到了德国的“癖马案”。该马夫依法应该判处刑事处罚,但判决结果是无罪。他们援引的是期待可能性理论。而许霆案或多或少与“癖马案”有类似之处,那我们也引用期待可能性理论岂不可以很好地解释二审判决?

所谓期待可能性,是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。这里的合法行为,通常也称为适法行为[1]。许霆作为普通民众,法律不能对他寄予极高的希望,期待他用自己理性的思维判断该如何做,也就是说,这个时候期待可能性是减弱的,故对许霆的刑事处罚也应相对减轻。所以,运用期待可能性理论与刑法第63条第2款规定配套使用,可以将许霆案的二审判决作出较为完美的解释。许霆案只是许多案例中的一个,以前已经发生或者以后还可能发生类似的案件,而我们便可以借鉴期待可能性理论对这类案件进行分析。

期待可能性理论有重大的价值。首先,它符合“法不强人所难”的基本原则,是对人的客观处境表现出来的理性关注。其次,它体现了刑法的谦抑性原则。刑法的谦抑性是指刑法应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚而获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。通过运用期待可能性理论来保持刑罚的节俭无疑是适宜的选择。

二、期待可能性基本理论的探讨

(一)期待可能性理论的发展和现状

期待可能性理论最早发端于19世纪末的德国。1897年3月德意志帝国法院第四刑事部所做的“癖马案”的判例,成为期待可能性的理论渊源。该判决引起了德国刑法学界的极大兴趣。1901年,德国学者M·E·迈耶发表了《有责行为与其种类》一文,此后,在R·弗兰克、J·戈登修米特B·弗洛登塔尔、E·修米特等学者的进一步研究和修正下,期待可能性理论得以确立和发展。自此,期待可能性理论成为德国的通说,不但在实务上,而且在立法例上也采用期待可能性理论。

1928年期待可能性理论由木村龟二介绍到日本,在日本产生了强烈的影响。经过佐伯千仞、小野清一郎、泷川幸辰等学者的努力,该理论在第二次世界大战后已在日本完全通说化。日本判例也渗透着期待可能性理论的思想,如水坝闸板破坏案件等。

在我国台湾地区,期待可能性也成为刑法学的通说,具有期待可能性思想的司法判例屡见不鲜。

在英美法系刑法理论中,虽然没有完整的期待可能性概念,但其所包含的精神却存在于法律规定之中。如美国刑法中作为合法辩护理由之一的被迫行为、英国刑法中的恐吓胁迫与环境胁迫在事实上与期待可能性理论的内涵一致。所以,在英美法系中,期待可能性可以作为法定的或超法规的辩护理由阻却犯罪构成。这说明,无论在大陆法系还是在英美法系,期待可能性理论都已经得到了广泛的认可。

(二)期待可能性理论的地位的探讨

1.目前的各种观点

期待可能性在刑法理论中的地位,是极具争议的问题。刑法通说是将期待可能性置于责任论中讨论的,由于对责任论有不同看法,故针对期待可能性的理论地位,大陆法系国家有如下四种观点:

一是与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说。其中责任故意与责任过失是主观的责任要素,而期待可能性是客观的责任要素。二是故意过失的构成要素说。该说认为,期待可能性是故意、过失的构成要素,包含在故意、过失之中。三是阻却责任事由说。该说认为责任能力、故意、过失是责任的基本要素,期待可能性则是责任的例外要素,即只要具有责任能力与故意或过失,就可以推定责任的存在,但如果缺乏期待可能性时,就阻却责任。四是可罚的阻却、减少责任说。该说认为没有期待可能性的场合,如同没有责任能力的场合一样,并不是没有责任,只是没有可罚的责任,而且期待可能性减少了的场合,可罚的责任减少。该说是日本学者山中敬一在其著作中提出的自己的见解[2]。

2.对上述各种观点的评议

以上各观点均有不妥之处。首先,就故意过失的构成要素说而言,期待可能性是从法规范的角度对行为人行为时的主观选择的评价,而故意、过失是行为人行为时的主观心理状态。其次,就第三责任要素说和阻却责任事由说而言,它们只是进行了责任有无的判断,而忽视了期待可能性对减轻责任所起的作用。这点不妥虽是瑕疵,但与其他两种观点相比较,这仍是笔者较为赞同的见解。最后,就可罚的阻却、减少责任说而言,将期待可能性和责任能力等同欠妥,因为刑事责任能力是指行为人认识和控制自己行为的能力,是对行为者内部情况的判断,而期待可能性是对行为人行为时的客观状态所进行的具体判断,二者不可混为一谈。

3.笔者针对我国情况提出建议

以德、日为代表的大陆法系国家刑法学中,犯罪成立需要进行要件该当性、违法性、有责性三个层次的判断,而我国刑法学中,犯罪构成四大要件是决定某一行为是否构成犯罪的唯一和全部要件。在大陆法系刑法学中,期待可能性是放在有责性中判断的,那么,在我国犯罪构成的四大要件中,期待可能性应如何定位呢?

