论前期物业服务合同当事人之认定——一个合同示范文本引起的思考

杨得兵

(河南商业高等专科学校，河南郑州 450044)

论前期物业服务合同当事人之认定
——一个合同示范文本引起的思考

杨得兵

(河南商业高等专科学校，河南郑州 450044)

《物业管理条例》第二十一条规定，前期物业服务合同的当事人为开发商与物业服务企业。但《北京市前期物业服务合同(示范文本)》却主张，业主作为甲方将前期物业管理委托给开发商，开发商作为乙方承担前期物业管理的责任，提供前期物业服务。因此，此二者在合同当事人问题上就产生了分歧。然而，无论从学理上分析，还是从实践的层面考察，第二十一条的规定均具合理性。

前期物业服务合同;当事人;《北京市前期物业服务合同(示范文本)》;经营范围

一、问题的提出

前期物业服务合同的双方当事人是谁，在2003年《物业管理条例》(以下简称《条例》)颁布以后，已形成定论。《条例》第二十一条规定:“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”从该条来看，前期物业服务合同的双方当事人限定为房地产开发商与物业服务企业，而业主是不包括在内的。在这种模式中，开发商是前期物业管理的委托方，而物业服务企业是受托方，提供物业服务。对第二十一条的规定，学界鲜有疑义，签约实践中也基本照此操作。之所以再次提出这个问题，是缘于北京市住房和城乡建设委员会与工商行政管理局联合修订，并于2010年10月1日启用的《北京市前期物业服务合同(示范文本)》(以下称《示范文本》)。该《示范文本》要求，前期物业服务合同的当事人一方为业主，另一方为开发商，物业服务企业被排除在外。

显然，在前期物业服务合同当事人的定位问题上，《示范文本》与《条例》第二十一条产生了冲突，同时也形成了两种不同的做法。虽然合同的成立与生效和当事人是否采用示范文本并无直接关系［1］，但合同示范文本具有引导、示范作用，既可以是经济利益诱导性的力量，也可以是精神利益引导性、示范性的力量，也可以兼具经济利益诱导性和精神利益引导性、示范性的力量［2］。这无疑会影响人们的合同订立实践，且可能再次引起前期物业服务合同当事人资格的混乱。那么，以上两种做法，到底孰是孰非，《示范文本》的做法在学理上是否讲得通，《条例》第二十一条规定的理论基础是什么，都需要作出具体的分析。

二、对《示范文本》主张之质疑

《示范文本》将前期物业服务合同的主体界定为业主与开发商，就意味着在前期物业管理阶段，由业主作为甲方直接委托开发商实施前期物业管理，开发商作为乙方承担前期物业管理责任，提供前期物业服务。《示范文本》这样做的主要理由是避免过去开发商与物业服务企业之间的推诿扯皮，保护业主在前期物业管理中的利益，其出发点是善意的。但若从学理上作深层次的分析，《示范文本》有违立法精神和相关原则，最终也无法保障业主的物业管理利益。

(一)《示范文本》不恰当地引导了一些房地产企业超出经营范围外从事经营活动

《公司登记管理条例》第十五条规定:“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。”房地产企业是具有企业法人资格的经济实体，其经营范围应该遵守上述规定。对于房地产企业而言，从事房地产开发和经营应是章程必须载明并依法登记之事项，此自不待言。那么，是否每一个房地产企业都务必在章程中规定并登记物业管理之事项呢?答案当然是否定的。从掌握的一些房地产企业的章程来看，有些房地产企业的章程记载及登记的经营范围中包含物业管理，如北京市大龙伟业房地产开发股份有限公司、保利房地产(集团)股份有限公司等。但有些并不涉及物业管理，如北京天鸿宝业房地产股份有限公司、北京恒鑫房地产开发有限责任公司、北京联星房地产开发有限责任公司等。我国《民法通则》第四十二条、《公司法》第十一条规定，企业法人或公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。依这些规定推理，如果在经营范围中未登记物业管理事项的房地产企业从事了物业管理(包括所谓业主委托的前期物业管理)，那么这些企业实际上是从事了经营范围外的经营活动。因此，《示范文本》不加区分地笼统规定房地产企业接受业主对于前期物业管理的委托，无疑是引导、鼓励某些企业实施超越经营范围外的经营行为。

