论构建中国行政判例法的必要性

刘 颖

(辽宁师范大学政治与行政学院,辽宁大连116029)

论构建中国行政判例法的必要性

刘 颖

(辽宁师范大学政治与行政学院,辽宁大连116029)

在世界范围内,无论是英美法系国家,还是许多大陆法系国家,都存在行政判例制度。我国法律不承认行政判例的约束力。在中国,为弥补制定法的缺陷,回应权利需求和保证司法统一,有效地预防与控制行政自由裁量权的滥用,是构建行政判例法的必要性。

行政法;判例法;构建

在当今世界的两大法系中,都存在判例制度,在英美法系中,判例制度是及于所有的司法审查领域的,当然在针对行政行为的司法审查中是适用行政判例的,而在大陆法系的代表国家法国,在行政诉讼领域却不适用大陆法系的成文法制度。我国是一个以制定法为基础建立法律体系的国家,不同于英美法系。但是,我国行政审判的模式类似于法国的审判模式,两国的审查模式都倾向于合法性的审查,对行政机关的自由裁量干预较小,而且审查强度上也弱于英美法系国家。因此,基于两个相似的法律体系以及审查模式,我国也有建立相类似的判例制度的可能性。

一、行政判例在我国行政法治中的作用

(一)促进行政法律的统一适用

法律适用的主体包括行政机关和司法机关,行政机关在行政执法活动中和司法机关在司法活动中都涉及法律适用的问题。由于行政法典化的可能性微乎其微,行政机关适用法律缺乏遵循的统一标准,难以保证行政法规得到统一适用。而行政判例一经公布生效,不仅对法院产生约束力,而且也可以影响行政机关的执法活动。因为行政诉讼确立的是司法权对行政权的监督,通过行政判例可以为行政机关的行政执法行为提供明确、统一的标准,促进行政机关依法行政。在行政诉讼中,法律适用比其他诉讼更为复杂,不仅适用法律、行政法规和地方性法规,还要参照规章以及规章以下的规范性文件。行政诉讼中司法地方化的情形要比其他诉讼更为严重。如果赋予行政判例以法律拘束力,则可以为各级法院提供一个规范标准,有利于防止司法地方化。

(二)满足行政诉讼的内在需要

行政法难以法典化,直接导致了行政诉讼中审理标准的缺失。以行政行为合法性审查为例,以往的司法审查仅涉及行政行为的外在合法性,即形式合法性,对外在合法性的判断对行政判例的依赖程度还不是很大;但随着社会的发展,当行政行为的内在合法性也成为司法审查的内容时,行政判例的作用就凸显出来。因为行政行为的内在合法性涉及法律规定的内在精神,涉及立法目的和公平、正义等基本原则,不借助判例是很难形成的。行政诉讼作为民主制度的重要组成部分,其首要的目的在于保护公民、法人和其他组织的合法权益,但成文法的相对滞后性和不周延性又给行政相对人获得救济设置了障碍,法院往往以缺乏制定法依据为由驳回相对人的诉讼请求,表现最为突出的是与相对人利益密切相关的受案范围问题。

(三)规范行政执法,提高依法行政的自觉性

我国正处在体制转轨时期,这个特定的历史阶段对行政机关提出两方面的要求:一方面,在市场经济条件下,行政机关不应干预企业的发展,而应给予企业较为宽松的生存环境;另一方面,由于生产力的发展和社会资源总量的增长,行政机关也应发挥引导、协调、服务、管理方面的职能。目前,在行政执法领域,行政主导的传统思想依然根深蒂固,行政机关侵犯企业经营自主权的情形时有发生。在《公报》公布的判例中,涉及行政违法的情形主要包括行政机关违法要求履行义务、不履行法定职责、超越职权、侵犯企业经营自主权、违反法定程序等等。要消除在行政机关违法、越权、滥用职权等行为,仅仅依靠行政机关的自律是远远不够的。而个案诉讼对行政权的监督,由于不具有典型性、高质量性、宣传性,也未能达到事半功倍的效果。