我国学者中,有的认为应将期待可能性作为责任的要素[3],有的认为是刑事责任能力的一个要素[4],笔者认为上述看法不妥。针对后者,理由上文已有论述。而倘若将该理论作为责任的要素,则一个人在无期待可能性的情况下所实施的行为,仍会被定义成犯罪,只是不需要承担或少承担责任而已。无论走到哪里,这个人都会背着犯罪人的标签,这对他是极其不公平的,因为法律不能期待他在那种特殊情况下实施适法行为。故只将期待可能性作为责任的要素,而忽略了它对犯罪构成的影响是不妥的。

基于上述情况,笔者更赞成学界的主流意见——将期待可能性纳入罪过领域,让故意、过失与期待可能性并列,共同构成行为人罪过方面的要件。理由如下:我国刑法中的故意、过失包含了对周围客观事实的考察,它与期待可能性的考察基点有重合之处,将两者归于一处,可减性操作。那么期待可能性该如何融入罪过领域呢?笔者认为可以这样操作:将故意、过失作为罪过的基本要素,而期待可能性则作为罪过的例外要素、消极要素。即只要行为人具有故意、过失,通常就可以认为其具有主观罪过,应予以非难;但如果能够积极证明其无期待可能性,则阻却主观罪过,认定其不构成犯罪,当然也就没有刑事责任的存在。另外,期待可能性不仅从质上决定罪过的有无,而且在量上决定罪过程度的大小。期待可能性较大时,罪过程度较重,需要追究较重的刑事责任;反之,追究较轻的刑事责任。这样期待可能性便与我国的刑法学体系紧密结合起来了。

(三)期待可能性理论的判断标准的探讨

1.目前的理论纷争

有关期待可能性应当采用的标准,有的学者提出以类型化的客观情形作为标准,有的提出以人作为标准。

提出以客观情形为标准的学说包括我国学者张智辉教授提出的客观标准说和日本学者泷川幸辰教授、内藤谦教授倡导的类型的行为事件标准说。因为该两种学说在学界所得到的呼声并不高,而且一定客观附随情状的存在虽然是期待可能性判断的第一步,但据此还不足以认定期待可能性之有无及其程度,所以笔者不将其列入讨论的重点。

而提倡以人为标准的论者中,也存在分歧性意见,主要有五种观点:第一,行为人标准说。此说认为应当以行为人本人在行为当时的具体情况下所具有的能力作为判断标准。第二,平均人标准说。此说认为应当把一般人(平均人)置于行为人的情况下,看是否能够期待平均人实施合法行为,据此判断有无期待可能性。此说在日本是通说。第三,国家标准说。该说认为应当以国家或法秩序所期待行为人采取适法行为的具体要求为判断标准。第四,折中说。该学说主张将上述三种标准综合起来进行分析,以其中一种标准为重点,兼具其他标准。第五,类型人标准说。该学说是由我国台湾学者陈友锋明确提出来的。他指出,“就期待可能性标准而言,宜以法秩序就特定类型人于具体犯罪情节下所为为判断之标准”。所谓类型人,指依不同之年龄、性别及职业特征而划分,于从事社会活动之过程中,属同一类型之行为人。

2.对上述各种观点的评议

上述诸说均受到了不同程度的批判。首先,行为人标准说将法律判断的标准具体到现实的个别行为人,这就不能解释确信犯的责任,因为确信犯大多数认为自己的行为是正当的。其次,平均人标准说中平均人是一个类型化的概念,界限模糊,在掌握上有一定难度,而且该标准难免会演化为法官标准。再次,国家标准说的缺陷正如泷川教授所指出的,法律上问在怎样的场合才有期待可能性,此说回答是法秩序认为可能的场合,这其实是以问等于答,没有提供任何实质的标准[5]。而且该说有导致不当扩大国家主义的危险。最后,折中说试图走捷径,可是各种标准存在内在的矛盾和对立关系,倘若实行需要克服极大的困难。而且折中说只是中庸的表现,实质上无创意可言。另外,类型人标准说是平均人标准说的进化版,它未能克服平均人标准说的缺陷。在实践中,也就很可能出现对类型人中的其他人有期待可能性而对行为人没有期待可能性的情况。