我国民法所谓企业法人的经营范围，相当于外国民法上所谓法人目的［3］。因此，法人目的外的行为，在我国则具体表现为超越经营范围外的行为。在一个较长的时期，我国于实务上主张凡超越经营范围(即法人目的)的行为一律无效。这样操作显然不利于维护交易安全。有鉴于此，我国立法政策对此作出了调整，司法解释亦有从宽或放松之趋势。如《合同法解释(一)》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。这些规定完全符合现代法人制度之立法潮流，有利于保护交易安全［4］。这样看来，《示范文本》的做法似乎并没有什么不妥之处，因为企业实施的超越经营范围外的行为同样被赋予了法律效力。但是，必须要说明的是，对超越经营范围外行为给予效力，是在保护交易安全之法律价值指引下的一种补正措施，其目的不在于鼓励企业任意突破经营范围从事经营活动。《示范文本》作为一种官方推出的文件(虽然不是规范性文件)，在明确知晓某些房地产企业没有进行物业管理登记的情况下，却鼓励诱导它们超出经营范围从事物业管理，这是有违立法精神的。再者，对企业的经营行为通过登记经营范围加以限制，体现了法律对经济生活的干预。干预的原因或基于宏观调控，如调整生产力布局、税收，或基于社会资源的合理配置，抑或基于消费者利益的保护，以期建立一种良性互动的社会秩序。如果鼓励企业任意超出经营范围从事经营活动，不但与立法精神相悖，而且上述价值、目的也无从实现。单从保护消费者利益的角度考察，一个不具备从事物业管理所必需的专业人才、专业知识技能及管理服务经验的房地产企业接受业主对前期物业管理的委托，业主的物业管理利益是无法保障的。这就违背了《示范文本》保护业主利益的初衷。

(二)房地产企业从事自己开发项目的前期物业管理，有违“建管分离”的原则

简单而言，所谓“建管分离”，其基本内涵是指房地产开发与物业管理的分离，房地产企业开发的商品房项目，不能由自己实施物业管理。实践证明，自建自管不利于减少开发遗留问题，不能明确划分开发单位与物业服务企业的责任界限［5］。因此，多年来，我国一直提倡“建管分离”的原则，积极推行房地产开发与物业管理二者的制度分立，竭力打破开发商和物业服务企业这对“父子兵”形成的“父建子管”、“建管不分”的垄断市场状态，促进房地产开发与物业管理行业的分业经营。《条例》第二十四条第一款规定:“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业。”虽然此款只是一条倡导性规定，但确立了一种导向，即要逐步实现房地产开发与物业管理的分业经营。《条例》第二十四条第二款规定:“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业;投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。”如果说《条例》第二十四条第一款只是一种宣示性的规定，那么，《条例》第二十四条第二款的规定则具有强制性。也就是说除少数经批准的特殊情况可协议选聘外，对于住宅物业，前期物业管理阶段的物业服务企业必须由房地产企业以招投标的方式选聘［6］。在此行业及制度背景下，《示范文本》主张开发商从事前期物业管理，则又回到了“建管不分”的老路，这既不利于维护业主的物业管理利益，也有碍房地产行业与物业管理行业的健康发展。

三、《条例》第二十一条规定的合理性之解释

前期物业管理法律关系主要涉及三方利益主体:开发商、业主和物业服务企业。在此，有必要将三个利益主体按“一方当事人——对方当事人”的模式两两排列组合，然后再作考察。第一，业主——开发商;第二，业主——物业服务企业;第三，开发商——物业服务企业。对于第一种情况，上文已经给出了否定的答案，不再赘述。这样一来，前期物业服务合同的双方当事人要么是业主与物业服务企业，要么是开发商与物业服务企业，二者必居其一。不难发现，物业服务企业作为前期物业服务合同的一方当事人，地位是固定不变的。那么，业主与开发商，到底哪个有资格成为前期物业服务合同的另一方当事人呢?上文提到，《条例》第二十一条将前期物业服务合同的一方当事人确定为物业服务企业，另一方为开发商，而不是业主。笔者认为，无论在理论上，还是在可操作性上，此规定都具有合理性。