二、两大法系行政判例制度的比较和分析

(一)普通法系的行政判例制度

1.英国行政判例制度

(1)英国的法院体系与先例的遵循。英国原来长期存在普通法院和衡平法院两大法院系统。19世纪后期,英国进行司法改革,取消了两大法院系统的区别,统一了法院组织体系。现行的英国法院组织从层次上可分为高级法院、低级法院。高级法院包括上议院、枢密院司法委员会和最高法院,其中上诉院是实际的最高法院。英国的法院体系等级严明,下级法院有尊重上级法院的义务,这就为“遵循先例”提供了良好的条件。高级法院一旦确立一个先例,下级法院不但要遵循,其自身原则上也受本身及同一级既有法院判例的约束。唯一的例外是,当某一先例明显违反制定法或明显不合理时,高级法院有拒绝遵循这一先例的自由。考虑到法律的稳定性和保证英国判例法的稳定运行,保证判例法的遵循先例原则不被随意地破坏或突破,英国还赋予了享有最高司法权威的上诉法院和上议院拥有背离判例的特别决定权。当然上诉法院和上议院都会严格地控制着遵循先例原则的例外情况。

(2)英国行政判例法与制定法的关系。判例法在英国的法律体系中居于不可动摇的核心地位。近代英国“议会主权”原则的确立,使得制定法的效力优于判例法,但就整个英国法律体系中的实际地位而言,仍然“判例法是第一位的,制定法是第二位的。”[1]虽然英美国家也加强了立法,但法律只是给判例法构成的英国法主体提出一系列勘误和补遗,其适用也需以法官的解释为前提。判例法在英国法律体系中,仍然是第一位的,其核心地位并没有动摇。

2.美国的行政判例制度

(1)美国行政判例法与制定法的关系。美国虽然继承了英国的普通法传统,确定判例法为主要的法律渊源,但就判例法的主导地位而言,美国不如英国。美国在建国初期,就显示出比英国更重视制定法的倾向,在后来的发展中也出现过欧陆型法典或法规取代判例法的倾向。关于美国判例法和制定法的关系,王名扬教授概括为下面几个方面:立法改变判例法;立法接受判例法;立法作为判例法的渊源;判例法限制立法的适用[2]。此可以看出,美国的行政法是一种循环式的混合法,即成文法—判例—成文法,判例弥补成文法的不足,然后,通过立法机关的加工,判例被上升为法条,最后为成文法典所吸收。伊利诺斯大学的比较法教授彼得哈伊对美国的法律制度就曾作过这样的评价:“美国现在的法律制度既不是一种纯粹的判例法制度,也不是由法典法或法典构成的,倒不如说它是一种混合制度。”[3]在美国,两种法律形式互为因果,相互补充,相互转化。

(2)美国的法院体系及先例的遵循。美国是联邦制的国家,联邦和各州同时存在自成体系的法院体系。联邦法院系统有联邦最高法院、联邦上诉法院和联邦地方法院。各州的法院系统就更为复杂,大体可分为州最高法院、州上诉法院和州地方法院三类。这种法院体系的双轨制使美国的判例法变得极为复杂。美国的行政判例制度虽然坚持“遵循先例原则”,但就坚持“遵循先例原则”的严格程度而言,美国不及英国。

(二)大陆法系国家行政判例制度

1.法国的行政判例制度概况

(1)法国行政判例的地位和效力。法国司法制度中没有遵循先例原则,法院的判决只对本案件有效,对以后案件及下级法院的判决没有拘束力,但并不表示先例不能发挥法律作用。由于最高行政法院的判决质量较高,最高行政法院做出的判决,一般不会轻易改变,下级法院以后在遇到同样情况下,也会采取最高行政法院的观点。可以看出,法国的行政判例虽然没有明确规定有实际的法律拘束力,但由于一系列因素的制约和利益的驱使,主要是为了下级法院所作的判决能够尽量不被上级法院所撤销而影响其加薪和升职,而本能的去遵循上级法院处理同类案件的判例或寻找自己过去所作的曾为上级法院肯定的判例,如法国最高法院的判例因其地位之高所享有的绝对权威,其他法院的判决应对其加以认可与仿效,不得与之轻易低触,使得法国最高行政法院的行政判例对下级法院和行政机关起着实际的拘束力。这也是法国行政判例制度赖以存在的基础。

