无限额罚金制:非正义及修正——以《刑法修正案(八)》生产、销售假药罪修改为视角

张金勇

(华东政法大学，中国上海 200042)

无限额罚金制:非正义及修正
——以《刑法修正案(八)》生产、销售假药罪修改为视角

张金勇

(华东政法大学，中国上海 200042)

《刑法修正案(八)》将生产销售假药罪罚金刑由倍比罚金制修正为无限额罚金制。而无限额罚金制违背罪刑法定相对确定性原则;违背刑法在形式正义的基础上实现实质正义的立法本意;是司法自由裁判权的扩张表现，不应当成为刑法立法和修正的趋势。建议在完善罚金刑数额确定原则的基础上限制无限额罚金制的适用。

无限额罚金制;倍比罚金制;非正义

《刑法修正案(八)(草案)》规定生产销售假药罪的罚金处罚以销售金额为依据，并采用倍比原则确定罚金数额。但在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议于2011年2月25日通过的《刑法修正案(八)》中，删除“销售数额”确定依据，直接以“并处罚金”论处，改变倍比罚金制，适用无限额罚金制，这引起了笔者的注意。罚金数额自由裁判权完全交付于司法机关不应当成为罚金刑发展的趋势，司法机关应考量犯罪情节和犯罪人的经济状况确定罚金数额。笔者将从罚金刑之价值及裁量原则、无限额罚金制非正义性及完善角度分析，为该罪修改后罚金数额的确定提几许建议，以求教于方家。

一、罚金刑之价值及裁量原则

罚金刑指人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，旨在剥夺犯罪人对其现实所有或将来拥有一定数额金钱的所有权，强制使其失去一定时间内的物质享受权利，从而抑制其贪利性犯罪的动机再现，客观上剥夺其再犯同种性质之罪的能力。罚金刑具有剥夺自由的本质［1］，在对贪利性犯罪进行的刑事处罚中具有十分重要的地位。

在我国，罚金刑处于附加刑的地位，既可以附加于主刑也可以单独适用，在刑法总则中规定罚金刑而对数额不予涉及，具体数额由刑法分则规定。罚金刑裁量原则的条款规定在《刑法》第五十二条和第六十一条中。《刑法》第五十二条规定判处罚金，应当根据犯罪的情节决定罚金的数额，将犯罪情节作为唯一定罪处罚的因素，忽略了主体差异所带来的刑罚个别化。《刑法》第六十一条作为适用于一切犯罪的一般原则，会引发罚金刑罪责刑的失衡。裁量原则的缺陷，使得罚金刑的适用常常过分追求形式平等，不参酌犯罪人实际财产状况的差异，致使法律判决流于形式，裁量原则异化为缴纳情节。

在刑法分则中，罚金刑裁量数额的具体计算方法，根据刑法分则对罚金数额的规定分为三种情况:第一种规定了相对确定的数额，有罚金数额的上下限，称为限额罚金制。集中体现在我国刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之中，共24个条文，在刑法分则适用罚金刑的139个条文中占17．26%，在分则定罪处罚的367个(《刑法修正案(八)》实施后笔者认为新增加6个罪名，共367个罪名)罪名中占6．36%，在具体上规定有“一万元以上十万元以下”、“二万元以上二十万元以下”、“五万元以上五十万元以下”三种处刑幅度。

第二种以违法所得或犯罪涉及的数额为基准，处以一定比例或者倍数的罚金，称为倍比罚金制。集中在我国刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，总共18个条文，占刑法分则适用罚金刑的139个条文的12．95%，占367个罪名的4．77%，既有倍数也有比例，还有倍数与比例的混合，在具体的规定方式上有“一倍以上五倍以下”、“百分之五十以上二倍以下”、“百分之一以上百分之五以下”、“百分之二以上百分之十以下”、“百分之五以上百分之二十以下”五种。

第三种没有具体规定数额，称为无限额罚金制。这种规定方式共有97个条文，占适用罚金刑的139个条文的69．78%，占367个罪名的26．43%，在罚金刑体系中占据主体地位，从条文的分布上看极为分散和零乱。《刑法修正案(八)》新增了对生产销售假药罪和生产、销售不符合食品安全标准的食品罪的无限额处罚原则。无限额罚金制在司法实践中存在很大争议，此制度虽然具有灵活性的优点，但是不符合罪刑法定原则所要求的刑罚确定性。法官的自由裁量权太大，可能导致刑罚擅断，影响法律的严肃性和公平性。