(一)基于合同订立规则和招投标制度的分析

我国《合同法》第十三条规定:“当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。”此条规定了合同成立的基本规则，即合同成立要经过要约和承诺两个阶段。另外，《合同法》第十三条还有一个隐含之意:要约人与受要约人是合同的当事人。我们知道，要约是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示［7］。其中发出要约的一方当事人为要约人，接收要约的对方当事人为受要约人(俗称承诺人)。因此，合同一旦成立，要约人与受要约人就理所当然地成为合同的双方当事人。

上文已经谈到，我国物业管理实行招投标制度。物业管理实施招投标制度，不仅能打破物业管理的垄断经营，实现物业管理行业的优胜劣汰，而且有助于提高物业服务企业的服务水平，培育和完善物业管理市场［8］。所谓物业管理招投标，实际上是物业的招标人通过一系列措施从众多投标人中选择中标人并与之签订前期物业服务合同的过程。从整体上看，前期物业管理招投标是一个十分复杂的过程。从建立招标机构到签订前期物业服务合同，其间要经历约十个环节，需要耗费大量的时间、人力、物力及财力。在前期物业管理阶段，在首次业主大会尚未召开，业主委员会还未建立的情况下，前期物业管理招投标的工作只能由开发商组织实施，并由其负担招投标所需的高额成本。前期物业管理招投标的核心操作程序可分为四个阶段，招标、投标、中标及签订合同。首先，开发商作为招标人，向社会公开发布招标公告，吸引潜在的投标人参加竞投。其次，符合相应资质条件的物业服务企业作为投标人，根据招投标文件确定的各项管理服务要求和标准及其他情况，编制投标文件，参与投标活动。再次，开发商通过主持开标、评标活动，确定前期物业管理的中标人。最后，投标人与中标人签订前期物业服务合同。

用合同订立的相关理论来审视招投标的过程，在法律性质上，开发商的招标公告属于要约邀请，目的是希望潜在的投标人(物业服务企业)向自己发出要约。物业服务企业的投标文件为要约，希望开发商接受并缔结合同。开发商决定中标人为承诺，并要向中标人发出中标通知书。因此，中标的物业服务企业为要约人，而开发商为受要约人。前期物业服务合同应该在要约人与受要约人之间签订，结合上文的分析，我们可以看到，开发商应理所当然地成为前期物业服务合同的一方当事人。

(二)基于产权理论及实际操作层面的分析

前期物业服务合同订立的时间看似是一个无关紧要的问题，其实不然，它对前期物业服务合同当事人的确定具有重要意义。前期物业服务合同应该何时订立才合理，这需要具体分析。我们知道，业主在入住后就要有物业服务，而物业服务又是按照合同的约定来提供。因此，订立前期物业服务合同的事宜至少应该在业主入住前就已经完成。否则，在业主入住后，物业服务企业就无法开展实际工作。进一步推理，在业主入住前又可以分为两个时间段，一是房屋出售之前，二是房屋开始出售之后到业主入住之前。以住宅物业为例，对于现房而言，由于房屋出售与业主入住之间的时间间隔很短，再加上业主在入住后就要有物业服务，因此，订立前期物业服务合同的事宜在房屋出售之前就应该完成，只有如此，物业服务企业方能依据合同提供服务，如装修管理、日常管理服务等。但是，房屋在出售之前，购房人此时还尚未成为“业主”，开发商是物业的唯一的真正的业主。按照建筑物区分所有权理论，开发商当然有权选聘物业服务企业并与之签订前期物业管理合同，成为前期物业服务合同的一方当事人。