综上,虽然行为人标准说有不完善的地方,但较其他学说,它更符合期待可能性被提出的初衷。而且,近代刑法赖以建立的基础性理念之一即为责任主义原则,个人责任是责任主义基本要求之一,即法律只能对行为人个人行为及其所体现的人格态度予以非难[6]。所以,笔者倾向于采用行为人标准说。

(四)期待可能性理论的适用范围的探讨

1.目前的各种观点

期待可能性理论的适用范围涉及的问题是丧失期待可能性属于超法规的犯罪排除事由,还是只限于法律规定的犯罪排除事由[7]。对此,大陆法系刑法理论中有着不同的见解。

德国持否定说。在期待可能性被提出之初,它被视为一般的阻却责任事由。但是,在今天德国的刑法理论和实务中,通说主张限制其适用范围,除法律规定的紧急情况、强制状态、防卫过当等情形外,不认为有阻却责任事由。因为他们认为不可期待性这一超法规免责事由会削弱刑法的一般预防效果,以至于导致刑法适用的不平等。这种现象的原因在于德国提出期待可能性的初衷在于协调刑法与社会现实的秩序,而今天期待可能性理论受到限制也是其必然的结论。首先,在德国刑法中,对于免责事由体系的规定比较详细周全;其次,战后德国在经济方面取得了长足的发展,社会形势良好,人民生活稳定,必须在刑法上予以例外考虑的情形很少。

日本持肯定说。日本刑法在引入期待可能性理论后,将其理解为超法规阻却责任事由,认为没有明文规定的场合也应该肯定期待不可能或期待可能性阻却或减少责任的观点。二战之后这种见解已成通说。日本学者的理由是既然在实定法的背后,存在期待可能性的思想,那么,在缺乏期待可能性时,应解释为阻却责任。如果只将其视为刑法规定的责任阻却事由的解释原理,该理论就不能充分发挥其作用,特殊问题便不能得到特殊处理。但日本刑法理论最近受德国刑法理论的影响,上述通说正在发生动摇。

2.笔者对于此问题的看法

我国刑法学界对此问题也存在较大分歧,有的学者持肯定说,有的学者持否定说,而更多的学者持肯定限制说。如马克昌教授认为:“从主客观相统一的犯罪观来看,期待可能性理论是有道理的,但把它作为超法规的阻却责任事由不加限制的适用,也会产生副作用。因而,一方面应当肯定这种理论,同时对它的适用特别是作为超法规的责任阻却事由要持慎重态度。”

笔者赞同肯定限制说。首先,我国对期待可能性理论的研究处于初级阶段,法条中也未明确规定该理论。倘若现在就将其视为法定的犯罪排除事由,那么很多无期待可能性的行为因为没有法律的明确规定会受到重罚,这就与我们引入该理论的初衷——更加关怀人性相冲突。然而在刑法没有具体规定的情况下,完全根据以客观存在为基础的期待可能性来认定是否构成犯罪,会导致刑法弹性过大,毁灭刑法的一般预防功能。所以,期待可能性的适用必须受到罪刑法定原则的限制。等我国对期待可能性的研究进入成熟阶段后,我们可以考虑将其视为法定的犯罪排除事由;而对于期待可能性减弱的情况,因为立法上类型化非常困难,所以仍为超法规的责任减免事由。

三、我国刑法对期待可能性理论的借鉴

在我国的司法实践中常常遇到一些特殊情况(如许霆案),依据现行的犯罪构成理论无法给予合理的解释,而引用期待可能性理论,可以解决这一问题。但是我们也要清醒地认识到,“任何法律制度的移植都有其思想观念的基础。否则,如果无视这一方面而盲目地引入,必然要产生‘橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳’的恶果”①常怡、欧明生:《民事诉讼程序改革的理论前瞻——评民事诉讼程序改革报告》,载http://www.civillaw.com.cn/arti2 cle/default.asp?id=21209,2010年10月8日访问。,所以,我们应吸收期待可能性的合理内核,以完善我国刑法体系。

(一)期待可能性理论有利于刑法体系的完善

笔者认为,将期待可能性理论合理地引入我国并不会造成我国固有的刑法体系的混乱,相反,它能够充实我国的刑法理论。具体方式笔者在期待可能性的理论地位部分已经谈及,在此不作累述。