二、无限额罚金刑之非正义性

无限额罚金制的优点在于其具有相当的灵活性，法官可以根据犯罪情节和案件的具体情况以及犯罪人的经济状况作出符合犯罪人现实情况的罚金数额判决，并不需要因通货膨胀、经济水平提高等因素而对罚金数额的立法规定随时作出调整［2］，从而有利于刑法的稳定。但是笔者认为，无限额罚金制与罪刑法定、刑法面前人人平等和罪责刑相适应原则有着不可调和的矛盾。

首先，违背了罪刑法定原则。罪刑法定原则要求定罪的法定化和刑罚的法定化，无限额罚金制只是将犯罪行为情节作为定罪处罚的依据，无销售金额、非法所得等依据的存在，过于原则和笼统，不符合刑罚的法定化;立法上没有对罚金刑规定数额幅度，实际上就等于是绝对不确定的罚金刑，为罪刑法定原则所排斥。

其次，导致同罪异罚现象，无法做到刑法面前人人平等。刑罚的适用不可能做到绝对平等，但相对平等是完全可以达到的。我国刑法中有大量的无限额罚金规定，立法或司法机关又没有作出统一的解释，完全由法官自由裁量，完全有可能导致犯罪性质、犯罪情节相同，甚至犯罪人的经济状况基本相同的案件在同一地方、在不同的法官手中判处不同的罚金刑。惩罚应有程度之分，按罪大小，定惩罚轻重，无限额罚金刑在司法上可能导致罪刑失衡。

再次，违背罪责刑相适应原则。罚金刑的刑罚量应当与主刑的刑罚量成正比关系，即犯罪行为的社会危害性越大，主刑就越重，罚金数额也就应该越大。然而，刑法在立法时，并没有反映出这种主附(罚金刑)刑罚的对应关系，尤其是在规定了无限额罚金制的犯罪中。在司法实践中，审判人员往往习惯于考虑量刑情节与主刑轻重之关系，而忽视了量刑情节与罚金数额的运用关系以及主、附刑罚的对应关系，这样就不可避免地造成罚金数额确定上的混乱。

人民法院是罚金刑的裁判主体，同时也是执行主体，这样就有引发司法腐败之嫌。法官的自由裁量权似达摩克利斯之剑，维护正义却有时是正义的斩杀者。由于法院和审判人员受利益的驱动，罚金会被作为一个重要的量刑情节予以考虑，在量刑时往往会把被告人是否缴纳罚金和缴纳罚金的多少作为前提来考虑，对被告人判处罚金的案件一般应当在判决后缴纳，而在实际操作中，审前商议，判前缴纳的现象却大量存在，这种行为实际上改变了刑罚的性质，把罚金的有无、多少当成确定量刑幅度的依据，成为确定犯罪人被判处人身刑期长短的一种前提条件，使犯罪分子及其家属乃至社会形成“有钱可以买刑，可以开脱罪责”的看法，从而违背了罚金的立法初衷和罪刑相适应原则，也有损专门机关在公民中的威信。

法国著名哲学家孟德斯鸠在《论法的精神》中指出:“一切有权力的人都爱滥用权力，这是万古不变的经验。防止权力滥用的办法，就是用权力约束权力，权力不受约束必然产生腐败。”［3］倍比罚金原则和限额罚金原则可以弥补无限额罚金制的缺陷，约束法院审判权力和执行权力的滥用。

从世界其他国家和地区刑事立法的趋势来看，对罚金刑的数额规定已经很少采用无限额罚金制。建议我国刑法对无限额的罚金刑适用条文尽早作出修改，或者由人大常委会作出统一补充解释，采用限额罚金制或者倍比罚金制。