(2)法国的行政判例与行政法院系统的关系。法国行政法院和普通法院是两个相对独立的审判系统。在行政法院系统中,如果以行政法院的管辖范围为准,行政法院可分为普通行政法院和专门行政法院。普通行政法院管辖的行政诉讼范围较广,而专门行政法院仅就某类特殊行政争端行使管辖权。普通行政法院包括最高行政法院、上诉行政法院、行政法庭和行政争议庭。其中上诉行政法院虽只有部分上诉管辖权限,但其管辖范围却不限于某类专门事项,因此属于普通行政法院。行政法庭和行政争议庭对行政争端的管辖权范围较广,凡不由其它行政法院管辖的行政案件均由它们管辖。最高法院的管辖范围包括全部行政事项,也属于普通行政法院。而专门行政法院是除了上述四种普通行政法院外的其它行政法院,可分为永久性设立和临时性设立两种,变动性相对较大,其中较为主要的专门行政法院有审计法院,财政和预算纪律法院、补助金和津贴法院、战争损害赔偿法院等。最高行政法院作为行政审判系统中的最高审判机关,对行政法有统一的解释权,并同时拥有行政案件的初审管辖权、上诉管辖权、复审管辖权以及对下级行政法院工作的指导监督权。

2.德国的行政判例制度

德国行政判例的创制。德国行政判例的创制主体构成相对较为简单,由联邦行政法院和州行政法院的法官组成。德国行政判例的创制方式有别法国的“制定法依赖型判例创制”,即在解决难题时首先引用制定法规则,制定法规则构成了司法判决中类推或相反论据的主要素材。德国法又称“学者法”或“教授法”,法理在德国是法定的法律渊源,德国的大学教授在世界上具有无与伦比的地位,对行政法实务有着巨大的影响力。尤其值得注目的是案卷送阅之惯例,这是法院。在受理诉讼后对案件难以自行做出判决的场合,将案卷送至最近的大学法学院,请求教授对其鉴定的制度,于是教授就直接站在了教导法官的地位上,同时立法者也期待教授能承担起填补法律缺漏的重任。由于学说是百家争鸣的事情,学说要想发挥其作用就必须与行政判例结合起来,以形成权威学理。换言之,学说与判例是相辅相成的关系:一方面,学说最主要的载体是判例,借判例发挥其实质上的法源作用;另一方面,学说又从判例中汲取营养,以调整完善自身。所以,德国行政判例的创制方式相较于法国而言具有“法理依赖型判例创制”的特征。

三、构建我国行政判例法的意义

(一)弥补我国行政立法缺陷的需要

“即使有敏感的立法者,也无敏捷的立法者。”[4]立法者不可能预见到未来应受法律调整的各种情况,并预先将解决纠纷的答案均交给司法者,法律漏洞的存在是不可避免的。即使法律漏洞不存在,司法者也不可能指望每一个案件都可以从现在的成文法中寻求到正确地解决纠纷的答案。法典中抽像的和概括的原则性规定过多,也需要发挥判例的作用。因为法律并不是普遍适用的规则,法律规则的抽象性和一般性,不可能与特定的、纷繁复杂的案件的具体事实完全相吻合,这就需要法官通过判例加以弥补。在现代社会,司法要完成其应尽的正确适用法律的职责,就必须具有一定的能动性和创造性。

另外,成文法典只能规定一个社会的整体正义,而判例可以体现个别正义,能够灵活地针对不同的具体情况进行个别调整。同时行政法的范围太大,每一类行政事项都很复杂,单就某类行政事项制定一部有系统的法典,已经很难。要对全部行政事项采取一个整体观念,制定一部完整的协调一致的法典,象民法典和刑法典那样用一个总则概括起来,就更加困难。