对期房而言，从房屋出售到业主入住间隔时间较长。此时，似乎只要保证订立前期物业服务合同的相关事宜在业主入住前完成就可以了，而不问签约时间是在房屋出售之前，还是在房屋开始出售之后到业主入住之前。如果签约时间在房屋出售之前，则与现房一样，不再重复解释。那么，前期物业服务合同的签约时间能否确定在房屋开始出售之后到业主入住之前这段时间内呢?笼统地看，似乎可以，其实不然。一方面，正如前文所述，招投标活动需要耗费较长的时间;另一方面，即使选聘了物业服务企业，在业主正式入住之前，物业服务企业还有很多工作要完成，如建立物业管理机构、制定管理制度、管理服务人员的招聘和培训、物业接管验收、物业装修管理等等，这些工作也需要花费许多时间。以上工作在房屋开始出售之后至业主入住之前这段时间内显然是无法完成的，或者说无法从容进行。因此，对期房而言，物业服务企业的选聘和前期物业服务合同的签订应该在房屋出售之前就应该完成，所以根据上文对现房的分析，对期房而言，开发商仍然有权选聘物业服务企业并与之签订前期物业服务合同。曾经有学者提出这样的观点，在房屋出售前，可以由开发商代理业主选聘物业服务企业，这种观点是站不住脚的。从产权理论看，在房屋出售之前，当购房人还不是“业主”的情况下，委托人是不确定的或是不存在的，代理关系自然也就无法确立了。

综上所述，无论是现房还是期房，前期物业服务合同的订立应该在房屋出售之前就已经完成，实践中也基本这样操作。同时，前期物业服务合同将成为开发商与购房人签订的房屋买卖合同的组成部分。因此，在这种条件下，与物业服务企业相对的另一方当事人只能是开发商。

四、余论

从比较研究的视角考察，在前期物业管理阶段，考虑到房地产企业是物业小区的开发建设者，同时也是物业小区的设立者或发起者［9］，美国亦强调开发商对前期物业管理的管理控制权，如选聘物业服务企业、确定服务费、车位费等。为达此目的，美国在法律中赋予房地产企业以三重(三倍)投票权，这样使开发商有足够的投票权可以选举出多数的董事会成员，形成对董事会的控制［10］。但是，如此操作亦带来开发商滥用权利的问题。于是，美国通过法律对开发商的行为加以规制，如明确开发商向业主移交物业小区控制权的条件、时间，明确规定业主有权终止开发商代表业主签订的任何协议等［11］。我国明确了开发商在前期物业管理中的主导地位之后，同样会带来上述问题。为防止开发商利用优势地位损害业主的利益，我国在制度上也做出了一定的安排，如《条例》第二十五条规定:“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。”也就是说，前期物业服务合同的内容，须经过购房人认可后才能对其产生拘束力。当然，为保证合同的公正性和业主的利益，仍有很多工作要做，这可以借鉴美国的经验。

［1］江平．合同法精解［M］．北京:中国政法大学出版社，1999．3．

［2］上海市工商局金山分局课题组．推行合同示范文本是一种行政指导行为［J］．中国工商管理研究，2010，(6)．

［3］梁慧星．民法总论(第二版)［M］．北京:法律出版社，2004．9．

［4］尹田．论法人的权利能力［J］．法制与社会发展，2003，(1)．

［5］王筝．物业管理概论(第二版)［M］．大连:东北财经大学出版社，2010．2．

［6］王利明，宋志红．物业管理招投标中若干问题的法律分析［J］．中国物业管理，2003，(5)．

［7］崔建远．合同法(第五版)［M］．北京:法律出版社，2010．2．

［8］鲜于玉莲．新编物业管理法规(第二版)［M］．大连:大连理工大学出版社，2009．6．

［9］周树基．美国物业产权制度与物业管理［M］．北京:北京大学出版社，2005．3．

［10］(美)约翰·保罗·汉娜．美国业主协会实务手册［M］．夏茂森等译．上海:上海社会科学院出版社，2009．12．

［11］周树基．美国物业产权制度与物业管理［M］．北京:北京大学出版社，2005．3．

Research on Determination of Pre－property Serving Contract Parties

YANG De－bing

(Henan Business College，Zhengzhou Henan China 450045)

According to the provision of article 21 of the Act of Real Estate Management，two parties of a pre －property serving contract are limited to a developer and a property management enterprise．But Beijing＇s Pre － property Serving Contract(a model contract)advocates that owners of the property as one party entrust the property management to a developer．As the other party，the developer serving the owners should be responsible for the property management．So，both mentioned above disagree on contracting parties．However，the provision of article 21，theoretically or practically，is more reasonable．

Pre － property serving contract;Party;Beijing＇s Pre － property Serving Contract(a model contract);Business scope

DF52

A

1008－2433(2011)04－0106－04

2011－05－11

杨得兵(1976—)，男，湖北孝感人，河南商业高等专科学校工商管理系讲师。