无限额罚金制主张者认为现行刑法的倍比罚金制和限额罚金制罚金处罚范围过于狭窄，不足以将社会危害性相差很大的犯罪行为加以区分，而无限额罚金制度可以弥补这一缺陷。但是笔者认为现行刑法采用的限额罚金制的条款刑罚跨度却是适当的。我国刑法分则中有24个条文采用的是限额罚金制，它们规定了适用罚金刑的上下限，这些规定考虑个案的情况给审判人员很大的自由裁量的空间，“一万元以上十万元以下”之间有9万元的空间，“二万元以上二十万元以下”有18万元的空间，而“五万元以上五十万元以下”则有45万元的空间，如此大的跨度完全符合刑罚差异化的要求。

三、正义之实现

(一)限制无限额罚金制的适用

我国刑法明确将罪刑法定规定为基本原则，因此，所有罚金刑都必须作出较为明确的规定，而无限额罚金制不符合罪刑法定原则所要求的明确性，不便于人民法院的裁量，不能防止法官滥用司法权力，因此，它不是科学的，应予以限制。但是基于现行立法中无限额罚金制还占据主体地位，笔者建议在完善罚金刑数额确定原则的基础上限制无限额罚金制的适用。

(二)完善《刑法》第五十二条关于罚金刑处罚原则的立法内容

《刑法》第五十二条规定:“判处罚金，应当根据犯罪的情节决定罚金的数额。”据此，我国刑法未规定适用罚金时应考虑犯罪分子的经济能力，这样就以形式上的平等掩盖了实质上的不平等。借鉴德国、日本和英美法系的立法经验，结合我国的审判实践，笔者认为我国现行刑法应当将犯罪分子的实际经济状况作为罚金刑的一项裁量原则加以规定，将《刑法》第五十二条修改为“判处罚金，应当根据犯罪情节，并考量犯罪分子的实际经济状况决定罚金的数额”。应将犯罪分子的经济情况放在次考量的地位，因为犯罪行为所造成的危害后果是犯罪分子所受刑罚的决定性因素。这样就做到了罪责刑相当，体现了刑罚个别化的原则。将犯罪行为人的具体情况，纳入到量刑的根据中去，将刑罚的功能定位在教育改造犯罪人上，而非仅仅是惩罚犯罪上，充分重视人的主体性，把人作为刑罚的目的而非手段。同时，在科处罚金刑时，审酌犯罪行为人之资力和犯罪所得之利益，表明其对刑罚执行之可行性与有效性有足够重视。

最高人民法院于2000年11月实行的《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款明确规定:“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。”决定罚金数额主要是根据犯罪情节，并应适当兼顾犯罪人的经济状况［4］，应当将该司法解释上升到刑事规范的高度，以完善刑事立法。

(三)建立相对确定的罚金刑

在罚金刑的数额方面应当采取相对确定性罚金制，对整个罚金的并罚原则、罚金数额、自然人和法人罚金确定原则等作出一个原则性规定，对于个别情形做些相应的特殊规定，设置罚金数额底线。应综合考虑我国目前的经济发展状况以及将来一段时期内可预期的社会经济水平，参照目前司法机关判决，根据罪刑相适应的原则在分则条文中予以明确或者根据犯罪所涉及的罚金参数比照计算，使得罚金刑的操作更加科学化、透明化。

［1］陈兴良．刑法哲学［M］．北京:中国政法大学出版社，2004．443．

［2］吕兴瑞．浅谈我国刑法罚金刑的问题及其完善［J］．湖北广播电视大学学报，2011，(3)．

［3］(法)孟德斯鸠．论法的精神［J］．严复译．上海:三联书店，2009．19．

［4］康宝奇．对犯罪单位裁量罚金数额时应考虑的因素［N］．人民法院报，2007－02－27．

The Unlimited Fine System:Injustice and Amendment

ZHANG Jin－yong
(East China University of Political science and Law，Shanghai China 200042)

The Amendment(VIII)to the Criminal Law changes the doubly fine system to the unlimited fine system．The unlimited fine system is against the penalty principles and the spirit of legislation．It allows the jurisdiction to expand boundlessly and should not be the trend of criminal legislation and its amendment．It is advisable that the unlimited fine system have definite amount limits．

The unlimited fine system;The doubly fine system;Injustice

D924．1

A

1008－2433(2011)04－0099－03

2011－05－15

张金勇(1987—)，男，山东临清人，华东政法大学研究生教育院2009级刑法学专业硕士研究生。