(二)期待可能性理论有助于刑事立法的改革与完善

目前,我国刑法典没有明确提出期待可能性理论,但其具体规定中却包含了丰富的期待可能性思想。如刑法第16条关于意外事件和不可抗力的规定,阻却了罪过,不构成犯罪。刑法第20条的正当防卫和第21条紧急避险的规定,由于期待不可能或期待困难使得不成立犯罪或责任阻却或减轻,对于防卫过当或避险过当的情况,应当减轻或免除处罚。刑法第28条对胁从犯应当减轻或免除处罚的规定,也体现了在期待可能性减弱的情况下,所受处罚应相应减轻的观点。但笔者建议胁从犯在无期待可能性的情况下,可免除处罚或其行为不视为犯罪。刑法第134条规定的重大责任事故罪,其犯罪主体并不包括被强迫违章作业的人员。显然这里也体现了期待可能性,因为被强迫违章作业的人员基于当时的具体条件和环境,法律上一般难以期待其违背直接主管人员的命令而不从事有关的违章行为,因而其缺乏适法行为的期待可能性,不能对其进行刑事非难[8]。

而我国刑法中有的条款的设立是不符合期待可能性这一理论的。如刑法第305条、307、310条、312条、349条、417条等,都把犯罪分子的近亲属包括在犯罪主体之内;刑事诉讼法第48条规定,“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”,也没有将近亲属排除在外。这样的规定背离了人之常情、人类本性,既与我国古代的议狱缓死制、对替父复仇的人加以宽赦、赦免人臣和亲亲相为隐的制度相背离,也不符合当今世界人权保障的整体潮流。因此,笔者建议,本着使刑法规范更具实质正义性的原则,在上述条款中,应对近亲属的包庇行为减轻刑事处罚,根据便是期待可能性理论。

总之,我国根据自己的立法现状,可以不将期待可能性作为具体法条规定于法典之中,但其精神应在法律之中得到体现。

(三)期待可能性理论有助于提高刑事司法的公正

我国刑事司法实践偏重重型主义,往往只注重法律硬性规定,很少注意案件的特殊性,这样做实际上并未收到好的效果。而期待可能性的价值主要在于研究解决特殊案件,维护普遍观念中所存在的个体正义。因此,无论是在定罪方面还是量刑方面,我国都应当遵守期待可能性。

首先,期待可能性是定罪和追究刑事责任的前提,如果不存在期待行为人为合法行为的可能性,就不能给行为人定罪或给予刑事处罚。其次,期待可能程度高低与刑事责任轻重成正比,期待可能性程度高的行为人,其主观恶性就大,刑事责任就重;反之则轻。

应当注意的是因为评价标准的不统一,可能导致法官对相同的行为做出不同的结论,从而引起人们对法律平等性及法院裁判公信度产生怀疑。同时,由于影响期待可能性的因素纷繁复杂,这就需要法官充分发挥主观能动性去分析和确认各种因素的影响力,有时甚至需要在成文法之外寻找行为人不具有期待可能性的依据,这就增加了司法负担,扩大了法官的自由裁量权,冲击着成文法自身的稳定性与安全性。所以在实践中,要严格把握该理论运用的幅度和范围,不能因为法官过分的裁量权,而将其关怀和尊重人性的本意扭曲成罪恶的保护伞。

当前,我国正在努力地建设以人为本的社会主义和谐社会,这就要求刑法理念的革新。在这样的主题背景下,吸收和借鉴期待可能性理论的合理内核,可以体现对人性的关怀和对建立在常理、常情之上的人之弱点的考量,有助于树立公正、谦抑、人道主义的科学刑法观。而该理论的特色也可以在我国的大环境中得到更好的彰显。

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[责任编辑:李洪杰]

On the Theory of Anticipated Possibility

WANG Ya2nan

The theory of anticipated possibility originated from Ger many is popular in Japan.It is also the indispensable conception in Taiwan and Italy which is civil law country.Although has been studied by some scholars of China,it isn’t a fashioned notion in the theory of criminal law.The article will be targeted to the the2 ory.Iwill analyze the necessity forChina of learning the theoryof anticipated possibility from the civil law coun2 try.Then Iwill discuss the basic questions of the theory of anticipated possibility that are the theoretical status, judging criterion and scope of the theory.At last,the detailed analysisof the theoretical legislative and judiciary meaningwill be made.

the theory of anticipated possibility;judging criterion;the scope of application;judicial justice

DF61

A

1008-7966(2011)02-0052-04

2011-01-12

王亚楠(1986-),女,河北保定人,2009级刑法学专业硕士研究生。