(二)保证公民权利的需要

“行政法与以个人权利为原点的现代法治与市场经济具有内在的亲和性,市场经济催生了人们的权利要求,权利是市场经济下个人的生存基础。”“我国自提出建立市场经济体制以来,公民的权利意识有了较大的复苏。特别是行政诉讼法的颁布实施,不仅仅是从法律制度上保护了公民、法人或其他组织的合法权益不受行政机关的侵害,更重要的是它唤醒了公民主体意识和权利意识,大大促进了我国民主政治的进程。但在我国现行的行政诉讼领域,由于受案范围过小、法官适用法律不当、司法不统一等问题都影响了公民权利的保障,而引入行政判例就能较好地解决此问题。

(三)行政判例能够扩大行政诉讼受案范围

随着我国政治体制、经济体制改革的深入发展,政府的行政模式由管理行政、干预行政开始向服务行政转变,而原来的行政诉讼范围已难以满足保障公民权利的需求。在案件审判时,作为法律的适用者的法官,不应拘泥于法律条文的规定机械地运用法律,应当在审判中充分理解法律的原则和精神,在审判中以现有的实体法和程序法资源、法学理论资源及司法解释,发展法律,最大限度地保护当事人的合法权益。这样就形成了判例,并为以后法院裁判提供了样板,以保护公民的权利。否则如果仅以法律没有明文规定为由规避问题,则是对当事人不负责任的表现,也不能真正实现行政诉讼和改革的目的。

(四)行政判例能够指导法官正确适用法律

行政判例制度下,由最高法院公布具有典型意义的判例,以此作为各级法院审理类似案件的依据,也能有效防止同类案件不同对待的问题,保证司法统一。行政判例本身是正确适用法律、解释法律的样板,因此判例的遵循先例原则,为法官正确适用法律提供了指导。判例准确地解释了法律条文与特定的事实之间的相互关联性,使法律条文的涵义、立法者的意图、立法原则透过特定的案例得到具体表达和阐述,使法官真正理解如何针对特定的事实适用法律。

(五)行政判例能够保证司法统一

我国宪法明确规定“法律面前人人平等”。这一点体现在司法实践中就是保持判决的大体一致性,如前所述,判例法的最大优点在于,通过遵循先例的原则,使相同或大体相同的案件得到大体相同的判决。而不能因为不同的人,而得到不同的判决,这是符合人类正义性要求的,也能够使人们的权利得到合理的维护。

总地来说,行政判例法的构建是一个结构复杂的法律渊源系统,其良好运转和实行须以宏观技术系统和微观技术系统的共同支持与配合为前提。而且行政判例法之构建与其他司法制度之改革表现出一种联动机制,这一切都需要立法者与最高司法机关的通盘考虑与恰当安排。

[1][美]博登海默.法理学一法哲学及其方法[M].邓正来,等,译.北京:华夏出版社,1987:415-416.

[2]王名扬.法国行政法[M].北京:中国政法大学出版社, 1998:23-25.

[3]董茂云.比较法律文化:法典法与判例法[M].北京:中国人民大学出版社,2000:45-49.

[4]徐国栋.民法基本原则解释[M].北京:中国政法大学出版社,1992:142.

[责任编辑:李 莹]

On the Construction of Adm in istrative Case Law in China

L I U Ying

In the world,both the common law countries and many civil law countries have the system of ad2 ministrative case.China does not recognize the binding effect of the administrative case.In China,to make up for the defectsof the constitutional law,respond to the needsof right and guarantee the judicial unity,effectively preventing and controlling the abuse of the administrative discretion,is the need for the establishment of the ad2 ministrative case law.

Administrative Law;Case law;Construction

DF31

A

1008-7966(2011)02-0032-03

2011-01-13

刘颖(1968-),女,辽宁岫岩人,讲师。